Radicación: 11001-03-15-000-2022-01842-01 Demandante: ANTONIO LUIS GONZÁLEZ NAVARRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01842-01 Demandante: ANTONIO LUIS GONZÁLEZ NAVARRO Demandados: COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL Y COMISIÓN SECCIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL DE BOGOTÁ Temas: Tutela contra autoridad jurisdiccional.

Proceso disciplinario en curso contra abogado. Requisito objetivo de la subsidiariedad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el señor Antonio Luis González Navarro, en nombre propio, contra la sentencia de 9 de mayo de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, dentro de la presente acción de tutela, en la que declaró improcedente la solicitud por falta del requisito de subsidiariedad.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante indicó que, en el marco del proceso disciplinario adelantado en su contra ante la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá, el 3 octubre 2019 se citó a audiencia de pruebas y calificación provisional, la cual no se realizó debido a que, sostuvo, “la fecha fue notificada en estrado y no se envió correo por parte del Despacho, [por lo que] el disciplinado incurrió en un lapsus al no informarle de la fecha a su dependientes para que fuera ingresada en el calendario de la oficina, (…) ante lo que el Magistrado indicó que el disciplinable no compareció aun cuando fue notificado y le concedió 3 días para justificar la inasistencia so pena de ser declarado abogado ausente y nombrarle defensor de oficio”.

Afirmó que el 13 febrero 2020 se convocó a audiencia de pruebas y calificación provisional, a la que asistieron su defensora de confianza y la defensora de oficio designada, en la que solicitó aplazamiento debido a que consideraba que su Radicación: 11001-03-15-000-2022-01842-01 Demandante: ANTONIO LUIS GONZÁLEZ NAVARRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co defensora de confianza requería de un término razonable para estudiar el expediente;

“sin embargo, la defensora asistió a la Diligencia. El disciplinado tenía Audiencia de Sustitución de Medida ante el Juzgado 58 de control de garantías de Bogotá. El Despacho efectúa control de legalidad a las pruebas decretadas, se releva a la defensora de oficio condicionalmente y se decretan pruebas”. Sostuvo que el 29 de septiembre de 2020 se convocó a una nueva audiencia de pruebas y calificación provisional en la que su defensora de oficio solicitó aplazamiento debido a que, justificó, “el disciplinado tenía programada otra diligencia, aunado a ello, el expediente digital solo fue remitido 2 días antes, lo que no permitió el estudio respectivo”.

Narró que el magistrado ponente realizó un recuento procesal, aceptó la solicitud de aplazamiento del disciplinable y dejó la constancia de que el proceso ya había sido dilatado. Adujo que el 14 octubre 2021 se convocó a una nueva audiencia para pruebas y calificación provisional, en la que formuló recusación contra el magistrado ponente, misma que fue rechazada.

Agregó que se remitió copia de la audiencia “al Magistrado Báez para que constatara los supuestos actos irrespetuosos del disciplinado”. Expresó que el 25 noviembre de 2021 se convocó audiencia de pruebas y calificación provisional, en la que se practicaron las pruebas testimoniales “y el despacho inmediatamente resolvió formular pliego de cargos en su contra” por la posible inobservancia a los deberes que le imponen los numerales 6º, 7° y 8°del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, dada su presunta incursión en las faltas descritas en el numeral 8° del artículo 33 ibídem, el literal i) del artículo 34 y el inciso 2° del artículo 32 ibídem, a título de dolo, y se decretaron pruebas de oficio.

Añadió que al otorgarle el uso de la palabra solicitó suspensión de la audiencia al magistrado ponente para preparar las peticiones de prueba, y que este rechazó dicha petición, por lo que solicitó y sustentó un cambio de radicación del proceso, la cual fue rechazada de plano. Mencionó que el 11 de enero del 2022, en audiencia, le concedieron el uso de la palabra para alegatos de conclusión, en donde manifestó que acordó con su defensora solicitar el cambio de radicación de manera directa a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial “en garantía del debido proceso”, a lo que el Magistrado “indicó que la Ley le impone el deber de rechazar todo acto orientado a impedir la realización de las audiencias por lo cual rechaza la solicitud, se le da nuevamente el uso de la palabra al disciplinado y su defensora para presentar alegatos y estos manifiestan que van a solicitar el cambio de radicación directo a la comisión Nacional por el rechazo del comisionado seccional”.

Sostuvo que el magistrado ponente indicó que en vista de la imposibilidad de continuar la diligencia se debía relevar a la defensora de oficio y nombrar otra para que presentara los alegatos, “y calificó a la abogada Aldana como incapaz y estar de acuerdo con el disciplinado”. Señaló que, posteriormente, el magistrado ponente “nombró a un abogado de oficio escogido por él”, con el fin de que presentara alegatos de conclusión, abogado con el cual se reunió virtualmente y le manifestó que no estaba de Radicación: 11001-03-15-000-2022-01842-01 Demandante: ANTONIO LUIS GONZÁLEZ NAVARRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acuerdo con la estrategia defensiva que le proponía, por lo que le informó que iba a nombrar un defensor de confianza.

Sostuvo que el 27 de enero del 2022 se convocó audiencia de juzgamiento en la que otorgó poder al abogado Eduardo Enrique Acosta como su defensor de confianza y expresó que tenía otra audiencia por lo que se retiraría, y que “más adelante, a su vez, el defensor de confianza manifiesta que no rendirá alegatos, sino que presentará una postulación; el Magistrado Seccional hace referencia según el a los constantes actos de dilación del disciplinado; e insta al procurador para que presente alegatos de conclusión, el despacho mismo hace referencia a que hay una solicitud de cambio de radicación y le concede la palabra al defensor de oficio para que presente alegatos.

No reconoce personería al abogado de confianza y solo hasta el final cuando el de oficio termina los alegatos lo releva y reconoce al abogado de confianza Eduardo Acosta. El abogado de confianza hizo la postulación para que se suspendiera la etapa de juzgamiento hasta tanto la Comisión Nacional resolviera la solicitud de cambio de radicación y la sustentó debidamente, el ponente como siempre rechazó de plano, teniendo conocimiento que esta petición cursa en la Comisión Nacional desde el 11 de enero de 2022”.

Finalmente, refirió que el 9 de febrero de 2022 la Comisión Nacional de Disciplina Judicial denegó el cambio de radicación mediante providencia notificada el 20 de marzo de 2022. 2. Fundamentos de la acción El accionante interpuso acción de tutela con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la defensa técnica, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y al control de convencionalidad difuso, los cuales considera vulnerados por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y la Comisión Seccional de Disciplina Judicial Bogotá, con ocasión de i) la negativa por parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial a su solicitud de cambio de radicación del proceso disciplinario radicado con el Nº 2019-00322-02, adelantado en su contra, ii) el relevo del cargo a la abogada de oficio que le fue asignada inicialmente y la designación de un nuevo defensor de oficio para que presentara los alegatos de conclusión y iii) la inaplicación en la resolución que negó su solicitud de cambio de radicación del control difuso de convencionalidad, por parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial En primer lugar, indicó que la solicitud cumple con la totalidad de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, entre los que resaltó el cumplimiento de la subsidiariedad, por cuanto, adujo, “en contra de las decisiones de desconocer las posturas de defensa técnica y material y dar prevalencia a la defensa de oficio sobre la defensa técnica de confianza, no proceden recursos luego que fue una orden emitida dentro del proceso disciplinario contra la que no procede recurso alguno, sencillamente es un acto de poder al cual no se le permite impugnación alguna”.

Posteriormente, sostuvo que el magistrado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá que adelantó las audiencias del proceso disciplinario iniciado Radicación: 11001-03-15-000-2022-01842-01 Demandante: ANTONIO LUIS GONZÁLEZ NAVARRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en su contra incurrió en i) defecto procedimental, al rechazar de plano la solicitud y sustentación de cambio de radicación del proceso disciplinario adelantado en su contra, pues desconoció lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007, “y la doctrina del control de convencionalidad difuso que es lo que se pretende con el cambio de radicación; que quien instruya y acuse en la actuación disciplinaria no sea el juzgador, aduciendo como fundamento para negarlo que se trataba de una maniobra dilatoria y un acto de mala fe”.

Sostuvo que conforme con el artículo 48 de la Ley 906 de 2004, por remisión expresa del artículo 16 de la Ley 1123 de 2007, la audiencia de juzgamiento no podía adelantarse hasta tanto el superior no decidiera la solicitud de cambio de radicación, como, afirma, lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia el 24 de noviembre de 2021, en el expediente radicado Nº 60364.

En su criterio, “todo lo realizado no tiene efectos legales, debe declararse sin efecto alguno, y en tal virtud es necesario que se anulen a través de esta acción de tutela, las actuaciones realizadas con posterioridad a la solicitud el cambio de radicación, pues así lo considera la norma ya que la actuación desplegada por el magistrado seccional se convierte en un defecto procedimental absoluto, en la medida que para RECHAZAR de plano la petición de cambio de radicación sustentada debidamente el día 25 de noviembre de 2021 en la audiencia donde profirió el pliego de cargos, el ponente hizo uso del artículo 46 de la ley 906 de 2004, sin embargo para no aceptar la solicitud de suspensión del interregno de juzgamiento en el proceso disciplinario quebranta lo dispuesto en el artículo 48 del mismo estatuto procesal penal y desconocimiento del precedente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia”.

Añadió que el defecto alegado se configura en tanto se relevó del cargo a la abogada de oficio por no estar de acuerdo con la estrategia de la defensa consistente en solicitar cambio de radicación ante la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y se “impone otro abogado de oficio escogido por el magistrado (no se sabe cómo fue la escogencia de este abogado objetivamente, pues no existe un mecanismo trasparente que así lo indique) para que presentara los alegatos finales y de esa manera pasar por encima de la estrategia defensiva del disciplinado”.

Agregó que el proceso disciplinario adelantado en su contra contraría el artículo 8.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues el magistrado ponente “instruye, formula pliego de cargos y además agrava su situación como disciplinado, al dirigir e inmiscuirse en la forma como debe realizarse la defensa”, y amparándose en los deberes de dirección del proceso releva la defensa de oficio que no ejerce estrategias defensivas de su agrado, “todo un cúmulo de abuso de poder, se hace como diga el magistrado seccional y nada más, quebrando sus garantías”.

De otra parte, adujo que el defecto procedimental se predica también de las actuaciones de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial en el caso, pues, considera, al inaplicar en la resolución de solicitud de cambio de radicación el control difuso de convencionalidad, “desconoció los artículos 9.° y 93 de la Radicación: 11001-03-15-000-2022-01842-01 Demandante: ANTONIO LUIS GONZÁLEZ NAVARRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Constitución, 1.°, 2.°, 8.° y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 26 y 27 de la Convención de Viena y los precedentes de la Corte Interamericana de derechos Humanos en punto del control difuso de convencionalidad, en particular la sentencia Petro Urrego contra Colombia conforme a la cual se dejó claro que se debía cambiar en los procesos disciplinarios, el sistema de instrucción y juzgamiento en cabeza de diferentes funcionarios; de igual modo en los casos Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México”.

Agregó que existe un defecto procedimental absoluto por parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, al decidir que la presentación del cambio de radicación era extemporánea, “siendo que la primera solicitud y sustentación se hizo en la audiencia del 25 de noviembre de 2021 y esa petición en un claro y absurdo RECHAZO de plano del señor ponente de primera instancia, no le dio trámite ante la Comisión Nacional que es la corporación competente de conformidad con el artículo 59 Numeral 3 de la ley 1123 de 2007”.

Agregó que lo anterior evidencia que la solicitud se radicó antes de la etapa de juzgamiento y adujo que, si en gracia de discusión la petición hubiera sido presentada por fuera del término, debió aplicarse de oficio el control difuso de convencionalidad. Por último, solicitó inaplicar las normas de la Ley 1123 de 2007 y privilegiar la figura del control de convencionalidad “para garantizar la separación funcional de instrucción”, y concluyó que no aplicar el control de convencionalidad era desconocer el artículo 93 de la Constitución Política que por virtud de la Convención Americana sobre derechos humanos hace parte del bloque de constitucionalidad. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “A. Se dejen sin efecto jurídico las actuaciones desarrolladas el día 27 de enero de 2022 en las cuales el ponente SUÁREZ VARÓN adelantó la etapa de juzgamiento (alegatos) con un defensor de oficio, desconociendo al abogado de confianza elegido por el disciplinado; y por no haber suspendido la actuación cuando ya conocía que la petición de cambio de radicación estaba desde el 11 de enero de 2022 en la Comisión Nacional Judicial (corporación competente para decidir).

B. Se conceda el CAMBIO DE RADICACIÓN (artículo 59 No 3 Ley 1123 de 2007) haciendo por medio de esta figura legal un control de convencionalidad difuso para aplicar la norma convencional (artículo 8) y la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de derechos humanos en la materia y se garantice que el JUZGAMIENTO y fallo final lo conozca un magistrado diferente al consejero instructor que integra la sala plural con el homologo que NO haya intervenido en este asunto; de esta manera se GARANTIZA LA IMPARCIALIDAD OBJETIVA, un debido proceso en punto de la imparcialidad objetiva “Quien instruye no juzga” que sin duda es un derecho fundamental de aplicación inmediata tal como lo he demostrado ut supra.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01842-01 Demandante: ANTONIO LUIS GONZÁLEZ NAVARRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co C. Subsidiariamente se depreca como la Ley 2094 de 2021 ya reguló la separación de funciones entre la instrucción y el juzgamiento en los procesos disciplinarios en cabeza de funcionarios diferentes y entra a regir el día 29 de marzo de 2022; por aplicación del Control de Convencionalidad Difuso es viable para que se garantice un debido proceso -(imparcialidad objetiva) que se suspenda la actuación disciplinaria en este caso concretó hasta el 29 de marzo de 2022 y por ende el juzgamiento se debe adelantar con otro magistrado distinto a quien tuvo a cargo la instrucción y emisión del pliego de cargos; teniendo presente lo que indica el artículo 12 de la Ley 2094 de 2021 en concordancia con el parágrafo 2.° del artículo 239 de la precitada ley que componen el Código Único Disciplinario”. 4.

Pruebas relevantes Se allegaron copias de las actuaciones surtidas dentro del proceso disciplinario radicado con el Nº 2019-00322-02, disciplinado: Antonio Luis González Navarro. 5. Trámite procesal Mediante auto de 20 de enero de 2022, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante, a las autoridades demandadas.

Igualmente, a la Personería de Bogotá, D.C y al señor Johann Clavijo Ramos, como terceros interesados en el resultado del proceso. Mediante auto de 19 de abril de 2022, se requirió a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá con el fin de que remitiera copia de los audios y videos de las sesiones de las audiencias llevadas a cabo de forma virtual en la plataforma Microsoft Teams los días 25 de noviembre de 2021, 11 y 27 de enero de 2022, en el proceso disciplinario identificado con el radicado N° 11001110200020190032200.

Así mismo, a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial con el propósito de informar si contra la sentencia proferida el 23 de marzo de 2022 por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá, fue presentado recurso de apelación ante esa corporación. 6. Oposición 6.1. Respuesta de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial Un integrante de la corporación rindió informe en el que manifestó que el amparo invocado no tiene vocación de prosperidad, pues, indicó, en el auto que resolvió la solicitud de cambio de radicación se respetaron los derechos fundamentales del disciplinado, aunado al hecho de que la acción de tutela no es una instancia adicional para debatir argumentos que fueron objeto de pronunciamiento por el juez natural.

Sostuvo que esa corporación resolvió la solicitud de cambio de radicación elevada por el accionante y como quiera que dicha figura no aparece desarrollada en la Ley 1123 de 2007, esa Comisión acudió al principio de integración normativa, Radicación: 11001-03-15-000-2022-01842-01 Demandante: ANTONIO LUIS GONZÁLEZ NAVARRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contemplado en el artículo 16 ibídem, trayendo la normatividad contemplada en los artículos 46 y 47 del Código de Procedimiento Penal.

Indicó que la integración normativa debía efectuarse con esa normatividad y no con el artículo 86 de la Ley 600 de 2000, como lo sugirió el accionante, conforme con la jurisprudencia de esa corporación, proferida en otra solicitud de cambio de radicación presentada por el señor González Navarro, con relación a otro proceso disciplinario que actualmente se adelanta en su contra en la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá. Manifestó que esa Comisión negó la solicitud de cambio de radicación por cuanto fue radicada de forma extemporánea, pues la oportunidad para presentarla conforme lo ha definido la jurisprudencia, era hasta antes de la formulación del pliego de cargos, y esta fue radicada en esa corporación el 11 de enero de 2022, luego de realizada la primera sesión de la audiencia de juzgamiento, diligencia en la que el abogado del actor anunció que iba a realizar la mencionada solicitud.

Finalmente, sostuvo que no es cierta la aseveración del accionante de que esa Corporación violó la Constitución Política y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, porque no aplicó el control difuso de convencionalidad, el cual, a su juicio, debía ser reconocido de manera oficiosa en la providencia del 9 de febrero de 2022, aquí cuestionada, pues esta no era aplicable a su caso. 6.2.

Respuesta del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá El Magistrado Martín Leonardo Suárez Varón rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto, indicó, se trata de una actuación judicial en curso en la que el actor cuenta con medios de defensa judicial idóneos señalados en el procedimiento disciplinario, específicamente la apelación de la sentencia, la invocación de nulidades y la consulta que opera de forma automática si no formula recurso de apelación. Sostuvo que el abogado Antonio Segundo González Navarro ha dilatado el proceso que originó la controversia empleando una serie de maniobras orientadas a impedir que se administre justicia, y resaltó la conducta que asumió el accionante desde el 28 de septiembre de 2020, cuando en el proceso disciplinario empleó términos deshonrosos en su contra, tales como “abuso del poder” y otras expresiones, además de haber manifestado que si no se aplazaba la audiencia del 3 de noviembre de 2020, lo denunciaría penal y disciplinariamente.

Anotó que el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial, pues tiene a su alcance el recurso de apelación contra la sentencia disciplinaria proferida por esa Comisión el 23 de marzo de 2022, y resaltó que el tema objeto de debate no satisface el requisito de relevancia constitucional porque se trata del trámite de un proceso en curso donde se han respetado todas las garantías legales y constitucionales.

Agregó que la solicitud de cambio de radicación elevada por el accionante fue resuelta el 9 de febrero de 2022 por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y Radicación: 11001-03-15-000-2022-01842-01 Demandante: ANTONIO LUIS GONZÁLEZ NAVARRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co advirtió respecto de la designación de los dos defensores de oficio en el proceso disciplinario, que esta obedeció a las maniobras dilatorias del disciplinado, mismas que justificaron ordenar emplazarlo y declararlo ausente de conformidad con el inciso 3° del artículo 104 de la Ley 1123 de 2007.

Por último, en relación con el argumento de que esa corporación no efectuó el control de convencionalidad difuso, indicó que sí lo realizó, y prueba de ello es la providencia a través de la cual se negó el cambio de radicación y se dejó claro por qué no se extendía la división de funciones de investigación y juzgamiento prevista en el Código General Disciplinario al régimen de abogados, providencia en la que se citó la sentencia de constitucionalidad C-028 de 2006, como sustento. 6.3.

Respuesta de la Personería de Bogotá, D.C El apoderado de la entidad rindió informe en el que solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva a su favor, en tanto, indicó, no existe conexión entre los hechos y las pretensiones del accionante y la actuación que debe desplegar ese órgano de control. 6.4. Respuesta del señor Johann Clavijo Ramos El apoderado de oficio designado por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá en el proceso disciplinario que originó la controversia, rindió informe en el que manifestó que asumió la defensa del disciplinado después de la audiencia de pruebas y calificación provisional del artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, y su deber era acudir a la audiencia de juzgamiento del artículo 106 de dicha normativa.

Afirmó que no desplegó actuaciones tendientes a violentar los derechos fundamentales del actor, y que para su participación en la audiencia de juzgamiento tuvo que revisar el expediente, el cual era copioso, y no solo se limitó a las audiencias propias del proceso, sino a valorar con cuidado cada una de las audiencias y pruebas originarias del proceso en que éste actuaba como apoderado del actor.

Para terminar, sostuvo que su actuar frente a la defensa estuvo encaminada a una participación activa y dirigida a proponer mediante un discurso persuasivo, producto del resultado de la valoración probatoria, que no se mantuviera la calificación provisional y se absolviera al investigado, situación que cumplió con la debida argumentación. 7.

Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en fallo de 9 de mayo de 2022, declaró improcedente la solicitud por falta del requisito de subsidiariedad. Luego de hacer amplia referencia a los hechos probados en el proceso que originó la controversia, indicó que resultaba necesario precisar que la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá profirió sentencia el 23 de marzo de 2022 en el Radicación: 11001-03-15-000-2022-01842-01 Demandante: ANTONIO LUIS GONZÁLEZ NAVARRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso que originó la controversia, razón por la cual, como se desprendía de los hechos de la solicitud, el proceso disciplinario se encuentra actualmente en trámite ante la Comisión Nacional de Disciplina Judicial surtiendo la segunda instancia, lo que determinaba la improcedencia de la acción de tutela por incumplir el requisito de subsidiariedad.

Sostuvo que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que la acción de tutela contra providencia judicial no cumple con el requisito de subsidiariedad cuando se verifica i) que el asunto está en trámite, ii) que no se han agotado todos los medios de defensa judiciales ordinarios y extraordinarios, iii) que se utiliza como un instrumento para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico y iv) que el asunto que dio lugar al defecto no fue previamente alegado.

Afirmó que, en tal sentido, este mecanismo tampoco resulta procedente cuando el titular del derecho amenazado o vulnerado ha contado con la posibilidad de ejercer las acciones ordinarias o especiales ante las autoridades jurisdiccionales creadas para conocer de los litigios originados en actos de la administración. Refirió que la Corte Constitucional, en la Sentencia T-103 de 26 de febrero de 2014, expresó que cuando se atacan decisiones judiciales el proceso debe haber concluido, pues en caso de que esté en curso, el juez de tutela no puede analizar la solicitud de amparo, ya que no es posible utilizar la tutela como un mecanismo paralelo para resolver las controversias que deben solucionarse en un proceso en trámite.

Indicó que, en ese sentido, en el presente caso, en el que el debate que dio origen a la interposición de la acción de tutela no ha sido resuelto de manera definitiva y quedan etapas procesales por perfeccionar, como la resolución del recurso de apelación interpuesto ante la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la acción deberá ser rechazada por improcedente, so pena de desconocer su naturaleza subsidiaria y de provocar decisiones contradictorias.

Por último, expresó que no se está en presencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional para hacer procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio y permita estudiar de fondo el asunto objeto de litis. 8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, en tanto, indicó, la solicitud de amparo constitucional tiene como fundamento que se aplique el control de convencionalidad difuso, en virtud del principio de imparcialidad objetiva, “es decir que el juez o el magistrado que instruye una actuación disciplinaria no puede ser quien adelante el juzgamiento”.

Agregó que el amparo constitucional se presenta porque tanto el magistrado ponente de primera instancia como el que adelanta el trámite del recurso de Radicación: 11001-03-15-000-2022-01842-01 Demandante: ANTONIO LUIS GONZÁLEZ NAVARRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co apelación, hacen caso omiso a la solicitud de control difuso cuya finalidad es que se aplique la Convención Americana sobre Derechos Humanos respecto de las razones que se invocan en la tutela.

Afirmó que en el caso sí existe un perjuicio irremediable porque “el magistrado disciplinario de primera instancia desconoce de manera deliberada que él no podía adelantar el juzgamiento y en consecuencia mucho menos podía emitir una sentencia o fallo y a pesar de ello quebranta el principio de imparcialidad objetiva y en consecuencia eso ocasionó que yo solicitara a la Comisión Nacional Judicial que asumiera por tener competencia la solicitud de cambio de radicación que peticione para que se aplicara el CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD”.

Añadió que la presente acción de tutela fue radicada el 23 de marzo de 2022, a las 8:54:15 am y el fallo disciplinario de primera instancia fue emitido y notificado ese mismo 23 de marzo de 2022 a las 4:21 pm, por lo que, afirma, “nunca la tutela se presentó para desconocer las vías ordinarias sino contrario sensu, porque el tema que se plantea tiene un antecedente anterior a la emisión de la sentencia relacionado con la solicitud de cambio de radicación; por lo cual el punto de discusión está en el orden CONVENCIONAL y no dentro de los parámetros de legalidad por el contenido del fallo, ya que sobre la motivación de la supuesta falta disciplinaria presenté el recurso de apelación”.

Finalmente, sostuvo que el perjuicio irremediable “sigue vigente en vista que lo que la tutela persigue en el caso concreto es que se deje SIN EFECTO las decisiones adoptadas por el magistrado disciplinario de primera instancia en ausencia de su falta de competencia funcional y por eso se reclama el amparo convencional que se puede aplicar en cualquier momento por ser una garantía del Debido Proceso en los términos del artículo 8° de la Convención”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos de la impugnación, si debe revocar la sentencia de 9 de mayo de 2022, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, declaró improcedente la acción de tutela por falta del requisito de subsidiariedad, en tanto, conforme con el accionante, es viable hacer el estudio de fondo en el caso, dado que i) la solicitud de amparo constitucional tiene como fundamento que se aplique el control de convencionalidad difuso y ii) en el caso existe un perjuicio irremediable porque se Radicación: 11001-03-15-000-2022-01842-01 Demandante: ANTONIO LUIS GONZÁLEZ NAVARRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adelantó el juzgamiento en ausencia de competencia funcional, lo que quebrantaría el principio de imparcialidad objetiva. 3.

El requisito de subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor.

Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones.

Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU- 263 de 20151: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; 1 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01842-01 Demandante: ANTONIO LUIS GONZÁLEZ NAVARRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales.

(iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."2 (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos3, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.

En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. En el fallo de primera instancia, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, declaró improcedente la acción de tutela por falta del requisito de procedibilidad de la subsidiariedad, luego de concluir que, en tanto el proceso disciplinario se encuentra actualmente en trámite ante la Comisión Nacional de Disciplina Judicial surtiendo la segunda instancia, la acción de tutela era improcedente, so pena de desconocer su naturaleza subsidiaria y de provocar decisiones contradictorias.

Agregó que, a juicio de esa Sala, no se está en presencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional para hacer procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio y permita estudiar de fondo el asunto objeto de litis. En la impugnación, el accionante solicitó que se revocara el fallo de primera instancia y se accediera a las pretensiones, en escrito en el que manifestó que en su criterio, la solicitud de amparo constitucional debe estudiarse de fondo en tanto 2 Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 3 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01842-01 Demandante: ANTONIO LUIS GONZÁLEZ NAVARRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tiene como fundamento que se aplique el control de convencionalidad difuso, y por cuanto, adujo, en el caso existe un perjuicio irremediable porque se adelantó el juzgamiento en ausencia de competencia funcional, lo que quebrantaría el principio de imparcialidad objetiva. 4.2.

En consonacia con lo decidido por el a quo, para la Sala en el caso el requisito de la subsidiariedad se encuentra incumplido, en tanto en la actualidad se encuentra en trámite el proceso judicial surtiendo el trámite del recurso de apelación interpuesto por el accionante frente al fallo de primera instancia de 23 de marzo de 2022, proferido por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá en el marco del proceso disciplinario adelantado contra el ahora accionante.

En efecto, conforme con la particularidad del caso, en el que la pretensión principal gravita en torno a que se dejen sin efecto las actuaciones desarrolladas el 27 de enero de 2022, en las que se adelantó la etapa de juzgamiento en el proceso disciplinario seguido contra el actor, así como la decisión del 9 de febrero de 2022, por medio de la cual la Comisión Nacional de Disciplina Judicial negó la petición que de forma directa realizó el disciplinado con el fin de obtener un cambio de radicación del proceso, el análisis de procedencia de la acción se debe hacer a partir del cumplimiento del requisito de la subsidiariedad, teniendo en cuenta que se encuentra en curso otro medio de defensa judicial, como lo sostiene el actor.

Conforme ha sido decantado por la jurisprudencia constitucional, “la acción de tutela solo resulta procedente cuando no existen o se han agotado todos los mecanismos judiciales y administrativos que resultan efectivos para la protección de los derechos fundamentales, a no ser que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio.

Ello con el fin de evitar que este mecanismo excepcional, se convierta en principal4”. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento.

En la sentencia T-103 de 2014, dicha Corporación sostuvo que el requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales se puede presentar en dos escenarios i) cuando el proceso ha concluido, o ii) cuando se encuentra en curso, escenario en el que “la intervención del juez constitucional está vedada en principio, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario”.

En el presente caso, como fue señalado por el a quo, el 18 de abril de 2022 la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá concedió el recurso de apelación interpuesto por el defensor del accionante en el proceso disciplinario radicado con el Nº 2019-00322-00, y el 19 del mismo mes y año remitió la alzada a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, donde se encuentra actualmente. 4 Corte Constitucional, sentencia T-003 de 2014.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01842-01 Demandante: ANTONIO LUIS GONZÁLEZ NAVARRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De otra parte se observa que aun cuando el accionante deriva la vulneración de sus derechos con ocasión de otras determinaciones adoptadas por el magistrado ponente del proceso disciplinario seguido en su contra, entre estas, la decisión de no suspender la actuación de primera instancia por la solicitud de cambio de radicación que realizó de manera directa ante la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la decisión de no reconocer personería a su abogado defensor de confianza sino hasta después de que el abogado de oficio rindiera los alegatos de conclusión y el relevo de una defensora de oficio, dichas determinaciones, a juicio de esta Sala, no constituyen supuestas irregularidades sustanciales que permitan habilitar, excepcionalmente, la acción de tutela cuando el proceso sobre el que recae se encuentra en curso.

En efecto, conforme con la jurisprudencia constitucional 5, “si bien por regla general la tutela es improcedente para cuestionar decisiones judiciales cuando el trámite procesal se encuentra en curso o cuando no se han agotado todos los medios de defensa judicial definidos por el legislador, lo cierto es que en aquellos casos en los cuales el actor logre demostrar que el amparo lo intenta para evitar la consumación de un perjuicio irremediable o que tales medios de defensa no son idóneos ni eficaces para superar la amenaza a los derechos fundamentales, es posible habilitar excepcionalmente la procedencia de la acción de tutela, realizando el juez constitucional una evaluación fáctica del asunto puesto a su consideración”.

Para la Sala, en el presente caso los alegatos presentados por el actor no demuestran que el proceso judicial que en la actualidad se encuentra en trámite no sea eficaz para precaver la eventual vulneración de derechos que alega con ocasión de las actuaciones procesales que ataca por vía de tutela, por lo que confirmará la decisión que declaró la improcedencia de la solicitud por falta del requisito de subsidiariedad.

La Corte Constitucional en sentencia SU-695 de 2015 destacó que “la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento”. Por consiguiente, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, resueltos por las vías ordinarias y solo en casos muy excepcionales a través de la acción de tutela.

Conforme con lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela, habida cuenta de que en la actualidad se encuentra en trámite el proceso disciplinario que se adelanta en contra del ahora demandante, mismo que no puede ser reemplazado por esta acción constitucional de naturaleza residual y subsidiaria.

La Sala aclara que el argumento expuesto por el actor en la impugnación, conforme con el cual la solicitud de amparo constitucional debe estudiarse de fondo “en tanto tiene como fundamento que se aplique el control de convencionalidad difuso”, no es de recibo, en tanto, más allá de la denominación 5 Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2019.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01842-01 Demandante: ANTONIO LUIS GONZÁLEZ NAVARRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que aquel otorgue a sus planteamientos, en el fondo las pretensiones de la acción están dirigidas a que se dejen sin efectos actuaciones del proceso disciplinario que se encuentra en curso, frente a lo que la acción de tutela, se reitera, no puede convertirse en un mecanismo paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser decididos al interior de ese trámite disciplinario. 4.3.

Ahora bien, se ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela a pesar de que existan mecanismos judiciales que resulten efectivos para la protección de los derechos fundamentales, con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, aun cuando en la impugnación el accionante manifestó que en su caso se presenta un perjuicio irremediable por cuanto “el magistrado disciplinario de primera instancia desconoce de manera deliberada que él no podía adelantar el juzgamiento y en consecuencia mucho menos podía emitir una sentencia o fallo y a pesar de ello quebranta el principio de imparcialidad objetiva”, lo cierto es que esa argumentación no resulta suficiente para probar ese perjuicio alegado, aunado al hecho de que este no fue alegado en la solicitud de tutela, ni esta fue interpuesta como mecanismo transitorio.

Cabe resaltar que en cuanto al perjuicio irremediable, se deben seguir los criterios jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-695 de 2015 6, según la cual debe comprobarse que el perjuicio alegado sea (i) inminente, es decir, que amenaza o está por suceder prontamente, esto es, tiende a un resultado cierto derivado de una causa que está produciendo la inminencia;

(ii) que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes, en el sentido de que se debe precisar una medida o remedio de forma rápida que evite la configuración de la lesión; (ii) grave, pues el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona, debe ser de gran intensidad y, por último, que (iii) la urgencia y la gravedad hagan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Así mismo, en la sentencia T-127 de 2014 7, la Corte Constitucional indicó que “quien afirma una vulneración de sus derechos fundamentales con estas características debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones”.

En el presente caso, el actor no presentó ningún argumento para demostrar la inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad del perjuicio alegado, a lo que se agrega que se trata de un planteamiento no formulado en la solicitud de amparo inicial. En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiariedad, en tanto en la actualidad se encuentra en curso un medio de defensa judicial el cual es idóneo y eficaz, y no se probó que para el 6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 7 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01842-01 Demandante: ANTONIO LUIS GONZÁLEZ NAVARRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co momento de la presentación de la solicitud de amparo se estuviera frente a un perjuicio irremediable que la hiciera procedente como mecanismo transitorio.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 9 de mayo de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo del Consejo. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO