Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-11334-00 Demandante: LUIS FERNANDO CALDERÓN MEJÍA Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN PRIMERA Temas: Tutela contra providencia judicial – declara improcedente – subsidiariedad – niega amparo – defecto sustantivo – desconocimiento del precedente – defecto fáctico – violación directa de la Constitución. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve en primera instancia, la acción de tutela formulada por Luis Fernando Calderón Mejía en contra de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado el 6 de diciembre de 2021 por correo electrónico al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Luis Fernando Calderón Mejía actuando por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado; con el fin de que le fueran amparado sus derechos fundamentales de elegir y ser elegido, acceso a cargos públicos, participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, debido proceso e igualdad.

Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia proferida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 21 de mayo de 2021.

En esta providencia, al resolver el recurso de apelación, la autoridad judicial accionada confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Santander, del 30 de octubre de 2020, a través de la cual se decretó la pérdida de investidura del señor Luis Fernando Calderón Mejía como concejal del municipio de Barrancabermeja – Santander, para el periodo constitucional 2016-2019, en el proceso promovido por el señor Jhon Jairo Rueda Calderón en su contra1. 1.2.

Pretensiones 3. Con base en lo anterior, el accionante solicitó: PRIMERA: Amparar los derechos políticos, en particular el derecho de elegir y ser elegido y a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, a participar en el ejercicio del poder político; el derecho a la igualdad; y, el derecho al debido proceso de mi representado, consagrados en los artículo 13, 29 y 40, de la Constitución Política, al haber sido decretada la pérdida de investidura de calidad de concejal del Distrito de Barrancabermeja.

SEGUNDO: Como medida definitiva, dejar sin efecto la sentencia proferida en segunda instancia por la Sección Primera del Consejo de Estado, fechada el 21 de mayo de 2021, proferida dentro del radicado 68001-23-33-000-2020-00172-01, que confirmó la sentencia de fecha 30 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, radicado 68001-23-33-000-2020-00172-00, mediante la cual se decretó la pérdida de investidura como concejal del Distrito de Barrancabermeja de Luis Fernando Calderón Mejía.

TERCERO: Una vez suspendidos los efectos en los términos del artículo anterior, ordenar a la Sección Primera del Consejo de Estado que, dentro del término de 30 días siguientes a la notificación de la decisión, profiera una nueva sentencia que ampare los derechos fundamentales del actor, revoque la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y, mantenga vigente la investidura como concejal del Distrito de Barrancabermeja de Luis Fernando Calderón Mejía2.

(SIC en toda la cita) 1.3. Hechos probados y/o admitidos 4. La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 5. El 25 de octubre de 2015, Luis Fernando Calderón Mejía fue elegido como concejal del municipio de Barrancabermeja – Santander, para el periodo constitucional 2016-2019, cuya posesión tuvo lugar el 2 de enero de 2016. 6.

El 19 de marzo de 2018, el accionante fue elegido vicepresidente de la Mesa Directiva del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), y, en virtud de tal 1 Este medio de control se identifica con radicado 68001-23-33-000-2020-00172-01. 2 Folio 43 del escrito de tutela. Documento 004 cargado a SAMAI. Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condición, suscribió unos actos administrativos3 por medio de los cuales autorizó y ordenó el pago de derechos pecuniarios –auxilio educativo para estudios superiores– a favor de hijos o cónyuges de algunos empleados públicos sindicalizados pertenecientes a la planta de personal de esa corporación pública territorial4. 7.

Jhon Jairo Rueda Calderón presentó demanda a través de la que solicitó declarar la pérdida de investidura de, entre otros5, el señor Luis Fernando Calderón, por considerar que incurrió en la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos prevista en el numeral 3 del artículo 55 de la Ley 136 de 19946 y en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 20007.

Esto, por cuanto como ordenador del gasto, autorizó el pago de los auxilios educativos antes mencionados. 8. El asunto fue conocido en primera instancia por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander que, en sentencia del 30 de octubre de 2020, decretó la pérdida de investidura de Luis Fernando Calderón Mejía. 3 Al ser miembro de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja durante el año 2019 y ordenador del gasto, expidió y autorizó el pago de auxilios y subsidios a través de las resoluciones Nos. 031 del 14 de marzo de 2019, 041 del 11 de abril de 2019, 061 del 19 de junio de 2019 y 080 del 24 de septiembre de 2019, en favor de hijos o cónyuges de algunos empleados públicos sindicalizados. 4 Esto, con fundamento en el Acuerdo Laboral pactado el 7 de julio de 2016 (acogido mediante Resolución No. 069 del 21 de julio de 2016) entre el Concejo Municipal de Barrancabermeja y el sindicato de trabajadores que establece: “Artículo 51.

Auxilio Educativo para Estudios Superiores al Núcleo Familiar de los Servidores Públicos. El Concejo municipal de Barrancabermeja, cancelará dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes por matricula de cada hijo (as), cónyuge y/o compañera (o) permanente de los servidores públicos afiliados al SINDICATO que estén cursando estudios técnicos, tecnológicos, pregrado y posgrado en universidades públicas o privadas reconocidas por el Ministerio de Educación y que demuestran haber aprobado el semestre.

Para el pago del auxilio educativo para estudios superiores al núcleo familiar de los servidores públicos, deberá hacer llegar la constancia que cursó y aprobó el semestre.

PARÁGRAFO 1. - El Concejo cancelará el 50% del valor del pre-universitario previa presentación de la certificación de aprobación.

PARÁGRAFO 2. - El pago de los gastos educacionales para preescolar, primaria y secundaria, se destinará un monto de diecisiete (17) SMLMV que es el resultado de dividir el valor global del recurso asignado por el Concejo Municipal de Barrancabermeja para becas entre el número de beneficiarios conforme a la relación y soportes que suministre EL SINDICATO.

Este beneficio será otorgado siempre y cuando demuestre que su año fue aprobado y promovido al año siguiente para el caso de primaria y secundaria. 5 También se solicitó la pérdida de investidura de Leonardo González Campero y Jaser Cruz Gambindo. 6 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. 7 Por la cual se reforma parcialmente la ley 136 de 1994, el decreto extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.

Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9. El juez de primera instancia, encontró demostrado que el tutelante, en su calidad de Vicepresidente de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, suscribió los actos administrativos ya mencionados –que otorgaron los beneficios a los empleados públicos y sus familiares– a pesar de que el único criterio para ello fue la verificación de requisitos como el parentesco entre hijo y trabajador afiliado al sindicato, la acreditación de estudios en educación formal y la aprobación del año escolar o semestre, sin tener en cuenta criterios objetivos relacionados con la eficiencia, desarrollo y eficacia del desempeño laboral en beneficio de la Corporación. 10.

A partir de lo anterior, determinó que estaba acreditada la conducta culposa desplegada por, entre otros, el aquí tutelante, toda vez que aquel estaba en la capacidad de conocer las prohibiciones previstas en el ordenamiento jurídico en cuanto a las donaciones y beneficios a empleados del Estado, pues era su obligación revisar la norma que regula la materia, en aras de actuar con la diligencia y cuidado antes de proceder a la suscripción de las citadas resoluciones, sobre todo cuando era de público conocimiento la existencia de decisiones judiciales emitidas por el Consejo de Estado que dirimieron controversias similares en las que se involucraba a miembros del concejo municipal de Barrancabermeja. 11.

La decisión fue apelada. En segunda instancia, la Sección Primera del Consejo de Estado, a través de la sentencia del 21 de mayo de 2021, confirmó lo resuelto por el a quo. 12. En primer lugar, realizó el análisis objetivo de la causal de pérdida de investidura, del que se desprendió que el señor Luis Fernando Calderón sí tenía la calidad de concejal del municipio de Barrancabermeja y de presidente de la Mesa Directiva, y que, en efecto, firmó las resoluciones a través de las que se reconoció y ordenó el pago de diversas sumas de dinero público por concepto de auxilios educativos para primaria, secundaria y educación superior a los hijos de empleados del concejo municipal de Barrancabermeja. 13.

Posteriormente, llegó a la conclusión de que se incurrió en indebida destinación de dineros públicos, ya que se ordenó pagar el beneficio en dinero, directamente, a los mencionados empleados, a pesar de que el mandato legal Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contenido en el artículo 188 de la Ley 1940 de 20189 establece que los recursos destinados a programas de bienestar social no pueden servir para otorgar beneficios directos o en especie.

En efecto, en vez de que el dinero fuera entregado en la modalidad de becas, se enviaron directamente a los empleados. Aunado a ello, los beneficiarios no fueron escogidos de conformidad con los criterios y requisitos preestablecidos en la reglamentación, tales como llevar por lo menos un año de servicio continuo en la entidad para la época de la expedición de las resoluciones en cita, y acreditar nivel sobresaliente en la calificación de servicios correspondiente al último año de servicio. 14.

De igual forma, la autoridad judicial accionada señaló que las resoluciones en cuestión fueron expedidas y con base en ellas se efectuó el pago sin tener en cuenta el criterio de escogencia de empleados públicos beneficiarios de educación formal para sus familiares, que impedía que los empleados vinculados con nombramiento provisional y los temporales pudieran participar en programas de educación formal ofrecidos por el cabildo municipal, en cambio, tal beneficio debía ser otorgado únicamente a empleados de carrera administrativa. 15.

Ahora, frente al análisis subjetivo de la conducta, adujo que a pesar de que se encontraba acreditado que se solicitaron conceptos ante el Ministerio del Trabajo, relacionados con el reconocimiento y pago que posteriormente se haría a través de las resoluciones por medio de las cuales se reconoció el auxilio económico en cuestión, aquellos se limitan a manifestar que los acuerdos colectivos son ley para las partes y que su desconocimiento podría acarrear sanciones, por lo que no era posible desprender de estos la certeza y convicción necesaria para sustentar la expedición de los citados actos, pues no se abordaron aspectos tales como el proceso de selección y la asignación de los incentivos, la irregularidad de pagar directamente a los empleados públicos el valor de las matriculas, o la entrega de los beneficios a empleados vinculados en provisionalidad.

Por otra parte, frente a los conceptos rendidos sobre el asunto por unos abogados, tuvo que aquellos carecían de criterios de idoneidad, congruencia, pertinencia y sustentación razonada en su elaboración, por lo que no era lógico que los procesados se fundaran en aquellos para adoptar la decisión censurada. 8 ARTÍCULO 18. Los recursos destinados a programas de capacitación y bienestar social no pueden tener por objeto crear o incrementar salarios, bonificaciones, sobresueldos, primas, prestaciones sociales, remuneraciones extralegales o estímulos pecuniarios ocasionales que la ley no haya establecido para los servidores públicos, ni servir para otorgar beneficios directos en dinero o en especie.

Todos los funcionarios públicos de la planta permanente o temporal podrán participar en los programas de capacitación de la entidad; las matrículas de los funcionarios de la planta permanente o temporal se girarán directamente a los establecimientos educativos, salvo lo previsto por el artículo 114 de la Ley 30 de 1992, modificado por el artículo 27 de la Ley 1450 de 2011.

Su otorgamiento se hará en virtud de la reglamentación interna para la planta permanente o temporal del órgano respectivo. 9 Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2019. Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16.

Por lo anterior concluyó que, conforme con la presunción establecida en los artículos 4 Constitucional y 9 del Código Civil, el tutelante conocía sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios como concejal del municipio de Barrancabermeja, que le imponían ejercer sus funciones como servidor público, consultando al bien común y en prevalencia del interés general.

De esto, infirió que el tutelante junto con el otro concejal demandado conocían que en los términos de los numerales 3 del artículo 55 de la Ley 136 y 4 del artículo 48 de la Ley 617, la indebida destinación de dineros públicos constituía una causal de pérdida de investidura para los concejales municipales y distritales. 17. Luego, Luis Fernando Calderón Mejía solicitó la adición de la sentencia del 21 de mayo de 2021, por cuanto se omitió hacer un pronunciamiento en torno a las circunstancias personales del demandado.

Esta petición que fue despachada desfavorablemente por la Sección Primera de esta Colegiatura a través de providencia del 23 de julio de 2021. 1.4. Fundamentos de la vulneración 18. El accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales de elegir y ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, a participar en el ejercicio del poder político, a la igualdad y al debido proceso, al haberse decretado su pérdida de investidura como concejal del municipio de Barrancabermeja – Santander, por hechos ocurridos dentro del periodo constitucional 2016-2019. 19.

Luego de reiterar los hechos que rodearon la referida solicitud de pérdida de investidura, manifestó que en la sentencia censurada se incurrió en los siguientes defectos. 1.4.1. Defecto sustantivo 20. En primer lugar, a juicio del actor, el proceso de pérdida de investidura se usó para un objetivo diferente al que legalmente corresponde, pues se usó para valorar la legalidad del Acuerdo colectivo suscrito entre el concejo municipal y el sindicato de trabajadores de esa Corporación. 21.

Así, lo que en realidad hizo la Sección Primera de esta Corporación fue cotejar el Acuerdo Colectivo contra normas legales, so pretexto de analizar los hechos vs tales disposiciones normativas. Que, en esencia, la Sección Primera derivó la alteración de las finalidades y cometidos estatales en que: los auxilios se pagaron directamente a los empleados; para pagarlos no tuvieron en cuenta que se tratara de los mejores equipos o del mejor trabajador; y los auxilios se pagaron a empleados provisionales que no tenían ese derecho.

Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22. En segundo lugar, consideró que el yerro de la decisión que se cuestiona está en el desconocimiento del Acuerdo Colectivo como fuente normativa de la orden de pago de tales auxilios educativos.

En este punto, refirió que el Acuerdo Colectivo no vulnera las restricciones de la negociación; por el contrario, resaltó que por medio de él se concertó una determinada condición del empleo superior a la señalada en la ley. 23. En razón de lo anterior, refirió que el cotejo de los hechos debió hacerse frente a las disposiciones contenidas en el Acuerdo Colectivo, así como aquellas necesarias para su implementación, tal como la incorporación de las partidas en el presupuesto del Distrito de Barrancabermeja y los programas de bienestar social. 24.

En tercer lugar y en línea con lo anterior, señaló que la autoridad judicial accionada sujetó el juicio de legalidad a disposiciones impertinentes, como lo es el Decreto 1567 de 1998 por el cual se crea el Sistema Nacional de Capacitación y el Sistema Nacional de Estímulos. 25. En este punto, también señaló que la Sección Primera parte del hecho que los auxilios educativos no hacen parte del sistema nacional de capacitación sino de los programas de bienestar social del sistema nacional de estímulos, pero al final hace reproches a las órdenes de pagos de los auxilios educativos por desconocer normas del Sistema Nacional de Capacitación. 26.

En cuarto lugar y en línea con lo anterior consideró errado pretender aplicar al pago de los auxilios educativos restricciones para los empleados provisionales con base en el artículo 1º del Decreto 894 de 2017 porque: i) éste expresamente incluye a todos los servidores públicos independientemente de su tipo de vinculación como beneficiario tanto de los programas de capacitación como de los de bienestar social; ii) la condición de exequibilidad contenida en la sentencia C-527 de 2017 cobijó solo a los programas de capacitación de los servidores públicos nombrados en provisionalidad se utilizará para la implementación del Acuerdo de Paz, sin establecer condición alguna a los programas de bienestar social que incluyen la educación formal para sus familiares; y iii) desde la expedición del Decreto 1567 de 1998, su artículo 20 incluyó como beneficiarios de los programas de bienestar social a todos los empleados, sin restricción alguna. 27.

En este punto, admitió que si bien el artículo 2.2.10.5 del Decreto Reglamentario 1083 de 2015, había reiterado que la financiación de la educación formal hará parte de los programas de bienestar social, lo que hace imposible tratar de juzgarlos al tenor de las disposiciones de las normas propias de los programas de incentivos, lo cierto es que esta norma los restringió solo a los empleados de carrera y de libre nombramiento y remoción y excluyó de los mismos a los provisionales y temporales.

Sin embargo, tal disposición reglamentaria resulta, de Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una parte, contraria a la establecida previamente en el artículo 20 del Decreto Ley 1567 de 1998 y, de la otra, a la expresa habilitación que de esos beneficios hizo con posterioridad el artículo 1º del Decreto Ley 894 de 2017, de manera que, tanto por ser contrarias a normas de superior jerarquía, como a normas posteriores, tal restricción no puede aplicarse en el presente caso. 28.

Sostuvo que la habilitación de los empleados provisionales no había ocurrido con la Ley 960 de 2019, como lo afirma la Sección, sino con la Ley 1940 de 2018, aunque estos empleados nunca tuvieron limitación para ello, de conformidad con el artículo 20 del Decreto Ley 1567 de 1998 y 1º del Decreto 894 de 2017. Es decir, que si el artículo 18 de la Ley 1940 de 2018 fuera aplicable al caso, entonces no sería posible fundar la pérdida de investidura en el hecho de haber entregado el auxilio a empleados en provisionalidad y si ello no fuere aplicable, como no lo es, entonces no podría fundarse la decisión en el giro directo a los empleados. 29.

En quinto lugar, alegó que de conformidad con el literal C) del artículo 12 del Decreto 111 de 1996, las disposiciones generales corresponden a las normas tendientes a asegurar la correcta ejecución del Presupuesto General de la Nación, las cuales regirán únicamente para el año fiscal para el cual se expidan. 30. Del concepto en cita, el actor señaló que se desprendían dos consecuencias de interés para el caso: i) La Ley 1840 de 2018 –por medio de la cual se aprueba el presupuesto general la Nación para el periodo 2019–, no se aplica a la ejecución de los presupuestos municipales/ distritales, por tanto, no regía la ejecución del gasto en el distrito de Barrancabermeja; y ii) que esta disposición normativa perdió vigencia el 31 de diciembre de 2019. 31.

En sexto lugar, refirió que contrario a lo mencionado por la autoridad judicial accionada, el pago directo a las instituciones educativas resulta incompatible con la forma como se pactó el auxilio educativo en el Acuerdo Colectivo por cuanto: i) se trata de un reconocimiento posterior a la aprobación del semestre o año educativo, mientras que el pago de las matriculas es previo al inicio de los cursos; ii) se trata de un pago condicionado a la aprobación del año o semestre; y iii) se trata de un auxilio que regularmente es inferior al costo real de una matricula. 1.4.2.

Defecto fáctico 32. El accionante relató que la autoridad judicial de segunda instancia incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria, por cuanto la Sección Primera del Consejo de Estado dio por probado que los auxilios educativos autorizados mediante resoluciones de la Mesa Directiva del concejo fueron efectivamente pagados a sus beneficiarios, sin que ello este acreditado en el proceso.

Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33. Además de lo anterior, el solicitante señaló que los documentos aportados por el concejo de Barrancabermeja y valorados por la accionada, denominados comprobantes de egreso carecen de autenticidad por cuanto no se tiene certeza de quién los elaboró porque no tienen las firmas autorizadas para su creación, así como de la firma del beneficiario y los valores que relacionan no coinciden con los ordenados por las resoluciones.

En resumen, no acreditan que hayan sido efectivamente pagados, haciendo imposible hablar de indebida destinación de recursos públicos. 1.4.3. Desconocimiento del precedente jurisprudencial 34. De acuerdo con el tutelante, la Sección Primera de esta Corporación violó el precedente jurisprudencial10 que exige que para configurar la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de recursos públicos se debe acreditar que ellos fueron destinados a eventos por fuera de la finalidad y los cometidos estatales que le dan la Constitución, la ley y los reglamentos. 1.4.4.

Decisión sin motivación 35. El accionante mencionó que, a pesar de la extensa exposición de argumentos por parte de la Sección Primera en la providencia reprochada, ellos no hacen relación alguna a cómo o porqué se alteró el destino de la finalidad o los cometidos estatales. Esto quiere decir, que los argumentos expresados no resultan congruentes con los supuestos fácticos necesarios para determinar la sanción. 36.

En otras palabras, para el tutelante, la decisión omite una motivación que guarde “relación de congruencia entre los hechos acreditados en el proceso y los supuestos fácticos de la norma cuyos efectos jurídicos se pretenden, supuestos que, en el presente caso, ante la vaguedad de la norma, han sido establecidos por la jurisprudencia. Esta motivación brilla por su ausencia en la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado del 21 de mayo de 202111”. 1.4.5.

Defecto material y violación directa de la Constitución 37. Señaló que la Sección Primera al tener en cuenta normas que ya no eran aplicables en el derecho sancionador y dejar de aplicar el artículo 29 de la Constitución Política, vulneró su derecho fundamental al debido proceso. 38. En este punto, también mencionó que la autoridad judicial accionada descartó los conceptos emitidos por el Ministerio del Trabajo, en virtud de los cuales 10 Consejo de Estado, Sala Plena.

Sentencia del 6 de mayo de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2013- 00865-00 (PI). 11 Folio 29 del escrito de tutela. Documento 004 cargado a SAMAI. Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las disposiciones de los Acuerdos Colectivos son ley para las partes y deben cumplirse so pena de incurrir en sanciones. 1.5.

Trámite de la acción de tutela 39. Por medio del acta de 9 de diciembre de 202112, la Secretaría General del Consejo de Estado asignó por reparto la acción de tutela con radicado N°. 11001- 03-15-000- 2021-11334-00 al magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio para conocer del asunto. 40. Mediante escrito del 16 de diciembre de 202113, el magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio manifestó su impedimento para conocer e intervenir en la solicitud de amparo del vocativo de la referencia, al considerar que estaba incurso en la causal prevista en el numeral 5º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, aplicable al trámite de la acción de tutela por la remisión establecida en el artículo 39 del Decreto Ley 2591 de 1991.

Esto porque el apoderado judicial de la acción de tutela es el doctor Alberto Yepes Barreiro, quien fue magistrado de la Sección Quinta del Consejo de Estado durante el periodo constitucional 2011-2019 y con quien le une estrechos lazos de amistad íntima y de profundo afecto. 41. Mediante auto del 20 de enero de 2022, esta Sección, resolvió declarar fundado el impedimento. 42.

En consecuencia de lo anterior, la Secretaría General remitió el expediente del vocativo de la referencia al despacho del magistrado que funge como ponente del presente fallo. 43. Mediante auto del 26 de enero de 202214, se admitió la acción de tutela y se dispuso su notificación a la parte actora, así como a los magistrados del Consejo de Estado – Sección Primera, como autoridades judiciales accionadas. 44.

Así mismo, se vinculó en calidad de tercero con interés jurídico legítimo a: i) Jhon Jairo Rueda Calderón (demandante dentro del proceso de pérdida de investidura); ii) Leonardo González Campero y Jaser Cruz Gambindo (en su calidad de demandados en el mismo); iii) al Tribunal Administrativo de Santander, como autoridad que conoció en primera instancia el asunto; iv) al sindicato al que pertenecen los trabajadores de la planta de personal del Concejo Municipal de Barrancabermeja; v) al Concejo de Barrancabermeja; y vi) a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 12 Documento 006 cargado a SAMAI. 13 Documento 008 cargado a SAMAI. 14 Documento 0014 cargado a SAMAI.

Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45. Finalmente, en proveído del 10 de febrero de 202215, se ordenó la vinculación en su condición de terceros con interés, de las personas que fueron llamadas a ocupar los escaños del concejo que quedaron vacantes con la declaración de pérdida de investidura de Luis Fernando Calderón y de Leonardo González Campero; y se ofició al presidente del Concejo Municipal de Barrancabermeja – Santander, para que procediera a informar de la presente solicitud de amparo a todos los miembros de esa corporación político-administrativa. 1.6.

Intervenciones 46. Realizadas las notificaciones ordenadas de manera electrónica16, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Concejo de Barrancabermeja 47. Mediante escrito enviado al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la corporación vinculada a través de su presidenta rindió informe17 en el que se opuso a todas las pretensiones de la acción de tutela.

Esto, por cuanto no ha vulnerado derecho fundamental alguno del aquí accionante. 48. Igualmente, solicitó su desvinculación, por su falta de legitimación en la causa por pasiva, como quiera que lo pretende el accionante con la acción de tutela es que se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia, que confirmó la pérdida de investidura del aquí actor, luego de determinar que se incurrió en la causal de indebida destinación de los recursos públicos. 49.

Además de lo anterior, solicitó que se declaré la improcedencia de la acción de tutela por cuanto no se cumple el requisito de relevancia constitucional, pues lo pretendido por el accionante es que se discutan asuntos legales que no le competen resolver al juez de tutela. 50. De otro lado, advirtió que al interior del proceso ordinario, el accionante tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, no obstante, luego de verificar la configuración de la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de los recursos públicos, el Consejo de Estado, tuvo a bien, confirmar la decisión del A quo conforme a las pruebas allegadas al proceso. 15 Documento 0029 cargado a SAMAI. 16 Documentos 0015, 0016, 0017 y 0018 cargados a SAMAI. 17 Obra en carpeta 0019 cargada a SAMAI.

Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.2. Sindicato de Trabajadores del Concejo de Barrancabermeja 51.

Mediante escrito, enviado al buzón web de la Secretaría General de esta Corporación18, el sindicato vinculado rindió informe, en el que consideró que la actual solicitud de amparo estaba llamada a prosperar. Esto, porque la autoridad judicial accionada desconoció el acuerdo laboral o convención colectiva, que es ley para las partes; el cual además se encuentra ajustado al orden legal. 52.

Además señaló que la sentencia reprochada reconoció que los auxilios educativos hacen parte de los programas de bienestar social, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.10.05 del Decreto Reglamentario 1083 de 2015 que señala que “la financiación de la educación formal hará parte de los programas de bienestar social”, lo que hace imposible tratar de juzgarlos al tenor de las disposiciones de las normas propias de los programas de incentivos, como erróneamente lo hizo la autoridad judicial accionada. 53.

Finalmente, señaló que de la lectura detenida de la sentencia se evidencia que se hacen reproches con base en normas inaplicables a este caso concreto, bien porque regulan el sistema de capacitación y no de estímulos, bien porque regulando éste hacen referencia al programa de incentivos y no al de bienestar social. 1.6.3. Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado 54.

Mediante escrito, enviado al buzón web de la Secretaría General de esta Corporación19, la autoridad judicial accionada luego de hacer un recuento de la demanda de tutela, solicitó que se declarara su improcedencia, por cuanto el accionante pretende por esta vía constitucional reabrir la misma discusión de fondo propuesta en la solicitud del proceso contencioso de pérdida de investidura, y que fue resuelta, oportunamente, a través de las sentencias del 30 de octubre de 2020 y 21 de mayo de 2021, proferidas por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander y la Sección Primera de esta Corporación. 55.

Así, resaltó que la acción de amparo pretende cimentar los supuestos defectos a partir de su evidente disconformidad con las conclusiones a las que arribó la Sala, luego del análisis integral del acervo probatorio que descansa en el expediente, por cuanto, en su sentir, la sentencia ha debido acoger las mismas apreciaciones propuestas desde la contestación de la demanda y adoptar idéntica perspectiva exculpatoria en el marco de la causal de pérdida de investidura de 18 Obra en carpeta 0020 cargada a SAMAI. 19 Documento 0025 cargado a SAMAI.

Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indebida destinación de dineros públicos, lo que, sin lugar a duda, esta lejos de constituir los defectos invocado en la tutela. 56.

Finalmente, señaló que la providencia objeto de tutela, fue producto de un análisis juicioso y extenso, con fundamento en las normas aplicables al caso concreto y la valoración completa y correcta del acervo probatoria allegado al expediente. 1.6.4. Leonardo González Campero 57. Mediante escrito, enviado al buzón web de la Secretaría General de esta Corporación20, Leonardo González rindió informe en el que manifestó que coadyuva las pretensiones del actor; e hizo un extensa motivación sobre la posición asumida por la presidenta del Concejo de Barrancabermeja en el actual trámite constitucional. 1.6.5.

Tribunal Administrativo de Santander 58. Mediante escrito, enviado al buzón web de la Secretaría General de esta Corporación21, allegó el expediente digital 2010-00172-00 correspondiente al proceso de pérdida de investidura. Sin embargo, no hizo consideración alguna frente a lo pretendido por esta vía constitucional. 1.6.6. Cesar Augusto Guzmán Areiza y Jhon Jairo Rueda Calderón 59.

Mediante escritos, enviados al buzón web de la Secretaría General de esta Corporación22, Cesar Augusto Guzmán Areiza, quien fue la persona que ocupó la curul del partido verde en Barrancabermeja que tenía el accionante, y Jhon Jairo Rueda Calderón (demandante dentro del proceso de pérdida de investidura adelantado en contra del accionante) rindieron informes en los que coincidieron en solicitar no acceder a las pretensiones de la acción de tutela, bajo los siguientes argumentos. 60.

Señalaron que de acuerdo con el artículo 69 del Decreto 1227 de 2005, las entidades deben organizar programas de estímulos con el fin de motivar el desempeño eficaz y el compromiso de sus empleados, a través de programas de bienestar social. 61. Así, de la lectura de la anterior norma, en el concejo de Barrancabermeja debió existir con antelación el acto administrativo que contemplara dicha situación 20 Documento 0027 cargado a SAMAI. 21 Carpetas 0032 y 0038 cargadas a SAMAI. 22 Carpetas 0033 y 0035 cargada a SAMAI.

Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativa, es decir el programa de bienestar social pero además de eso debía cumplir con la rigurosidad del sistema de estímulos especificados en las normas de los decretos 1567 de 1998, 1227 de 2005 y 4661 de 2005, de tal manera que el reconocimiento de las erogaciones que realizara la mesa directiva donde se encontraba el concejal Calderón no actuó bajo los presupuestos legales y acuerdo con la expedición de las resoluciones por medio de las cuales se ordenó el pago del auxilio educativo a los empleados sindicalizados, se transgredieron los principios, fines y objetivos de las mencionadas normas. 62.

Finalmente, solicitaron “tener presente23” los siguientes expedientes 11001- 03-15-000-2021-05322-00 y “111001031500020180351000 (sic)”, para que se atienda el precedente llano y pacifico proveniente del mismo órgano y que se encuentran íntimamente relacionado con el asunto aquí debatido. 1.6.7. Kelly Zulima Ortiz Calao 63. Mediante escrito, enviado al buzón web de la Secretaría General de esta Corporación24, Kelly Zulima Ortiz Calao, quien fue la persona que ocupó la curul del partido de la U en Barrancabermeja y que ostentaba Leonardo González Campero (a quien también se ordenó su pérdida de investidura en la sentencia reprochada), rindió informe. 64.

La tercera vinculada, indicó que no se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. 65. Mencionó que este asunto carece de relevancia constitucional, por cuanto lo pretendido por el accionante es reabrir el debate jurídico y probatorio del proceso de pérdida de investidura en sede de tutela, y confundir al juez constitucional con argumentaciones basadas todas en el acuerdo laboral, que por si solo no es fuente principal del análisis jurídico y probatorio sobre las erogaciones realizadas por el Concejo de Barrancabermeja. 66.

También, señaló que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto el accionante cuenta con el recurso extraordinario de revisión, para controvertir la decisión aquí reprochada. Y además, consideró que no se cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto se presentó luego de 6 meses de proferido el fallo del 21 de mayo de 2021. 23 Folio 3 de los informes rendidos por los aquí intervinientes. 24 Carpetas 0039 y 0040 cargadas a SAMAI.

Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 67. Finalmente, solicitó que se tenga en cuenta el precedente judicial ya estudiado por el Consejo de Estado25, que versa sobre los mismos hechos que hoy nos ocupa en la presente tutela. 68.

Los demás Concejales que hacen parte de la Corporación y Jaser Cruz Gambindo, pese a que fueron notificados26 del trámite constitucional guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 69. Esta Sala es competente para conocer de la demanda presentada por Luis Fernando Calderón Mejía, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa – solicitud de desvinculación 70. El Concejo de Barrancabermeja a través de su presidenta, solicitó su desvinculación alegando su falta de legitimación en la causa por pasiva, como quiera que lo pretende el accionante con la acción de tutela es que se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia, que confirmó la pérdida de investidura del aquí actor, luego de determinar que se incurrió en la causal de indebida destinación de los recursos públicos. 71.

Sin embargo, una vez analizados los hechos acreditados con el material probatorio obrante en el plenario, la Sala considera que si bien la Corporación vinculada no fue la autoridad que emitió la providencia judicial que dio origen a la actual solicitud de amparo; si es necesaria su participación dentro del actual trámite, en razón a que por sus competencias constitucionales y legales, tienen incidencia en el asunto discutido. 72.

Además, ante la posibilidad que se suscite el trámite de impugnación en el presente proceso, esta instancia estima pertinente que dicha autoridad haga parte del curso procesal hasta tanto se agoten todos los mecanismos de defensa judicial con que cuentan las partes demandante y demandada. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 15 de octubre de 2021.

Rad. 11001-03-15-000-2021-05322-00. 26 Carpeta 0034 cargada a SAMAI. Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 73.

Por esa razón en la parte resolutiva de este fallo se negará la solicitud de desvinculación presentada por el Concejo de Barrancabermeja a través de su presidenta, por los motivos aquí expuestos. 2.3. Cuestión previa – solicitud de coadyuvancia 74. Ahora, la Sala encuentra que la acción de tutela fue coadyuvada por el señor Leonardo González Campero. 75.

Al respecto, le corresponde a esta Sala precisar que la coadyuvancia en la acción de tutela se encuentra expresamente prevista en el inciso 2º del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, el cual señala que: “[q]uien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”. 76.

Sobre este punto, la Corte Constitucional ha destacado que “(…) la coadyuvancia surge en los procesos de tutela, como la participación de un tercero con interés en el resultado del proceso que manifiesta compartir reclamaciones y argumentos expuestos por el demandante de la tutela, sin que ello suponga que éste pueda realizar planteamientos distintos o reclamaciones propias que difieran de las hechas por el demandante (…) 27”. 77.

Bajo este contexto, la Sala encuentra que el señor Leonardo González Campero no se puede tener como coadyuvante, en tanto que lo pretendido por el accionante es que se ordene la revocatoria de la providencia que ordenó su pérdida de investidura y no la del peticionante de coadyuvancia, de quien se advierte presentó en una anterior oportunidad una acción de tutela, con el fin de obtener el mismo amparo del aquí tutelante y la cual su resulta le fue desfavorable a sus pretensiones. 2.4.

Legitimación en la causa28 78. La legitimación en la causa consiste, de una parte, en que quien promueve la acción sea el titular del derecho o del interés que se invoca como fundamento de las pretensiones que se aducen, y, de otra, en que el accionado sea el sujeto frente a quien deben reclamarse y controvertirse estas. Así estarían definidas la legitimación en la causa por activa y por pasiva, respectivamente. 27 Corte Constitucional, sentencia T-070 de 2018. 28 En reiteración de: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia del 24 de febrero de 2022. Rad. 11001-03-15-000-2022-00446-00. Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 79.

Sobre el estudio de este presupuesto procesal en materia de tutela, la Corte Constitucional, en la SU- 454 de 2016, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda29. 80. Con fundamento en lo anterior, la Sala procede a verificar la existencia de la legitimación en la causa, en su orden: i) por activa y ii) por pasiva.

Después, en este mismo acápite, se realizará un análisis de la legitimidad como terceros con interés de cada una de las personas –naturales y jurídicas– que fueron vinculados al proceso en el auto admisorio. 2.3.1. Legitimación en la causa por activa 81. En materia de tutela, el inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 82.

En desarrollo de lo anterior, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que cada persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí misma, mediante representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no este en condiciones de promover su propia defensa. 83.

Con fundamento en el marco conceptual expuesto, la Sala advierte que Luis Fernando Calderón Mejía es el titular de los derechos fundamentales que reclama, en razón a que es la parte demandada y en todo caso derrotada dentro del proceso de pérdida de investidura en el que se cuestiona la providencia aquí enjuiciada. 84. En consecuencia, el accionante goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y la supuesta vulneración de los derechos invocados. 2.3.2.

Legitimación en la causa por pasiva 85. La legitimación en la causa por pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la persona contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente 29 Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sentencia T-511 de 2017. Así mismo, Corte Constitucional, Sentencia T-318 de 2018, en la cual se señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva (…), entre otros”.

Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental.

En la medida que refleja la calidad subjetiva de la parte demandada “en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”, la misma, en principio, no se predica del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la vulneración del derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello30. 86.

En el caso concreto, la demanda se dirigió en contra de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, entidad que profirió la providencia objeto de censura, razón por la cual, se encuentra legitimada por pasiva. 2.5. Problemas jurídicos 87. Con fundamento en el examen de la situación fáctica y de los argumentos expuestos por la parte actora en el libelo introductorio y de las causales de procedibilidad de la acción de tutela invocadas, el primer problema jurídico que subyace al caso concreto consiste en determinar si concurren en el caso concreto los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. 88.

De encontrarse superados los mismos, la Sala analizará lo siguiente: • ¿La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado vulneró los derechos invocados, por presuntamente incurrir en los defectos sustantivo, de desconocimiento del precedente, fáctico, decisión sin motivación y violación directa de la Constitución, al proferir la sentencia del 21 de mayo de 2021, mediante la cual confirmó la emanada de la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander, que declaró la pérdida de investidura de Luis Fernando Calderón Mejía por indebida destinación de los recursos públicos? 89.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; iii) las nociones generales de los defectos y; iv) el análisis del caso concreto con fundamento en los cargos propuestos en la demanda de tutela. 2.6.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 30 Corte Constitucional, Sentencia T-1015 de 2016. Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 90.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, en fallo de 31 de julio de 201231. Lo anterior, porque hasta ese momento, las distintas Secciones y la misma Sala Plena tenían diferentes posturas sobre este tema32. En la referida sentencia se estableció que la tutela contra providencias judiciales sí es procedente si se cumplen ciertos requisitos especiales y excepcionales33. 91.

A su vez, los requisitos especiales y excepcionales para que proceda una acción de tutela contra providencia judicial fueron unificados por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 5 de agosto del 201434. En esta sentencia se establecieron seis requisitos adjetivos de procedencia35 y ocho defectos especiales en los que puede incurrir una providencia judicial36. 92.

Es importante resaltar que esta Sección, en aras de una metodología más clara para las personas que acceden a la administración de justicia vía amparo constitucional, determinó que los requisitos generales de procedencia cuarto y 31 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, Rad.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 32 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 33 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia”. 34 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad.

No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 35 Los seis criterios adjetivos establecidos en la sentencia de unificación del 05 de agosto del 2014 son: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv);

Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 36 Los ocho defectos materiales son los siguientes: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió́ la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó́ completamente al margen del procedimiento establecido; iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii).

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerad y viii) Violación directa de la Constitución. Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co quinto de la sentencia de unificación del 2014 serán estudiados de manera conjunta con los requisitos especiales. 93.

Por tanto, de manera reiterada se han analizado los siguientes requisitos generales de procedencia i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara improcedente la acción de amparo, sin que se analice el fondo del asunto. 94. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala estudiar si se configura uno o más de los defectos materiales o especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

Justamente en este estudio la Sección analizará la carga argumental alegada por la parte actora. A su vez, cuando se invoca el defecto procedimental absoluto se estudiará que la irregularidad procesal tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna. 95. En este mismo sentido, la sala ha establecido que, para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 96.

Es importante recalcar que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.7. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.7.1.

Relevancia constitucional37 97. Sea lo primero advertir, que el actor pretende la protección de los derechos fundamentales al de elegir y ser elegido, acceso a cargos públicos, participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, debido proceso e igualdad, que considera transgredidos por la Sección Primera de esta Corporación, con ocasión de la expedición de la sentencia que decidió en segunda instancia el proceso de pérdida de investidura seguido contra él. 37 Al respecto consultar en reiteración, Consejo de Estado, Sección Quinta.

Sentencias del 4 de noviembre de 2021. Rad. 11001-03-15-000-2021-06321-00; del 25 de noviembre de 2021. Rad. 11001-03-15-000-2021-06578-00; y del 3 de febrero de 2022. Rad. 11001-03-15-000-2021-11103- 00. Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 98.

De la lectura del escrito de tutela se permite avizorar un desarrollo razonable de los cargos planteados en contra de la providencia aludida, teniendo en cuenta las particularidades del proceso en cuestión, a partir de los cuales considera que se vulneraron sus derechos fundamentales. De esta manera, el demandante alegó la configuración de defectos sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente judicial, decisión sin motivación y violación directa de la Constitución Política en los que consideró se incurrió en la sentencia reprochada. 99.

Por lo anterior, se advierte que los reparos contra la providencia de segunda instancia bajo cuestionamiento pretenden poner de presente las irregularidades en que presuntamente incurrió la parte demandada, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias del caso, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional ante la evidente tensión entre los derechos fundamentales invocados y la decisión judicial que se controvierte. 100.

Luego, contrario a lo mencionado por la autoridad judicial accionada y los terceros vinculados al sub lite en sus informes, la Sala considera que el asunto reviste relevancia constitucional pues subsiste violación o amenaza de las garantías superiores del accionante, pese a haber agotado el procedimiento legal administrativo o judicial establecido por la ley para su protección, lo que implica que el mecanismo constitucional no fue utilizado como una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal. 101.

Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, su aplicación, su eficacia y la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas, concretamente el debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.7.2.

Tutela contra tutela38 102. La Sala observa que no existe reparo alguno en relación con este juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia judicial demandada fue proferida al interior del proceso de pérdida de investidura rad. 68001-23-33-000-2020-00172-01. 2.7.3.

Inmediatez39 38 Ibídem. 39 Ibídem. Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 103. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales, con ocasión de la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, el 21 de mayo de 2021, que fue notificada el 11 de agosto de 2021, y que cobró ejecutoria el 17 de agosto de 202140 mientras que la acción de tutela se presentó el 6 de diciembre del mismo año. 104.

En ese orden y contrario a lo manifestado por Kelly Zulima Ortiz en su informe en el que señaló que no se cumple con el requisito de inmediatez41, la Sala encuentra presentó dentro del término razonable de 6 meses, razón por la que se encuentra superado éste. 2.7.4. Subsidiariedad42 105. Como viene de decirse, el accionante considera que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado vulneró sus derechos invocados, por presuntamente incurrir en los defectos sustantivo, de desconocimiento del precedente, fáctico, “decisión sin motivación” y violación directa de la Constitución, al proferir la sentencia del 21 de mayo de 2021, mediante la cual confirmó la emanada de la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander, que declaró la pérdida de investidura de Luis Fernando Calderón Mejía por indebida destinación de los recursos públicos. 106.

Sea lo primero advertir que, en relación con la subsidiariedad, se encuentra que contra la referida decisión no proceden recursos ordinarios y tampoco cuenta con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 258 de la Ley 1437 de 2011. 107. Sin embargo, respecto del defecto que la parte actora denominó “decisión sin motivación”, se advierte que procede el recurso extraordinario de revisión, lo que conlleva a que por este cargo deba declararse la improcedencia de la solicitud de tutela, por los siguientes motivos: 108.

La parte demandante sostuvo que en la providencia acusada, a pesar de la extensa exposición de argumentos realizada por la autoridad judicial accionada, ellos no hacen relación alguna a cómo o porqué se alteró el destino de la finalidad o los cometidos estatales. Esto quiere decir, que los argumentos expresados no resultan congruentes con los supuestos fácticos necesarios para determinar la sanción. 40 Documento 43 cargado a SAMAI.

Expediente Rad. 68001-23-33-000-2020-00172-01. 41 Carpetas 0039 y 0040 cargadas a SAMAI. 42 En el mismo sentido ver: Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencias del 18 de noviembre de 2021. Rad. 2021-07029-00; y del 25 de noviembre de 2021. Rad. 2021-06578-00. Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 109.

De lo anterior, se evidencia que el tutelante fundamenta el cargo de decisión sin motivación: i) la falta de congruencia entre los argumentos esbozados en la providencia reprochada y los hechos acreditados en el proceso; y ii) la omisión de pronunciamiento frente a cómo o porqué se alteró el destino de la finalidad o los cometidos estatales –presupuesto de la falta de destinación indebida de recursos públicos–.

Argumentos que, en este orden, se procederán a estudiar. 110. En lo particular, se observa que frente al cargo referido, que se dirige a cuestionar la decisión que a juicio de la demandante carece de congruencia y de motivación, se configura la causal consagrada en el numeral 5° del artículo 250 de Ley 1437 de 2011, es decir, «…existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». 111.

En lo atinente a la procedencia del recurso extraordinario de revisión cuando se alega una incongruencia existe una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, el reiterado derrotero jurisprudencial43 ha sido claro en establecer que pueden existir otros motivos no contemplados en los estatutos procesales como causales de nulidad44, como es el 43 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintidós Especial de Decisión. Sentencia del 2 de febrero de 2016. Rad. 11001-03-15-000-2015-02342-00. Citada en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 14 de mayo de 2021. Rad. 11001-03-15-000-2021-01849-00. 44 En cuanto al desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, en sentencia del 2 de febrero de 2016 señaló: En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar.

Sobre este punto, basta señalar que la Corte Constitucional en relación con este principio y la violación del derecho al debido proceso ha considerado que: ‘…El principio de congruencia es uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, ‘en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó’.

En este orden, se erige con tal importancia el principio de congruencia que su desconocimiento es constitutivo de las antes denominadas vías de hecho, hoy causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales’. Fuerza concluir, entonces, que la sentencia debe ser objeto de revisión cuando falta al principio de congruencia, es decir, cuando aquella carece de la coherencia externa o interna, razón suficiente para calificar de inválida la decisión, porque el fallador excede su competencia, la que se repite está determinada por los cargos y pretensiones de la demanda.

Pues bien, estas reflexiones, con apoyo en jurisprudencia del Consejo de Estado y en la doctrina de la Corte Constitucional, ratifican la tesis según la cual la congruencia de los fallos es un elemento de validez de los mismos, cuya inobservancia configura la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia, artículo 250, numeral 5 del CPACA.

Sin embargo, para la Sala es importante indicar que para que la incongruencia externa o interna pueda generar la invalidez de la decisión debe ser fundamental o radical, es decir, ha de ser de tal Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co caso de la violación al debido proceso constitucional en la sentencia, contemplado en el artículo 29 superior. 112.

A su vez, en lo atinente a la omisión de pronunciamiento frente a cómo o porqué se alteró el destino de la finalidad o los cometidos estatales (presupuesto de la falta de destinación indebida de recursos públicos), en la que fundamenta también la decisión sin motivación, se advierte que tal asunto también es susceptible del recurso extraordinario de revisión, bajo la citada causal, pues al respecto, esta Corporación ha considerado que aquella ocurre al “[p]retermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación;

(ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso”45. 113. En consecuencia, se declarará improcedente la solicitud de tutela frente a los argumentos expuestos para el defecto de decisión sin motivación, puesto que no se cumple con el presupuesto general de la subsidiariedad, ya que el accionante aun cuenta con el recurso extraordinario de revisión para proponerlos, razón por la cual esta Sección del Consejo de Estado, en su calidad de juez constitucional, no puede pronunciarse de fondo frente a los mismos. 114.

En lo que atañe a los demás cargos, esto es, los defectos, sustantivo, desconocimiento del precedente, fáctico y violación directa de la Constitución, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 115.

Así, la Sala pasará, en un primer momento, a realizar una explicación general de los defectos invocados, y posteriormente, el estudio del caso concreto. 2.8. Nociones de los defectos invocados 2.8.1. Defecto sustantivo46 116. La Corte Constitucional ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja magnitud que no exista remedio distinto a su nulidad”.

Sentencia del 2 de febrero de 2016. Rad. 11001-03-15-000-2015-02342-00 45 Cita tomada de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 14 de mayo de 2021. Rad. 11001-03-15-000-2021-01849-00. 46 En reiteración: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 17 de febrero de 2022.

Rad. 11001-03-15-000-2021-07186-01. Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”47. 117.

Este concepto se fue desarrollando, y posteriormente el Alto Tribunal precisó que este se configura cuando “en ejercicio de su autonomía e independencia, [el juez] desborda la Constitución o la ley en desconocimiento de los principios, derechos y deberes superiores. Lo cual puede ocurrir, entre otros, por la errónea interpretación o aplicación de la norma.

Como puede suceder, por ejemplo, cuando se desborda el contenido de la norma y se imponen mayores barreras a las exigidas por el legislador para conceder el derecho o se desconocen normas que debían aplicarse” 48. 118. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) el fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente o porque ha sido derogada, es inexistente, inexequible o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el legislado; b) no se hace una interpretación razonable de la norma; c) la disposición aplicada es regresiva o contraria a la Constitución; d) el ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición; e) la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma; f) se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 119.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 2.8.2. Desconocimiento del precedente 120. Resulta importante precisar la posición de la Sala sobre el concepto de precedente49.

Este se sintetiza en los siguientes términos: (…) es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido (…).50 (Negrilla y subrayado fuera de texto). 121.

En otras palabras, por regla general, se entiende como precedente aquella 47 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-159 de 2002. 48 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-573 de 2017. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 15 de julio de 2021. Rad. No. 11001-03-15-000-2021-01626-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia del 19 de febrero de 2015. Rad. No. 11001-03-15-2013-02690-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de patrones fácticos, problemas jurídicos y ratio decidendi que fija una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el caso reciente51. 122.

Aunado a ello, esta Sección en reiterados pronunciamientos52 explicó que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico. Es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o sub-regla de derecho. 123.

La Sala analiza el asunto de la referencia, teniendo en cuenta la caracterización dada por la Corte Constitucional y esta Sección al mencionado defecto. 2.8.3. Defecto fáctico 124. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 201553, precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión. 125.

Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.

Así las cosas, es importante considerar que 51 Corte Constitucional. Sentencias T-292 de 2006 y T-794 de 2011. 52 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia de 6 de mayo de 2021, Rad. No. 11001-03-15-000-2021-00281-01, M.P. Rocío Araújo Oñate. 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta Sentencia del 12 de noviembre de 2015.

Rad. No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Evento Características no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados.

De esta manera, se requiere que la parte: a) Identifique el elemento probatorio que solicitó b) Demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Exponga las razones por las cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señale de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.

Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que, de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez.

Así las cosas, se configura siempre que el interesado: a) Identifique los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Demuestre que estos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Precise, razonadamente, la incidencia de estos para variar el sentido del fallo.

Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Se requiere entonces que la parte: Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Evento Características a) Precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) Identifique la razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Refiera la incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso.

Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 126.

Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. 127. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1, 2, 4, 5 y 6 de la Constitución Política. 128.

Asimismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión. 2.8.4. Violación directa de la Constitución54 129.

Al respecto, la Corte Constitucional55 ha señalado que este defecto se configura cuando el juez ordinario profiere una providencia que desconoce la Constitución en los dos casos que se señalan a continuación. 130. El primero, tiene lugar cuando el juez “deja de aplicar una disposición fundamental a un caso concreto”56. En este caso, procede la tutela contra providencia judicial por el defecto referido cuando: (i) el juez no interpreta y aplica una disposición legal orientado por el precedente constitucional;

(ii) la controversia versa sobre un derecho de aplicación inmediata y (iii) cuando en la providencia se vulnera un derecho fundamental sin tener en cuenta el principio de interpretación conforme a la Constitución57. 131. El segundo caso de violación directa de la Constitución tiene lugar cuando el juez “aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución”58, y se fundamenta en el artículo 4° de la Constitución Política que establece que la Carta es norma de normas y, por tanto, en todo caso que el juez deduzca que una norma es incompatible con la Constitución, es deber del mismo “aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad”59. 54 En reiteración: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia del 18 de noviembre de 2021. Rad. 11001-03-15-000-2021-06996-00. 55 Corte Constitucional, Sentencia SU-198 del 11 de abril de 2013. 56 Ibídem 57 Ibídem 58 Ibídem 59 Ibídem Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.9.

Caso concreto 132. Como viene de explicarse, el accionante busca que se deje sin efecto la decisión del 21 de mayo de 2021, que resolvió confirmar la sentencia de primera instancia que declaró su pérdida de investidura, por indebida destinación de recursos públicos. Esto, porque tal determinación, a su juicio, vulnera sus derechos fundamentales al de elegir y ser elegido, acceso a cargos públicos, participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, debido proceso e igualdad, ante la posible configuración de los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente, fáctico y violación directa de la Constitución. 133.

Sin embargo, la Sala anticipa desde ya, que los defectos aquí invocados no se encuentran configurados en el caso concreto, como se pasa a explicar. 2.9.1. Análisis del defecto sustantivo en el caso concreto 134. En el sub judice, el accionante señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, por los siguientes motivos que la Sala para efectos prácticos sintetiza así: i) por el desconocimiento y la indebida valoración del acuerdo colectivo como fuente normativo; y ii) porque la Sección Primera del Consejo de Estado sujetó el juicio de legalidad a disposiciones impertinentes; 135.

Para efectos metodológicos y prácticos, la Sala procederá a contrastar los argumentos expuestos en la demanda de tutela contra la sentencia del 21 de mayo de 2021 sobre: i) el derecho a la negociación colectiva, que lleva consigo la suscripción de acuerdos colectivos (que aduce como desconocido el accionante); ii) la aplicación del sistema Nacional de Capacitación y el Sistema Nacional de Estímulos para los empleados del Estado y sus beneficiarios; iii) la aplicación de la Ley 1840 de 2018 – por medio del cual se aprueba el presupuesto general de la Nación para el periodo 2019–. 136.

En cuanto al derecho de negociación colectiva de empleados públicos en la sentencia del 21 de mayo de 2021, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, luego de realizar un recuento del marco normativo, desarrollo y jurisprudencial de esta garantía, estableció: 137. En materia de negociación colectiva se expidió el Decreto 160 de 5 de febrero de 201460, el cual fue compilado posteriormente en el Capítulo 4 del Decreto Único 1072 de 26 de mayo de 201561, sobre sindicatos de empleados públicos. 60 Por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos. 61 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo.

Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 138. Así, la autoridad judicial accionada, señaló que la norma estableció, por un lado, que la negociación debe respetar el presupuesto público o principio de previsión y provisión presupuestal en la ley, ordenanza o acuerdo, para la suscripción de los acuerdos colectivos con incidencia económica presupuestal, teniendo en cuenta el marco de gasto de mediano plazo, la política macroeconómica del Estado y su sostenibilidad y estabilidad fiscal; y, por el otro, solo se debe implementar una mesa de negociación y un solo acuerdo colectivo por entidad o autoridad pública. 139.

Además que el artículo 2.2.2.4.4. de la disposición normativa en cita es claro al establecer que no es pasible de negociación colectiva entre las organizaciones sindicales de empleados públicos y las entidades públicas lo atinente a: i) La estructura del Estado y la estructura orgánica e interna de sus entidades y organismos; ii) las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado; iii) el mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la carrera administrativa general y sistemas específicos; iv) la atribución disciplinaria de las autoridades públicas; v) la potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria; y vi) en materia prestacional. 140.

También, que, en materia salarial, podrá haber negociación y concertación, siempre y cuando se consulte a las posibilidades fiscales y presupuestales y sin perjuicio del deber en el nivel territorial de respetar los límites que fije el Gobierno Nacional. 141. Entonces tal análisis resultaba importante para la Sala en esa oportunidad, como quiera que el asunto bajo examen giraba en torno a la eventual configuración de la causal de pérdida de investidura consistente en indebida destinación de dineros públicos a partir de la expedición de actos administrativos que reconocieron auxilios educativos para primaria, secundaria y educación superior de hijos de empleados públicos sindicalizados, en cumplimiento del acuerdo laboral suscrito entre el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) y el sindicato de trabajadores de esa Corporación. 142.

Hasta aquí entonces es preciso señalar que contrario a lo manifestado por el accionante, no se evidencia que aquellas consideraciones se sujeten a un juicio de legalidad frente al Acuerdo Colectivo celebrado en el año 2016 y mucho menos que se desconozca tal. Contrario sensú, tales apreciaciones realizadas sobre el derecho a la negociación colectiva –del cual emana el acuerdo colectivo en el que se aprobó el pago del auxilio educativo para los familiares–, se realizaron a título Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ilustrativo, y que en todo caso constituye un criterio auxiliar de interpretación62 para efectos del estudio del caso concreto, tal como lo ha hecho en ocasiones anteriores en casos similares a los que en esa oportunidad se estudió63. 143.

Ahora bien, de la extensa línea argumentativa señalada en la sentencia reprochada, la Sala tampoco evidencia que se haya realizado alguna consideración tendiente a realizar un juicio de legalidad sobre el Acuerdo Colectivo suscrito en el año 2016. En este punto, es preciso señalar que la autoridad judicial accionada para efectos de determinar la indebida destinación de recursos públicos en el caso concreto consideró necesario pronunciarse sobre la naturaleza de ese auxilio, que tiene su génesis en lo pactado en tal acuerdo, pero ello no significa que se este realizando un juicio de legalidad sobre el Acuerdo Colectivo y mucho menos que se le haya restado valor jurídico a tal. 144.

En otras palabras, la Sala en esa oportunidad para dilucidar si está probada en el caso la indebida destinación de dineros públicos, estimó pertinente estudiar la negociación colectiva de los empleados públicos, para así abordar las conclusiones del caso concreto, sin que en todo caso ello implique un posible desconocimiento o valoración indebida del acuerdo colectivo, como lo refiere el accionante. 145.

Así, la Sala considera que los cargos planteados relacionados con el desconocimiento del derecho a la negociación colectiva no estan llamados a prosperar, por los motivos aquí expuestos. 146. Ahora, para determinar si en el caso concreto, se encontraba acreditada la indebida destinación de dineros públicos, la Sala realizó un análisis sobre el Sistema Nacional de Capacitación y de Estímulos para los empleados del Estado y la la aplicación de la Ley 1840 de 2018 – por medio del cual se aprueba el presupuesto general de la Nación para el periodo 2019–, el cual tal como se evidenció en líneas atrás el actor reprocha por cuanto se fundamenta en normas impertinentes que no deben aplicarse al caso concreto. 147.

Entonces, como quiera que los hechos que invocaba el solicitante tenían que ver con la expedición de unos actos que autorizaron el reconocimiento y pago de unos auxilios educativos, la Sección Primera consideró pertinente realizar un análisis sobre tales sistemas para efectos de determinar el fundamento sobre el que aquel derecho pecuniario se otorgó. 62 “Los obiter dicta o ‘dichos de paso’, no tienen poder vinculante, sino una ‘fuerza persuasiva’ que depende del prestigio y jerarquía del Tribunal, y constituyen criterio auxiliar de interpretación”.

Corte Constitucional, sentencia T-388 de 2015. 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencias del 24 de junio de 2021. Rad. 68001-23-33-000-2019-00942-01(PI); y del 29 de julio de 2021. Rad. 68001-23- 33-000-2019-00892-01(PI). Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 148.

Al respecto, dada la importancia de la materia, la Sala considera pertinente hacer alusión a las disposiciones normativas que rigen el Sistema Nacional de Capacitación y de Estímulos para los empleados del Estado, en contraste con lo mencionado en la providencia reprochada64. 149. El Decreto Ley 1567 de 1998 creó el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos (dentro del cual se encuentran los programas de bienestar social) para los empleados del Estado.

Sistemas que se diferencian a partir de sus características, como se pasa a evidenciar en el siguiente gráfico –realizado para un mayor entendimiento–: Sistema Nacional de Capacitación Sistema Nacional de Estímulos (programa de bienestar social) Concepto Conjunto coherente de políticas, planes, disposiciones legales, organismos, escuelas de capacitación, dependencias y recursos organizados con el propósito común de generar una mayor capacidad de aprendizaje65.

Los programas de capacitación de las entidades públicas no hacen parte de la educación formal66. Es el conjunto interrelacionado y coherente de políticas, planes, entidades, disposiciones legales y programas de bienestar e incentivos que interactúan con el propósito de elevar los niveles de eficiencia, satisfacción, desarrollo y bienestar de los empleados del Estado en desempeño de la labor y de contribuir al cumplimiento efectivo de los resultados institucionales67.

El sistema de estímulos a empleados del Estado se expresa en programas de bienestar social e incentivos. Dichos programas serán diseñados por cada entidad armonizando las políticas generales y las necesidades particulares e institucionales68. Destinatarios Se excluían de los programas de capacitación, a los empleados Tendrán derecho a beneficiarse de aquellos todos los empleados de la entidad y sus familias71, sin 64 Argumentos inextenso a folios 52-78. 65 Decreto Ley 1567 de 1998.

Artículo 2. 66 Decreto Ley 1567 de 1998. Artículo 4. Parágrafo. Educación formal. La educación definida como formal por las leyes que rigen la materia no se incluye dentro de los procesos aquí definidos como capacitación. El apoyo de las entidades a programas de este tipo hace parte de los programas de bienestar social e incentivos y se regirá por las normas que regulan el sistema de estímulos. 67 Decreto Ley 1567 de 1998.

Artículo 13. 68 Decreto Ley 1567 de 1998. Artículo 16. 71 Decreto Ley 1567 de 1998. Artículo 20. Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vinculados mediante nombramiento provisional69.

Sin embargo, el mencionado principio fue sustituido por la Ley 1960 de 201970, en el que se estableció la profesionalización del servidor público, razón por la que todos los servidores públicos sin consideración del tipo de vinculación, tendrían derecho a acceder a tales programas. hacer ninguna diferencia por razón del tipo de vinculación. 150.

Ahora, una vez planteada la anterior diferenciación, la Sala enfocó su análisis en los programas de bienestar. Al respecto, señaló: 151. La regulación de los programas de bienestar configura: i) el deber para el empleador público de organizar tales programas a partir de la iniciativa de sus servidores públicos, y ii) el derecho de todos los empleados y sus familias, sin hacer diferencia alguna por razón del tipo de vinculación. Sin embargo, debe tenerse presente que, dentro de los programas de bienestar, algunos incentivos no tienen como destinatarios a todos los empleados.

Para los programas de incentivos, el artículo 26 del referenciado Decreto Ley 1567 de 1998, determinó: “(…) Artículo 26. Programas de incentivos. Los programas de incentivos, como componentes tangibles del sistema de estímulos, deberán orientarse a: 1. Crear condiciones favorables al desarrollo del trabajo para que el desempeño laboral cumpla con los objetivos previstos. 2.

Reconocer o premiar los resultados del desempeño en niveles de excelencia. Los programas de incentivos dirigidos a crear condiciones favorables al buen desempeño se desarrollarán a través de proyectos de calidad de vida laboral. Y los programas de incentivos que buscan reconocer el desempeño en niveles de excelencia se estructurarán a través de planes de incentivos (…)”. 152.

También mencionó que como tipos de planes de incentivos, el artículo 30 referenció los pecuniarios y los no pecuniarios, en los siguientes términos: “(…) Artículo 30. Tipos de planes. Para reconocer el desempeño en niveles de excelencia podrán organizarse planes de incentivos pecuniarios y planes de incentivos no pecuniarios. 69 Decreto Ley 1567 de 1998.

Artículo 6. 70 “[…] Por la cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones […]”. Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 35 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tendrán derecho a incentivos pecuniarios y no pecuniarios todos los empleados de carrera, así como los de libre nombramiento y remoción de los niveles profesional, técnico, administrativo y operativo (…)”. 153.

La Sección advirtió que los planes a los que se refiere el artículo 30 del Decreto Ley 1567 de 1998, esto es, planes pecuniarios y no pecuniarios, no están dirigidos a todos los empleados del respectivo organismo o entidad, puesto que expresamente la norma señala a los empleados de carrera y de libre nombramiento y remoción, que se encuentran en los niveles jerárquicos indicados, con lo cual quedan excluidos los niveles asesor y directivo y los nombrados en provisionalidad. 154.

También observó la autoridad judicial accionada que de acuerdo con el artículo 33 del Decreto Ley 1567 de 1998, la educación formal quedó prevista bajo la modalidad de beca dentro de los incentivos no pecuniarios, así: “(…) Artículo 33. Clasificación de los planes de incentivos no pecuniarios. Las entidades de las órdenes nacional y territorial podrán incluir dentro de sus planes específicos de incentivos no pecuniarios los siguientes: ascensos, traslados, encargos, comisiones, becas para educación formal, participación en proyectos especiales, publicación de trabajos en medios de circulación nacional e internacional, reconocimientos públicos a la labor meritoria, financiación de investigaciones, programas de turismo social, puntaje para adjudicación de vivienda y otros que establezca el Gobierno Nacional.

Cada entidad seleccionará y asignará los incentivos no pecuniarios para el mejor equipo de trabajo y para sus mejores empleados, de acuerdo con los criterios, los requisitos, la organización y los procedimientos que establezca el Gobierno Nacional (…)”. 155. A su turno, el artículo 2.2.10.5 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015 –recopila las normas pertinentes del Decreto 1227 de 2005, reglamentario del Decreto Ley 1567 de 1998–, determinó los siguientes requisitos que deben cumplir los empleados para acceder a la educación formal: i) llevar por lo menos un año de servicio continuo en la entidad; y ii) acreditar nivel sobresaliente en la calificación de servicios correspondiente al último año de servicio. 156.

Sin embargo, los empleados con nombramiento provisional y los temporales fueron excluidos de los programas de educación formal y no formal. Dicha norma reglamentaria guardó armonía con el Decreto Ley 1567 de 1998, respecto de los destinatarios de estímulos no pecuniarios dentro de los programas de incentivos y de bienestar. Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 36 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 157.

Pese a lo anterior, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 201872 sí son beneficiarios de los programas de bienestar social, todos los servidores públicos de la entidad, independientemente de su tipo de vinculación. Todos, por consiguiente, tienen acceso a la educación no formal y a los apoyos para la educación formal que como parte de los incentivos del sistema de bienestar deben regular internamente los organismos y entidades a las cuales se aplica el Decreto Ley 1567 de 1998, con las modificaciones de la Ley 1960. 158.

A partir de lo anterior, la Sección Primera concluyó en esa oportunidad que la educación formal es uno de los programas que integran el sistema de estímulos, el cual solamente está dirigido a los mejores empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera que acrediten el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa indicada supra y tiene como objeto el de propiciar una cultura de trabajo orientada a la calidad y productividad bajo un esquema de mayor compromiso con los objetivos de las entidades. 159.

Y en todo caso, consideró que se trataban de incentivos no pecuniarios que, por expresa disposición legal, por un lado, no pueden tener por objeto el de crear o incrementar salarios, bonificaciones, sobresueldos, primas, prestaciones sociales, remuneraciones extralegales o estímulos pecuniarios ocasionales que la ley no haya establecido para los servidores públicos, ni servir para otorgar beneficios directos en dinero o en especie; y, por el otro, en el caso de los programas de capacitación, podrán comprender la matrícula de los funcionarios, bajo la condición de que el giro se haga directamente a los establecimientos educativos, de conformidad con lo establecido en el artículo 1873 de la Ley 1940 de 201874. 160.

Con fundamento en lo anterior, la Sección Primera procedió a revisar los medios probatorios que obraban en el plenario, a efectos de determinar la configuración del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura, a partir de lo cual llegó a la conclusión que el accionante al expedir las resoluciones por medio de las cuales otorgó el auxilio educativo, incurrió en indebida destinación de dinero público, por los siguientes motivos, así: (…) En los términos del artículo 4º del Decreto Ley 1567 de 1998, la educación definida como formal75 por las leyes que rigen la materia no está incluida en los 72 Publicada en el Diario Oficial, año CLV, núm. 50997 de 27 de junio de 2019, pág. 1. 73 Artículo 18.

(…) Los recursos destinados a programas de capacitación y bienestar social no pueden tener por objeto crear o incrementar salarios, bonificaciones, sobresueldos, primas, prestaciones sociales, remuneraciones extralegales o estímulos pecuniarios ocasionales que la ley no haya establecido para los servidores públicos, ni servir para otorgar beneficios directos en dinero o en especie (…)”. 74 “(…) Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o. de enero al 31 de diciembre de 2019 (…)”. 75 Ley 115 de 8 de febrero de 1994 “[…] por la cual se expide la ley general de educación […]”, “[…] Artículo 10.

Definición de educación formal. Se entiende por educación formal aquella que se imparte Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 37 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procesos definidos como ‘capacitación’, sino que el apoyo de las entidades a programas de ese tipo hace parte de los programas de bienestar social e incentivos y se regirá por las normas que regulan el sistema de estímulos.

Además, de acuerdo con el artículo 33 del Decreto Ley 1567 de 1998, la educación formal quedó prevista bajo la modalidad de becas como un incentivo no pecuniario, para lo cual el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) tenía que haber seleccionado y asignado los incentivos no pecuniarios para el mejor equipo de trabajo y para sus mejores empleados, de acuerdo con los criterios, los requisitos, la organización y los procedimientos establecidos en la pluricitada norma, todo lo cual se omitió en el caso concreto.

Estos pagos realizados por el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), según consta en las mencionadas resoluciones y comprobantes de egreso, permiten advertir que no fueron girados a las instituciones educativas bajo la modalidad de becas sino que fueron enviados directamente a los empleados sindicalizados de ese concejo municipal, lo cual constituye una indebida destinación de dineros públicos en la medida en que la misma corporación permitió que resultaran por fuera del propósito establecido en los acuerdos laborales que le sirvieron de fundamento, esto es en contravía del mandato establecido en el mencionado artículo 18, de la Ley 1940.

Pero, además, como fue reseñado, ello tampoco fue consecuencia de un diligente proceso de selección y asignación de incentivos no pecuniarios para el mejor equipo de trabajo ni para sus mejores empleados, de acuerdo con los criterios y requisitos prestablecidos en la reglamentación, tales como llevar por lo menos un año de servicio continuo en la entidad para la época de expedición de las citadas resoluciones y acreditar nivel sobresaliente en la calificación de servicios correspondiente al último año de servicio, circunstancias que permanecen improbadas en el presente asunto, -artículo 2.2.10.5 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015-.

En virtud de la ley de presupuesto, vigente para la época en que se expidieron los actos administrativos involucrados, -vigencia 2019-, tampoco estaba permitido que en el marco de los programas de educación formal se entregaran dineros directamente a los empleados públicos como quiera que, se reitera, se trata de un incentivo no pecuniario en forma de beca que debía concederse acorde con el objeto y la finalidad del mismo, que es el de otorgar reconocimientos a los mejores empleados y generar una cultura de trabajo orientada a la calidad y productividad bajo un esquema de mayor compromiso con los objetivos de las entidades, y que no puede constituirse en un beneficio directo en dinero.

A partir de lo anterior, la Sala observa con certeza que los denominados auxilios educativos para primaria, secundaria y educación superior reconocidos, autorizados y pagados a los hijos de los empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), constituyeron en la práctica erogaciones arbitrarias e irregulares que no cumplieron con los estrictos lineamientos prestablecidos por el sistema de estímulos para los empleados del Estado y sus en establecimientos educativos aprobados, en una secuencia regular de ciclos lectivos, con sujeción a pautas curriculares progresivas, y conducente a grados y títulos […]”.

Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 38 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co programas de incentivos para los empleados del Estado y sus programas de incentivos en educación formal, esto es, que en los términos del artículo 355 de la Carta Política en los términos del artículo 355 de la Carta Política, desarrollado legalmente por el artículo 41, numeral 7, de la Ley 136, los concejales demandados incurrieron en la prohibición de decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales, restricción de especial acatamiento al interior de esta corporación pública territorial76.

(Subrayado fuera de texto) 161. Resulta evidente y contrario a lo mencionado por el accionante que la Sección Primera de esta Sala Contencioso Administrativo, realizó un extenso estudio sobre las normas legales y reglamentarias que establecían la forma en la que el auxilio debía ser otorgado, las calidades de sus beneficiarios. 162.

Así, a partir de estos elementos jurídicos junto con los medios probatorios que obraban en el proceso, la Sección Primera de esta Corporación, llegó a la certeza de que el auxilio en mención fue otorgado directamente a los beneficiarios y que algunos de ellos no tenían derecho de percibirlos, en tanto que no cumplieron con los lineamientos prestablecidos por el sistema de estímulos para los empleados del Estado. 163.

En otras palabras, la Sección Primera de esta Corporación, evidenció que el reconocimiento de los auxilios educativos se dio sin apego a los citados fundamentos normativos, como si fuese una transferencia mecánica de recursos sin ostentar un carácter redistributivo, cuando tenía que encontrarse sujeto a unos parámetros prestablecidos, que en todo caso se encontraron desconocidos en el caso concreto; y que llevó a la certeza de señalar que razón por la que tales auxilios constituyeron en la práctica erogaciones arbitrarias e irregulares y en consecuencia a que se encontraba configurado el elemento objetivo de la causal de destinación indebida de recursos públicos. 164.

Así las cosas, de acuerdo con lo expuesto, esta Sala de Decisión encuentra que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto sustantivo, pues la decisión de confirmar la providencia de primera instancia, en el sentido de declarar la pérdida de investidura del señor Luis Fernando Calderón, estuvo soportada en un estudio razonable y pertinente de las disposiciones normativas aplicables al caso concreto. 165.

Por último, para la Sala, en el caso debatido, se presentó un razonamiento que obedece a la autonomía judicial, que no da lugar a que se configure una decisión ilegítima, de tal forma que en la providencia acusada no se desconocieron las disposiciones aquí aludidas ni tampoco se fundamentó en el marco legal 76 Folios 94-97 de la providencia reprochada.

Documento 008 cargado a SAMAI. Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 39 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co impertinente al caso concreto, por el contrario, las razones que la fundan son plausibles en un todo. 166.

En conclusión, lo precedente pone de manifiesto que la providencia objeto de tutela, fue producto de un análisis juicioso, con fundamento en las normas aplicables al caso concreto y la valoración completa y correcta del acervo probatorio allega al expediente. Ello, sin dejar de mencionar que el accionante, a través de la acción constitucional de la referencia, pretende revivir la discusión en torno a la solicitud de pérdida de investidura, lo que descarta la vulneración de los derechos fundamentales invocados. 167.

Al respecto, debe insistirse en que la procedencia de la acción de tutela en contra de decisiones judiciales es de carácter residual y no puede usarse para desconocer la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada77, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que se resolvieron en el curso del proceso ordinario78. 2.9.2.

Análisis del desconocimiento del precedente en el caso concreto 168. De acuerdo con el tutelante, la Sección Primera de esta Corporación violó el precedente jurisprudencial que exige que para configurar la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de recursos públicos se debe acreditar que ellos fueron destinados a eventos por fuera de la finalidad y los cometidos estatales que le dan la Constitución, la ley y los reglamentos. 169.

Sin embargo, sin hacer mayores alusiones a las providencias mencionadas, en tanto fueron citadas inextenso en la providencia reprochada79, la Sala encuentra en primer lugar que la Sección Primera fundamentó su decisión en el desarrollo jurisprudencial de esta Corporación sobre los elementos y características que componen el concepto de la causal de destinación indebida de recursos públicos. 170.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de confirmar la providencia de primera instancia, en el sentido de declarar la pérdida de investidura del accionante, estuvo fundamentada en un estudio razonable de la jurisprudencia aplicable al caso 77 Corte Constitucional, sentencia T-310 de 2009. 78 Corte Constitucional, sentencia T-384 de 2018. 79 Folios 32-38 de la sentencia reprochada.

Documento 008 cargado a SAMAI. Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 40 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concreto, entre ellas la sentencia aludida por el tutelante como desconocida, y que establecen los elementos constitutivos de la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de los recursos públicos. 171.

En ese orden de ideas, desde ya se advierte que no se evidencia que la autoridad judicial haya desconocido las providencias mencionadas como precedente por la parte actora, razón por la que este cargo no esta llamado a prosperar. 172. En este punto, también es importante advertir que no esta llamada a prosperar la solicitud de los terceros vinculados al proceso, consistente en que sea valorado como precedente diferentes providencias proferidas en el curso de acciones de tutela, que comparten una similitud fáctica al sub judice. 173.

Al efecto, esta Sección advierte que las sentencias citadas por los terceros vinculados como desconocidas, no establecen una regla o sub-regla del derecho que debía ser aplicada al caso concreto por la autoridad judicial accionada; razón por la que de tener en cuenta las sentencias por ellos mencionadas y en consecuencia, su petición será negada. 2.9.3.

Defecto fáctico 174. El accionante relató que la autoridad judicial de segunda instancia incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria, por cuanto la Sección Primera del Consejo de Estado dio por probado que los auxilios educativos autorizados mediante resoluciones de la Mesa Directiva del Concejo fueron efectivamente pagados a sus beneficiarios, sin que ello este acreditado en el proceso. 175.

Además de lo anterior, el solicitante señaló que los documentos aportados por el concejo de Barrancabermeja y valorados por la accionada, denominados comprobantes de egreso carecen de autenticidad por cuanto no se tiene certeza de quién los elaboró por carecer de las firmas autorizadas para su creación, así como de la firma del beneficiario y los valores que relacionan no coinciden con los ordenados por las resoluciones.

En resumen, no acreditan que hayan sido efectivamente pagados, haciendo imposible hablar de indebida destinación de recursos públicos. 176. Desde ya, es preciso advertir que este cargo no esta llamado a prosperar en el caso concreto, por las razones que se pasan a explicar. 177. En este punto, es importante también mencionar que el señor Luis Fernando Calderón pretende por este medio el desconocimiento de la información probada a través de los referidos comprobantes de egreso, bajo superfluas razones; sin Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 41 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co embargo, aquellos fueron certificados y remitidos por el propio Concejo Distrital de Barrancabermeja, y además contenían los elementos necesarios para generar la certeza de su desembolso; razón por la que no era procedente la omisión de su valoración probatorio, junto con el resto del material probatorio. 178.

Ello, sumado a que los certificados de egreso no fueron tachados de falso, oportunamente, por el accionante de la tutela, no contrarrestado el alcance y contenido de éstos bajo los precisos mecanismos de oposición probatoria que tenía a su disposición. Lo que se evidencia, es que el accionante no está de acuerdo con la realidad que se evidencia en tales documentos, pero tampoco adelantó ninguna actividad en procura de demostrar que los auxilios reconocidos y ordenados pagar se detuvieron, fueron abortados y no terminaron en manos de sus empleados. 179.

Ahora, la Sala evidencia que en la sentencia cuestionada, se realizó una valoración probatoria de los comprobantes de egreso, así como de otros documentos que hacen parte de una cadena de pruebas examinadas de manera conjunta, por la Sección Primera de esta Corporación en la sentencia reprochada, sin que ello, como lo sugiere el accionante constituya la prueba reina, sobre la configuración en la causal de pérdida de investidura en comento. 180.

Además de lo anterior, en el caso concreto, los comprobantes de egreso son evidencias que permitieron reafirmar, acompañar y complementar el restante grupo de pruebas principales pormenorizadamente en el fallo, con el que se demostraron los elementos objetivo y subjetivo de la mencionada causal de desinvestidura. 181. Así, por ejemplo los actos administrativos involucrados en el proceso de pérdida de investidura, llevó a la certeza de la autoridad judicial accionada, que no se abordaron aspectos vitales como: i) el proceso de selección y asignación de incentivos no pecuniarios para el mejor equipo de trabajo ni para sus mejores empleados, de acuerdo con los criterios y requisitos prestablecidos en la reglamentación, tales como llevar por lo menos un año de servicio continuo en la entidad para la época de expedición de las citadas resoluciones y acreditar nivel sobresaliente en la calificación de servicios correspondientes al último año; y ii) la irregularidad de pagar directamente a los empleados públicos el valor de las matriculas cuando en realidad se trata del reconocimiento de becas de educación formal, para generar una cultura de trabajo orientada a la calidad y productividad bajo un esquema de mayor compromiso con los objetivos de las entidades, que no puede constituirse en un beneficio directo en dinero. 182.

En conclusión, resulta evidente que la Sección Primera de esta Corporación no solo tuvo en cuenta las ya mencionados certificados de egreso emitidos por el Concejo Distrital de Barrancabermeja para llegar a la conclusión de que se había configurado la causal de pérdida de investidura, sino que se reitera, realizó un Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 42 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co extenso estudio sobre las normas legales y reglamentarias que establecían la forma en la que el auxilio debía ser otorgado, las calidades de sus beneficiarios y los conceptos rendidos por el Ministerio del Trabajo y los abogados convocados por los miembros de la Mesa Directiva, elementos a partir de los cuales se desprendieron dos conclusiones: la primera, que el auxilio en mención fue otorgado directamente a los beneficiarios y que algunos de ellos no tenían derecho a percibirlos; y segundo, que los demandados incurrieron en una conducta gravemente culposa. 183.

En consecuencia, la Sala encuentra que la valoración probatoria realizada por la Sección Primera de esta Corporación no resulta arbitraria ni irrazonable, pues es el producto de un análisis probatorio que fue realizado dentro de las reglas de la sana crítica y en ejercicio de los principios de autonomía e independencia judicial. Distinto es que el actor se encuentre en desacuerdo con la conclusión a la que se llegó en la providencia objeto de reproche y pretenda desconocer tal decisión queriendo imponer su propio criterio, únicamente por ser contraria a sus intereses. 2.9.4.

Violación directa de la Constitución 184. Finalmente, la Sala encuentra que la autoridad judicial accionada no incurrió en violación directa de la Constitución. Es preciso recordar que, la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a los derechos fundamentales alegados como vulnerados. 2.10.

Conclusión 185. La Sala declarara la acción de tutela improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad respecto del defecto alegado de decisión sin motivación; y negará el amparo frente a los demás cargos, en tanto que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado no incurrió en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente, fáctico y violación directa de la Constitución, por las razones aquí expuestas; y por ello, no se vulneró los derechos fundamentales de elegir y ser elegido, acceso a cargos públicos, participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, debido proceso e igualdad, de Luis Fernando Calderón Mejía. Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía Demandado: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera Rad: 11001-03-15-000-2021-11334-00 43 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación presentada por el Concejo de Barrancabermeja a través de su presidenta, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de coadyuvancia presentada por el señor Leonardo González Campero, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela respecto del defecto de decisión sin motivación, porque no superó el estudio del agotamiento de los mecanismos judiciales.

CUARTO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales de elegir y ser elegido, acceso a cargos públicos, participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, debido proceso e igualdad, de Luis Fernando Calderón Mejía, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

QUINTO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

SEXTO: En el evento de no ser impugnada esta decisión, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.