CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAVARRO Bogotá D. C., ocho (8) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023 04952-00 Accionante: Efraín Orlando Martínez Peñaloza Accionado: Nación-Ministerio de Educación Nacional, Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad Libre.
Asunto: Admite y resuelve medida cautelar Se ADMITE la presente acción de tutela instaurada por el señor Efraín Orlando Martínez Peñaloza, quien actúa en nombre propio, en contra de la Nación- Ministerio de Educación Nacional, Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Libre, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad, debido proceso, seguridad jurídica y al acceso a cargos públicos (“eficacia, imparcialidad, transparencia, celeridad, mérito y oportunidad para el acceso como servidor público”). -De la solicitud de medida cautelar.
El Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, establece en su artículo 7° que el juez constitucional, cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere, medida que podrá ser ordenada de oficio o a petición de parte, el citado artículo se expresa en los siguientes términos: «Artículo 7o.
Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público.
En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso […]».
Bajo esta premisa, ha dicho la Corte Constitucional que para que proceda el decreto de una medida provisional, es necesario que esta (i) esté encaminada a proteger un derecho fundamental, a evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público con el fin de garantizar que la decisión definitiva no resulte inocua o superflua por la consumación de un daño;
(ii) que se esté en presencia de un perjuicio irremediable de manera que se requieran medidas urgentes e impostergables para evitarlo; (iii) que exista certeza de la existencia de la amenaza del perjuicio irremediable; (iv) que exista conexidad entre la medida y la protección de los derechos vulnerados o amenazados; y (v) que la medida se adopte solamente para el caso concreto En contexto sobre las medidas cautelares (que constituyen una categoría de las medidas provisionales), se ha destacado su a) instrumentalidad (no tienen «per sé» sustantividad propia y se justifican en razón de la existencia de un proceso); b) provisionalidad (sólo se mantienen mientras cumplen su función de aseguramiento); c) temporalidad (duración limitada hasta la decisión de fondo del proceso); d) variabilidad (pueden ser modificadas o sustituidas si cambian los presupuestos que las justificaron); y se señalan como presupuestos para su adopción, además de que exista una situación tutelable, en función de la pretensión que se está ejercitando en el proceso: 1) Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris); 2) Principio de prueba, constituida por cualquier elemento que crea la convicción sobre lo que se alega; 3) Peligro en la demora (periculum mora) Al respecto, para determinar si se cumplen los presupuestos anteriormente mencionados, se requieren valoraciones sobre la pretensión, así como sobre la probabilidad de que el resultado del proceso sea favorable al actor (apariencia de buen derecho: «fumus boni iuris») y la existencia de un riesgo que amenace la efectividad del proceso y de la sentencia («periculum mora»).
En suma, tales valoraciones tienen un carácter provisional, pues la medida cautelar adoptada no implica prejuzgamiento alguno y los criterios expresados en este interregno procesal son susceptibles de revaloración o modificación al proferir la sentencia correspondiente. Ahora bien, conforme las pruebas obrantes en el expediente, se advierte que el señor Efraín Orlando Martínez Peñaloza se inscribió en la “convocatoria 2050 a 2237 de 2021 y 2316 de 2022 directivos docentes y docentes” en la que aspiró al cargo de docente de aula en el área de ciencias sociales, historia, geografía, Constitución Política y democracia dentro del proceso de selección de la Secretaria de Educación del Municipio de Cúcuta.
El 25 de septiembre de 2022 presentó la prueba de aptitudes, competencias básicas y psicotécnica, en la que obtuvo un puntaje de 60.00 en la prueba de conocimientos específicos y 83.33 en la prueba psicotécnica. No obstante, en la fase de verificación de requisitos mínimos la autoridad accionada lo inadmitió del concurso con fundamento en que “el aspirante no cumple con el requisito mínimo de educación, por lo tanto no continua en el proceso de selección”, según lo previsto en la Resolución N.° 003842 del 18 de marzo de 2022 proferida por el Ministerio de Educación Nacional.
Resultados que fueron publicados el 29 de marzo de 2023. El accionante presentó la reclamación respectiva frente a la anterior decisión, la cual fue resuelta por la coordinadora general de Convocatoria Directivos Docentes, con el siguiente fundamento: “Dado que en su reclamación hace mención a una medida cautelar, dispuesta por el Consejo de Estado el día dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintidós (2022) dentro del proceso con radicado 11001032500020220031800, nos permitimos dar respuesta en los siguientes términos: El auto interlocutorio se profirió dentro de una acción de nulidad que tiene como demandante al señor Luis Carlos López Sabala y como demandados a la Nación y al Ministerio de Educación Nacional.
Vale la pena señalar que la orden se profirió hacia el Ministerio de Educación Nacional por ser la entidad que publicó el acto administrativo en discordia, sin embargo, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y la Universidad Libre, en el marco de los Procesos de Selección No. 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022 - Directivos Docentes y Docentes, no han sido notificadas de orden alguna al respecto.
A propósito, es pertinente citar uno de los apartes del auto, al referirse al carácter provisional de la medida cautelar, así: “(…) Por otra parte, la medida cautelar es esencialmente provisional, puede ser “revocada o corregida a lo largo del proceso, según se vayan “constatando” los hechos y el derecho relevantes, y no condiciona en ningún sentido la sentencia final (…)” Subrayado y negrilla propia.
Por lo anterior, no puede dejarse de lado que se trata de una medida provisional susceptible de modificaciones, por lo que no puede otorgársele alcances definitivos, especialmente en un proceso de selección por méritos, ad portas ya de la valoración de antecedentes. (…) De esta manera, si para el empleo identificado con el código OPEC No. 182775, de acuerdo a las necesidades del servicio, NO se incluyó el título de Derecho, el resultado que obtuvo en la etapa de Verificación de Requisitos Mínimos, no pudo ser otro que el publicado, esto es, NO ADMITIDO.
Ahora bien, el despacho advierte que la Resolución No. 003842 del 18 de marzo de 2022 “por la cual se adopta el nuevo Manual de Funciones, Requisitos y Competencias para los cargos de Directivos Docentes y Docentes del Sistema Especial de Carrera Docentes y se dictan otras disposiciones”, excluyó el título de profesional en derecho para acceder al cargo de docente de ciencias sociales, historia, geografía, Constitución Política y democracia, el cual fue demandado a través del medio de control de nulidad, proceso que por reparto correspondió a la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, despacho del entonces Magistrado William Hernández Gómez, quien en Sala Unitaria del 16 de diciembre de 2022 resolvió decretar la medida cautelar y, en consecuencia, incluyó de manera provisional en el apartado 2.1.4.4. del anexo técnico de la Resolución N° 003842 del 18 de marzo de 2022, el título profesional en derecho como uno de aquellos que sirven para acceder al cargo de docente de ciencias sociales, historia, geografía, Constitución Política y democracia. Ahora bien, teniendo en cuenta que el accionante fue inadmitido en el concurso de méritos convocado mediante el proceso de selección N° 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022 de directivos docentes y docentes, ordenará este despacho como medida provisional, la suspensión de los efectos la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil publicada el 29 de marzo de la presente anualidad a través del aplicativo de SIMO donde inadmitió en el proceso de selección No. 2050 a 2237 de 2021 y 2316 de 2022 de directivos docentes y docentes al señor Efraín Orlando Martínez Peñaloza, medida que permanecerá hasta cuando se profiera una decisión de fondo dentro de la tutela de la referencia. Considerase lo anterior, por cuanto los elementos de prueba incorporados en el expediente permiten advertir una apariencia de buen derecho del accionante, en tanto, se demostró en el plenario que la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, C.P. William Hernández Gómez, en Sala Unitaria del 16 de diciembre de 2022 resolvió decretar una medida cautelar y, en consecuencia, incluir de manera provisional en el apartado 2.1.4.4, del anexo técnico de la Resolución N° 003842 del 18 de marzo de 2022 el título profesional en derecho como uno de las profesiones que sirven para acceder al cargo de docente de ciencias sociales, historia, geografía, Constitución Política y democracia. De igual forma, se encuentran acreditado el peligro de la mora y la amenaza de un perjuicio irremediable, toda vez que de no suspenderse los efectos de la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil publicada el 29 de marzo de 2023 a través del aplicativo de SIMO de inadmitir del proceso de selección N° 2050 a 2237 de 2021 y 2316 de 2022 de directivos docentes y docentes, el señor Efraín Orlando Martínez Peñaloza podría quedar por fuera de las siguientes etapas del concurso.
En mérito de lo anteriormente expuesto se:
RESUELVE
PRIMERO. ADMITIR la acción de tutela instaurada por el señor Efraín Orlando Martínez Peñaloza, quien actúa en nombre propio, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Libre, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad, debido proceso, seguridad jurídica y al acceso a cargos públicos.
SEGUNDO. TENER como pruebas, las aportadas con el escrito de tutela.
TERCERO. NOTIFICAR esta providencia a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad Libre como accionados y a la Secretaría de Educación del Municipio de Cúcuta y al despacho del Honorable Magistrado Dr. Jorge Iván Duque Gutiérrez, integrante de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que tramita el medio de control de nulidad bajo el Rad.
No 11001- 03-25-000-2022- 00318-00, como tercero interesado en las resultas del proceso para que ejerzan su derecho a la defensa Asimismo, NOTIFICAR a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, para que, si a bien lo tiene, intervenga en el presente proceso.
CUARTO. REMÍTASE copia de la solicitud de tutela a las partes para que procedan a rendir el respectivo informe dentro del término de tres (3) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia.
QUINTO. VINCULAR al presente trámite constitucional a todos los concursantes y aspirantes dentro del proceso de selección N° 2050 a 2237 de 2021 y 2316 de 2022 de directivos docentes y docentes, dentro del proceso de selección de la Secretaría de Educación del Municipio de Cúcuta frente al empleo “docente de área de Ciencias Sociales, Historia, Geografía, Constitución Política y Democracia, Código del empleo 182775”.
SEXTO. ORDENAR a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL- CNSC-, que publique y/o notifique de forma inmediata, a través de su página web o al correo electrónico de cada uno de los concursantes y aspirantes dentro proceso de selección N° 2050 a 2237 de 2021 y 2316 de 2022 de directivos docentes y docentes, el presente auto admisorio junto con la demanda impetrada y sus anexos.
SEXTO. DECRETAR LA MEDIDA PROVISIONAL consistente en la suspensión inmediata de los efectos de la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil publicada el 29 de marzo de 2023, a través del aplicativo de SIMO en cuanto inadmitió del proceso de selección No. 2050 a 2237 de 2021 y 2316 de 2022 de directivos docentes y docentes al señor Efraín Orlando Martínez Peñaloza por no acreditar el requisito mínimo de educación. Notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente MIGUEL ARCANGEL VILLALOBOS CHAVARRO Conjuez Ponente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el conjuez en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA