Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2018-01895-01 (2247-2025) Demandante: Elcy del Socorro López Osorno Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.
Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Fecha de vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y períodos de servicio con vínculos como docente contratada mediante OPS. MODIFICA Y CONFRIMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el once (11) de julio de dos mil veinticinco (2025) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la se accedió a las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Elcy del Socorro López Osorno instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES 1.
Que se declare la nulidad de la Resolución 6258 del 6 de junio de 2017, por no haber reconocido la pensión de jubilación por aportes a los 55 años de edad y 1000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del servicio. 1 Ver índice 2 de SAMAI, expediente digital, archivo: 001Demanda. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01895-01 (2247-2025) 2.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago de la mencionada pensión, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas antes de cumplir el estatus, esto es, desde el 21 de mayo de 2014, con los ajustes de valor que correspondan sobre las mesadas adeudadas. 3. Que la entidad dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y que sea condenada en costas.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: 4. Que cuenta con más de 55 años de edad, realizó aportes al antiguo ISS (hoy Colpensiones) y cuenta con 871 semanas cotizadas. 5. Sostiene que fue vinculada a la docencia oficial en 1997, prestando sus servicios de manera provisional en el municipio de Medellín desde el 24 de febrero de 1997 hasta el 30 de noviembre de 1998, y luego a favor del FOMAG desde el 4 de mayo de 1999 hasta el 21 de mayo de 2016, de manera interrumpida. 6.
Que el acto demandado reconoció una pensión de jubilación por aportes a los 57 años de edad y con 1.300 semanas de cotización, pero que en realidad debió otorgar la misma con 1.000 semanas y sin exigir el retiro definitivo del servicio. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 7. Consideró vulnerados los artículos 7 de la Ley 71 de 1988, 15 de la Ley 91 de 1989, 6 de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1993, 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003, y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 8.
Afirmó que fue vinculada con anterioridad al 23 de junio de 2003, que realizó aportes al antiguo ISS y le aplican las disposiciones de la Ley 71 de 1988, por lo que el acto acusado vulnera las normas en las que debía haberse fundado. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 9. El 31 de octubre de 2018 fue admitida la demanda2, se notificó a la demandada, quien guardó silencio. 2 Ibid, archivo: 003AutoAdmisorio.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01895-01 (2247-2025) 10. En la audiencia inicial3 se fijó el litigio; se señaló que no existía ánimo conciliatorio y se efectuó el decreto de pruebas. El 7 de abril de 20214, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 11. El Tribunal Administrativo del Antioquia, mediante sentencia del 11 de julio de 2025, accedió a las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas. Expuso que a la demandante se le reconoció la pensión de vejez mediante la Resolución 6258 del 6 de junio de 2017 conforme a Ley 100 de 1993, pero que su vinculación al servicio docente ocurrió con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen aplicable para su reconocimiento pensional era el previsto en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994. 12.
Consideró que la demandante cumplió con los requisitos del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, al contar con más de 55 años de edad y acreditar las semanas de cotización exigidas. Asimismo, precisó que la falta de continuidad en la prestación del servicio docente no impedía el acceso a dicho régimen pensional, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado. 13.
Para la liquidación del ingreso base de liquidación, expresó que solo podían considerarse los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985, excluyendo primas no cotizadas ni legalmente autorizadas. 14. Por último, señaló que, aunque la normativa y la jurisprudencia permiten la compatibilidad entre salario y pensión para los docentes, este aspecto no fue objeto de pronunciamiento, dado que la actora se retiró del servicio en julio de 2017, según los considerandos de la resolución demandada. 15.
En consecuencia, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de la Resolución 6258 de 2017 y ordenó la reliquidación de la pensión de vejez al 75 % del IBL, calculado con los factores legales correspondientes al periodo comprendido entre el 6 de junio de 2016 y el 6 de junio de 2017, con efectos a partir del 6 de junio de 2017, sin que se precisaran cuáles debían integrarlo. 3 Ibid, archivo: 013ActaDeAudiencia (InicialPruebasAlegatosYJuzgamiento). 4 Folio 212. 5 Ver índice 2 de SAMAI, expediente digital, archivo: 004Sentencia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01895-01 (2247-2025) RECURSO DE APELACIÓN6 16.
La demandada interpuso recurso de apelación. Expresó que la docente ingresó al servicio oficial a partir del 2015, esto es, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por tanto, le resulta aplicable el régimen pensional de prima media previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 17. Manifestó que, conforme a lo expuesto en los hechos, se presume que la demandante no contaba con las semanas de cotización requeridas por la Ley 100 de 1993, y que, en consecuencia, no acredita los presupuestos exigidos, pues para acceder a la prestación social de que se trata debía contar con 1300 semanas, y en el caso particular, no logró demostrar el cumplimiento de dicho requisito normativo.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 18. El 1.° de octubre de 20257 se admitió el recurso y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar. 19. En la oportunidad para pronunciarse, las partes guardaron silencio. 20. El agente del Ministerio Público rindió concepto8 solicitando que se confirme el fallo apelado al considerar que la actora inició labores como docente oficial el 24 de febrero de 1997, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, y que acumuló aportes públicos y privados suficientes para el reconocimiento pensional.
Por ello, su situación se rige por la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, sin que sea aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. CONSIDERACIONES 21. Deberá resolver la Subsección si a la demandante, en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector privado y público, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del FOMAG, según la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados y objeto de cotización en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad desde tal fecha. 6 Ver índice 52, Ibid. 7 Ver índice 5 de SAMAI. 8 Ver índice 10 en SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01895-01 (2247-2025) Marco normativo y jurisprudencial 22. Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,9 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989. 23.
Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003. 24.
Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo,10 tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.11 25.
Pues bien, según la referida sentencia, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue continua, con interrupciones, o si fue mediante contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o temporal como una interinidad, así como tampoco si para la mencionada fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo dicha calidad. 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 10 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» 11 Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición y que no se hayan consolidado bajo el fenómeno de cosa juzgada, tal como sucede con el presente litigio pendiente del pronunciamiento de segunda instancia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01895-01 (2247-2025) 26.
Lo expuesto en razón a que dicha norma en ningún momento distinguió estas condiciones del maestro como un criterio excluyente de sus previsiones en cuanto a la determinación del régimen pensional, sino que solo exigió la acreditación de haber laborado como docente oficial antes de su vigencia, lo cual podía haber ocurrido bajo cualquiera de las referidas modalidades, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,12 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa de pensionarse con una regulación más favorable prevista especialmente para quien haya ejercido labores como educador. 27.
Ahora, debido al caso particular abordado por el proveído unificador en mención, este únicamente planteó unas reglas para fijar los regímenes aplicables en eventos de profesores oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado en el sector público y cotizado exclusivamente al FOMAG, lo que hacía pertinente en virtud de la Ley 91 de 1989 hacer una remisión directa a la Ley 33 de 1985 para determinar el derecho pensional. 28.
Por lo mismo, en esa oportunidad no fue posible analizar y definir el supuesto cuando, por ejemplo, como se advierte para el presente litigio, la docente tiene un período de servicio educativo que no es suficiente para adquirir la prestación con base en esta última norma, pero igualmente realizó cotizaciones a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones), derivadas de actividades laborales prestadas mediante contratos de prestación de servicios, por contratos de trabajo con personas jurídicas de derecho privado, o como trabajador independiente; con las que pretende satisfacer la exigencia del tiempo de labor. 29.
Bajo tal supuesto, la normativa aplicable necesariamente sería la Ley 71 de 1988 que regulaba la materia en lo que respecta a la denominada “pensión por aportes”, la cual se da con la acumulación de tiempos de servicio cotizados al mencionado ISS y a otras entidades de previsión como lo prevé el artículo 7.º de dicha norma. 30. Acerca de la posibilidad de tener en cuenta esta norma como el marco regulatorio de los maestros que se encuentren en las referidas condiciones, esta Subsección13 ya se ha pronunciado en el sentido de que lo propio es 12 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
Radicación: 40.662. 13 Al respecto ver las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, del 31 de julio de 2025 proferida en el proceso 25000-23-42-000-2020- 00847-01 (3708-2022), y del 14 de agosto de 2025 dictadas en los procesos 68001-23-33-000-2020-00819-01 (0380-2023) y 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023).
En dichas providencias se precisó lo siguiente: «[…] al observar los antecedentes legislativos de la referida Ley 91 de 1989, expuestos en la ponencia para primer debate en el Senado de la República, es posible concluir que los educadores sometidos a la primera Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01895-01 (2247-2025) procedente en la medida en que se apliquen también los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente. 31.
Al respecto, bajo dicha línea de interpretación también se precisó la forma en que debe calcularse el respectivo IBL pensional, para lo cual se indicó que este corresponderá al 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado o debieran haberse efectuado cotizaciones, siempre y cuando estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como en las normas posteriores que les haya otorgado el carácter salarial para efectos pensionales14 como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.15 Resolución del caso concreto 32.
Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso de la accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.16 regla de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no solo pueden ser beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sino también de la Ley 71 de 1988, la cual hace parte integral de la normativa aplicable a los servidores del orden nacional, tal como el mismo artículo 11 de esta última ley lo contempló, así como el Consejo de Estado lo ha corroborado en varias de sus providencias.
En consecuencia, es dable aplicar la mencionada providencia, aun para los casos en que se solicite el reconocimiento de la pensión por aportes, por lo que los docentes bajo este supuesto se someterán a los requisitos de dicha norma, pero también quedarán regidos por los postulados jurisprudenciales en materia de fijación del IBL, los cuales no se oponen a lo regulado específicamente para esta clase de prestación en el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994.
De allí que, este derecho deberá determinarse con base en el 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones y que estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.
Se aclara que este último precepto legal también es aplicable en el caso del derecho bajo estudio, por ser aquella la norma que regula la materia en el caso de los servidores públicos como son los docentes que reclaman el pago de dicha prestación al FOMAG. Al respecto, basta con verificar que los docentes afiliados al aludido fondo que soliciten el reconocimiento de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, lo hacen precisamente en su calidad de empleados públicos al momento de consolidar su estatus, solo que pretenden acumular algún tiempo de servicio privado, lo que hace que los factores de salario que pueden integrar el IBL pensional solo puedan ser los del último año anterior a la adquisición del derecho que necesariamente ocurre cuando están vinculados al servicio oficial.
Tal hecho implica que, únicamente podrían incluirse para el cálculo de la pensión los emolumentos que hayan sido objeto de cotización bajo dicha calidad de servidores del Estado, los cuales están expresamente consagrados en la Ley 62 de 1985 que es la norma aplicable para estos mismos, tal como se precisó en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual, según lo referido anteriormente, también debe ser observada para definir la referida prestación derivada de la acumulación de aportes privados y públicos. […]» 14 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. 15 Al respecto ver sentencias proferidas por esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111-2022, 4056-2021 y 1863-2022. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022.
Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01895-01 (2247-2025) 33.
Para ello debe acudirse inicialmente al Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido el 22 de junio de 2016 por la Secretaría de Educación de Medellín, en el que se observa y ratifica que se desempeñó como docente oficial por primera vez, desde el 27 de marzo de 1997 hasta el 30 de noviembre de 1998. 34.
Ahora, la entidad demandada negó el derecho reclamado en los términos solicitados por la actora a través de la Resolución 6258 del 6 de junio de 2017. Adicionalmente, en vía judicial se observa que no contestó la demanda, pero en su recurso señaló que la actora ingresó por primera vez a la docencia oficial a partir del 2015. 35. Sin embargo, con base en el medio de convicción antes referido, es posible asegurar que la demandante se desempeñó como maestra en el municipio de Medellín a partir del 27 de marzo de 1997, por tanto, se concluye que, como el primer vínculo docente ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sí era dable verificar su situación jurídica de acuerdo con las previsiones del artículo 81 de dicha norma, las cuales habilitan la posibilidad de tener en cuenta la regulación anterior contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, disposiciones que remiten a las normas de los empleados públicos del orden nacional, consagradas esencialmente en la Ley 33 de 1985, pero también en la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes como se precisó en acápites anteriores, tal como lo estimó el tribunal de origen. 36.
Acorde con lo expuesto, se encuentra que la reclamante sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho a una pensión de jubilación como la pretendida con base en los postulados de la última ley en mención, pero adicional, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia. 37.
Sobre el punto, del material probatorio obrante en el expediente se concluye que: i) la apelante en su calidad de mujer acreditó la edad de 55 años el 21 de mayo de 201417; ii) al tener en cuenta toda clase de vínculo laboral de la actora, tanto en el sector público como privado bajo cualquier cargo, incluido el de docente, se encuentra que: 17 Según la copia del registro civil de nacimiento que obran en el archivo de la demanda, la actora nació el 21 de mayo de 1959.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01895-01 (2247-2025) 38. De la sumatoria de los lapsos por aportes realizados a Colpensiones como trabajadora independiente (817 semanas, correspondientes a 15 años, 8 meses y 19 días), al igual que los periodos laborados como educadora estatal afiliada al FOMAG, nombrada en provisionalidad por el municipio de Medellín (8 años, 9 meses y 6 días)18, se concluye que solo hasta el 21 de mayo de 2014 logró acreditar los requisitos necesarios para obtener la pensión de la Ley 71 de 1988, cuando cumplió los 55 años de edad, esto es, posterior al cumplimiento de los 20 años de servicio público y privado objeto de aportes (14 de enero de 201119). 39.
Pues bien, sobre el reconocimiento se resalta que, al revisar la fecha de efectividad de la pensión determinada en la sentencia de primera instancia, se advierte que esta no se ajusta con exactitud al momento en que la actora consolidó su derecho, pues se estimó a partir del 6 de junio de 2017. 40. A pesar de ello, debido a los principios procesales de justicia rogada, congruencia y debido proceso, no será del caso emitir un pronunciamiento respecto la diferencia advertida en la fecha de consolidación del derecho, toda vez que no solo la parte activa no reclamó ni demandó lo propio, sino que esta instancia se habilitó con motivo de la impugnación del apelante único que en este caso es la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), quien formuló argumentos frente a la decisión de acceder al reconocimiento pensional sin mencionar fundamento alguno acerca de la configuración del estatus pensional; más aún cuando cualquier disposición sobre el particular agravaría las condiciones ya definidas en su contra, vulnerándose el principio de la non reformatio in pejus previsto en el artículo 328 del CGP.20 18 Según el Formato Único para la Expedición del Certificado de Historia Laboral expedido 22 de junio de 2016 por la mencionada dependencia territorial, visible en el archivo de la demanda, la demandante fue vinculada en provisionalidad en los siguientes periodos: del 27 de marzo de 1997 al 30 de noviembre de 1998; del 4 de mayo de 1999 al 9 de diciembre de 2005; del 6 de mayo de 2008 al 5 de diciembre de 2008; del 2 de febrero de 2010 al 13 de abril de 2010; del 25 de mayo de 2010 al 30 de junio de 2015, y del 23 de julio de 2015 al 1.° de agosto de 2015.
No obstante, para efectos del cómputo del tiempo de servicio, los periodos laborados entre el 1.° de marzo de 1997 y el 31 de marzo de 1997, y entre el 1.° de mayo de 1999 y el 30 de septiembre de 2004, no serán incluidos en la sumatoria por coincidir íntegramente con lapsos ya contabilizados conforme a las semanas cotizadas en Colpensiones. 19 Conforme al siguiente cálculo: DESDE HASTA AÑOS MESES DIAS 817 Semanas cotizadas a Colpensiones 15 8 19 01/04/1997 14/01/2011 4 3 11 TOTAL 19 + 1= 20 AÑOS 11 + 1 = 12 MESES (1 AÑO) 30 DIAS (1 MES) 20 «[…] Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01895-01 (2247-2025) 41.
Así las cosas, se confirmará la decisión del tribunal respecto a lo señalado, en tanto se demuestra que a la accionante se le debió reconocer una pensión por aportes bajo los preceptos de la Ley 71 de 1988, tal como fue solicitada, de manera que se encuentra convalidada la ilegalidad del acto reprochado al haber negado el derecho reclamado, lo cual implica su anulación. 42.
Ahora, respecto de la forma de liquidación pensional, lo primero que debe resaltarse es que, para el período comprendido entre el entre el 6 de junio de 2016 hasta el 5 de junio de 2017 (año anterior al estatus), la educadora devengó21: asignación básica, bonificación mensual docente, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones docentes, pago incapacidad común ambulatoria, factores sobre los cuales no se pronunció el tribunal de origen pues se limitó a señalar sobre el particular que el reconocimiento sería «[…] en un monto equivalente al 75% del IBL calculado con el promedio de la asignación básica y demás factores salariales percibidos en el año anterior de adquisición del estatus. […]». 43.
Por lo anterior, es necesario modificar la orden dada en el ordinal segundo, toda vez que la determinación de los factores salariales en sede judicial es indispensable para determinar el valor de la prestación. 44. En consecuencia, se torna necesario en esta oportunidad acudir a la regla jurisprudencial de la sentencia del 25 de abril de 2019 que, respecto al tema que nos ocupa, dispone que quien haya tenido una vinculación docente anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (como se determinó para el caso de la actora), el ingreso base de liquidación de la pensión comprende: i) el período correspondiente al año anterior a la consolidación del estatus pensional o a la terminación del vínculo legal y reglamentario, y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, pero no sobre cualquiera de ellos indistintamente, sino solo frente a los que normativa y expresamente se hayan consagrado como haberes de carácter salarial susceptibles de descuentos a pensión, como son los previstos en la Ley 62 de 1985, y en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018, los cuales, se repite, son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de 21 De conformidad con la certificación de factores salariales visible en el folio 205.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01895-01 (2247-2025) descanso obligatorio; asignación adicional para personal directivo docente, bonificación mensual y bonificación pedagógica. 45. Contrastados los factores enlistados en la anterior disposición con los devengados por la interesada durante el último año de servicios anterior a la fecha de consolidación del estatus jurídico, se concluye que, el único factor salarial que coincide para su caso con el listado del artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, es la asignación básica, razón por la cual, en principio, este sería el único emolumento por incluir en la base de liquidación de conformidad con la sentencia de unificación. 46.
Sin embargo, advierte la Sala que la bonificación mensual que devengó la demandante durante el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, pese a no estar señalada de manera expresa en la referida norma, sí debe ser computada por disposición de los respectivos decretos que las consagraron como factor salarial, tal como lo indicó el artículo 1.º del Decreto 1566 de 2014. 47.
Ahora, aunque en el plenario no se encuentra prueba relativa a que sobre este último concepto se haya efectuado aportes, toda vez que el certificado de salarios no contiene dicha información, tal circunstancia no obsta para ordenar su contabilización en la liquidación de la pensión de la reclamante, por cuanto constituye un elemento de remuneración respecto del cual se debieron efectuar cotizaciones a pensión. 48.
Lo cual, en todo caso, sería responsabilidad de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, quien dentro de sus competencias y por tratarse de aportes imprescriptibles, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de la cotización sobre dichos emolumentos por parte del municipio de Medellín en su proporción como empleador y de la accionante en su porcentaje como trabajadora, ello siempre y cuando estos giros no se hayan hecho, para lo cual, solo bajo ese supuesto, se autoriza el descuento de la condena exclusivamente de los valores que debía asumir el reclamante. 49.
Estos emolumentos a los que se ha hecho referencia individualmente fueron establecidos con naturaleza salarial computable en lo que respecta al IBC con posterioridad a la expedición de la Ley 62 de 1985 y del Decreto 1158 de 1994. Por esa razón, es claro que en su momento no estaba contemplado como factor a incluir en el cálculo del IBL pensional, situación que en la actualidad no es óbice para que sea tenido en cuenta en la liquidación de la prestación por cumplir con las condiciones exigidas para lo propio.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01895-01 (2247-2025) 50. Es de señalar que la presente discusión en cuanto a la bonificación mensual no ha sido ajena a esta Subsección, pues en sentencia proferida el 17 de septiembre de 202022, se llegó a la misma conclusión: «[…] En cuanto a la bonificación mensual, también ordenada en la sentencia, si bien no se encuentra enlistada en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, por haberse creado posteriormente –Decreto 1566 del 19 de agosto de 2014- sí constituye factor salarial para la liquidación de su pensión […]». 51.
De otra parte, como se tiene demostrado que por parte de la accionante existen giros a pensión a otro fondo diferente al FOMAG como a Colpensiones, por tiempos que fueron tenidos en cuenta en esta oportunidad, la autoridad accionada gestionará que tales autoridades asuman la obligación legal de concurrir con el pago de la pensión en la cuota parte que le corresponda en aplicación directa del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, el cual debe ser tenido en cuenta exclusivamente para asuntos como el presente donde la pensión se reconoce en virtud de la Ley 71 de 1988 que es la que precisamente dicha norma reglamenta. 52.
Estos argumentos son suficientes para modificar la sentencia apelada en los puntos advertidos y confirmar lo demás. De la condena en costas en segunda instancia 53. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.
A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 54. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 22 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 17 de septiembre de 2020.
Exp. 47001- 23-33-000-2017-00415-01 (4592-2018). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. En igual sentido, se pronunció la Subsección B, en sentencia del 21 de octubre de 2021, emitida en el proceso con radicado 25000-23-42-000- 2017-04527-01 (3284-20). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01895-01 (2247-2025) 55.
En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 56. En consecuencia, se impondrán costas a la demandada por cuanto se niegan totalmente las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del tribunal de origen.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. MODIFICAR EL ORDINAL SEGUNDO de la sentencia proferida el once (11) de julio de dos mil veinticinco (2025) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la se accedió a las pretensiones, el cual quedará de la siguiente forma: «[…] Segundo: Ordenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a título de restablecimiento del derecho, reliquidar y pagar la pensión de vejez de la señora Elcy del Socorro López Osorno identificada con Cédula de Ciudadanía No. 43.005.265, de conformidad con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, esto es, en un monto equivalente al 75% del salario base de liquidación, entendido como tal, el promedio de los factores sobre los cuales se hubiesen realizado o debido realizar cotizaciones de aquellos previstos expresamente en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, así como los consagrados en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales en el caso de los educadores, los cuales en el presente asunto corresponden al salario y a la bonificación mensual docente, percibidas por la actora entre el entre el 6 de junio de 2016 hasta el 6 de junio de 2017.
La liquidación de la pensión de vejez será con efectos fiscales desde el 6 de junio de 2017. En este punto se advierte que, únicamente en el eventual caso en que no se hubiesen hecho descuentos para pensión sobre los emolumentos a incluir en el IBL, la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG dentro de sus competencias y por tratarse de aportes imprescriptibles, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de la cotización sobre dichos conceptos por parte del municipio de Medellín en su proporción como empleador y de la accionante en su porcentaje como trabajadora, para lo cual, solo bajo ese supuesto, se autoriza el descuento de la condena exclusivamente de los valores que debía asumir la reclamante.
Además, como se tiene demostrado que por parte de la accionante existen giros a pensión a otros fondos diferentes al FOMAG como a Colpensiones por tiempos que fueron tenidos en cuenta en esta oportunidad, la autoridad accionada gestionará que tal autoridad asuma la obligación legal de concurrir con el pago de la pensión Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 05001-23-33-000-2018-01895-01 (2247-2025) en la cuota parte que le corresponda en aplicación directa del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994.
Segundo. CONFIRMAR en todo lo demás la providencia recurrida. Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente