Radicación: 11001-03-15-000-2023-04618-01 Demandante: Flor Elena Adames Delgado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-04618-01 Demandante: FLOR ELENA ADAMES DELGADO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por pago tardío de las cesantías. Requisito de la relevancia constitucional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia de 2 de octubre de 2023, dictada por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que declaró improcedente la acción de tutela.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante manifestó que, con posterioridad al 1 de enero de 1990 se vinculó como docente del municipio de Neiva y que, en razón a esto, el 15 de febrero de 2021 le debían ser consignadas las cesantías correspondientes al servicio que prestó durante el año 2020, lo que no sucedió en esa fecha. Afirmó que el 23 de julio de 2021, solicitó a la Secretaría de Educación de Huila y al Fomag, el reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías descrita en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, solicitud que fue negada.

Refirió que, dado lo anterior, promovió demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, y el municipio de Neiva, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos mediante los que se negó su solicitud. Señaló que del asunto conoció, en primera instancia, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Neiva, que en sentencia de 13 de diciembre de 2022 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04618-01 Demandante: Flor Elena Adames Delgado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 negó las súplicas de la demanda, tras considerar que el régimen de cesantías de los docentes contemplado en la Ley 91 de 1989 es especial, por lo que no es comparable al que prevé la Ley 50 de 1990.

Por último, manifestó que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, y el Tribunal Administrativo del Huila por sentencia de 21 de marzo de 2023, confirmó el fallo apelado. 2. Fundamentos de la acción La parte actora comenzó por referirse a algunos de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, sobre la relevancia constitucional citó la sentencia de tutela del 23 de marzo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en el proceso No. 11001031500020230106300.

Alegó la configuración del defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional, fijado en las sentencias de unificación SU-098 de 2018 1, SU-332 de 2019 2 y SU-041 de 2020 3, y del Consejo de Estado establecido en las siguientes sentencias: del 6 de agosto de 20204, 24 de enero de 20195, 17 de junio de 20196, 28 de junio de 20197, 29 de julio de 20198, 2 de diciembre de 20199, 10 de junio de 202010, 22 de octubre de 202011, 12 de noviembre de 202012, 17 de junio de 202113, 414, 2515 y 11 de noviembre de 202116, 20 de enero de 202217, 3 de marzo de 202218, 28 de abril de 202219, 920 y 19 de mayo de 1 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 2 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 3 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2013- 00666-01 (0833- 16), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de enero de 2019, Exp. 76001-23-31- 000- 200900867- 01 (4854- 2014), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2019.

Exp. 11001-03-15- 000-2018- 04617-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales 7 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 28 de junio de 2019, Exp. 11001-03-15- 000-2018- 04679-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de julio de 2019, Exp. 11001-0315- 000-2018- 03499-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de diciembre de 2019, Exp. 08001 23 33 000 2014 00173-01 (1688- 16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de junio de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00208-01(0324- 2016), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de octubre de 2020, Exp. 08001-23-31- 000-2014- 00254- 01(4960-2017), C.P. William Hernández Gómez. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de noviembre de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00132-01, C.P. William Hernández Gómez. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 17 de junio de 2021, Exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979– 2017), C.P. Gabriel Valbuena Hernández y Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00331-01), C.P. César Palomino Cortés. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de noviembre de 2021, Exp. 19001-23-33- 000-2015- 00445- 02(0483-20), C.P. William Hernández Gómez. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 01127-01 (1002-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra;

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 40001-23-40- 000-2017- 00134-01 (2208-2020), C.P. William Hernández Gómez. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2015- 90008-01 (2387-2020), C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2014- 90022-01 (5154-2016), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de enero de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2017- 00931-01 (1001-2021), C.P. Gabriel Valbuena Hernández 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de marzo de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2015- 00075-01.

Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00756-01. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. (2660- 2020), C.P. William Hernández Gómez. Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 080001-23-40-000-2017-00795- 01. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04618-01 Demandante: Flor Elena Adames Delgado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 202221, 1 de julio de 202222, 22 de agosto de 202223, 22 de septiembre de 202224, 1925 y 2626 de enero de 2023.

Por último, se refirió a sentencias proferidas por Juzgados Administrativos del Circuito en donde se han aplicado estos precedentes judiciales. No obstante, la Sala se abstiene de citarlos porque se descarta desde ya la fuerza vinculante que tienen para el Tribunal Administrativo del Huila. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “1.

Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA en la sentencia proferida el 3/21/2023, en el expediente rad. No. 41001333300220220015801, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUA TIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó copia digital de la sentencia de 21 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 41001-33-33-002-2022-00158-01, actor: Flor Elena Adames Delgado. 5. Trámite procesal Por auto de 31 agosto de 2023, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado dispuso la admisión de la demanda de tutela y ordenó notificar a la 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de abril de 2022, Exp. 76001-23-33- 000-2013- 00756-01 (2224- 2020), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de mayo de 2022, Exp. 080001-23- 40-000-2017- 00795-01 (2659- 2020), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00359-01 (4004-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00376-01 (4462-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de agosto de 2022, Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00509-01 (2140-2020), C.P. César Palomino Cortés. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de septiembre de 2022, Exp 08001-23-33- 000-2015- 90124-01 (2394-2020), C.P. César Palomino Cortés. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de enero de 2023, Exp 76001-23-31- 000-2012- 00212-02 (4470- 2021), C.P. William Hernández Gómez. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de enero de 2023, Exp 47001-23-33- 000-2018-0231- 01 (0871- 2020), C.P. Rafael Francisco Gómez.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04618-01 Demandante: Flor Elena Adames Delgado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 parte demandante y a la autoridad demandada. Además, se ordenó vincular al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Neiva, a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), a la Fiduprevisora S.A., al departamento del Huila y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Huila En escrito de 5 de septiembre de 2023, el ponente de la decisión objetada rindió informe en el que solicitó que se negaran las pretensiones, toda vez que no se demostró la configuración de los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente judicial ni violación directa de la Constitución. Sostuvo que la discusión planteada redunda en el mismo debate que la accionante planteó ante la jurisdicción administrativa, pues esgrime casi idénticamente los razonamientos que fundamentaron la demanda ordinaria y que ya se estudiaron en dos instancias.

Añadió que en el caso que no se incurrió en un defecto sustantivo ni se desconoció el precedente aplicable al señalar que los docentes oficiales vinculados al FOMAG eran beneficiarios de normas especiales, debido a que con la sentencia SU-573 de 2019 se varió la posición que se expuso en la sentencia SU-098 de 2018 y, por lo tanto, a los docentes como el actor no es posible aplicarles el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 6.2.

Respuesta del departamento del Huila En correo electrónico de 6 de septiembre de 2023, la apoderada de la entidad territorial informó que la Secretaría de Educación Departamental cumplió con su obligación de reportar las cesantías e intereses a las cesantías de la vigencia 2020 a la Fiduprevisora S.A, respecto a los docentes activos e inactivos a 31 de diciembre de 2021, mediante Oficio No. HUI2021EE001933 de 28 de enero de 2021 con anexo de la liquidación de sus cesantías, en virtud de lo dispuesto en el literal b del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, reglamentado por el acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Afirmó que el precedente invocado no es aplicable, en razón a que las circunstancias fácticas y jurídicas son disimiles a las expuestas en este proceso, pues de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece un sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04618-01 Demandante: Flor Elena Adames Delgado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 6.3. Respuesta de la Fiduciaria La Previsora S.A. En oficio de 6 de septiembre de 2023, la coordinadora de tutelas de la Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del FOMAG pidió que se declare improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y solicitó ser desvinculada por carecer de competencia frente a las pretensiones de la demandante.

Agregó que al caso no le resultan extensibles los efectos de la sentencia de unificación SU-098 de 2018. 6.4. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Neiva, guardó silencio, a pesar de que se le notificó en debida forma el auto admisorio. 7. Sentencia de tutela impugnada La Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado por sentencia de 2 de octubre de 2023, declaró improcedente la acción por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, en tanto, señaló, todos sus planteamientos se dirigieron de manera exclusiva a discutir argumentos que ya fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del proceso ordinario.

Sostuvo que la solicitud de amparo elevada por la señora Flor Elena Adames Delgado carece de relevancia constitucional, debido a que es evidente que la controversia que aquí se examina, en el fondo, es de carácter legal e indudablemente se direcciona a un debate económico, pues se pretende el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías.

Indicó que el tribunal accionado se refirió a la SU-098 de 2018 y a las reglas jurisprudenciales allí fijadas, pero advirtió que no podían tenerse como precedente de unificación vinculante, porque, primero, la Corte Constitucional se refirió a un docente que no fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) ni a otro fondo por un error interno, supuesto que no guarda identidad fáctica con el caso en cuestión. Resaltó que existe una clara diferencia entre el funcionamiento del FOMAG y la forma como se administran los recursos en los fondos privados de cesantías, habida cuenta de que en el primero rige el principio de unidad de caja, lo que significa que, a diferencia de lo que ocurre en el modelo de los fondos, no se efectúan consignaciones a cuentas individuales de los docentes, sino que todos los recursos, provenientes, de hecho, del Sistema General de Participaciones, son girados al FOMAG, para que este pague las prestaciones correspondientes una vez sean exigibles.

Señaló que, si bien la sentencia de 29 de julio de 2019 de la Sección Tercera, Subsección “C” de esta Corporación, tiene ciertas similitudes con el caso examinado por el Tribunal Administrativo del Huila, lo cierto es que no era una decisión vinculante, debido a que los fallos proferidos en sede de tutela tienen efectos inter partes. Por la misma razón tampoco resulta aplicable el fallo de tutela proferido el 23 de marzo de 2023 por la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado, al que también aludió la parte actora.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04618-01 Demandante: Flor Elena Adames Delgado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Por último, manifestó que los fallos proferidos por varios juzgados administrativos del país, en los que se reconoce el derecho a la sanción por mora a docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, por la falta de consignación oportuna de los recursos del Ministerio de Educación al FOMAG, no resultaban vinculantes para el Tribunal Administrativo del Huila, por emanar de jueces de inferior jerarquía, lo cual claramente desvirtúa el desconocimiento del precedente alegado. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, en escrito en el que reiteró los argumentos que sustentan los defectos alegados en la solicitud de amparo. Afirmó que, en este sentido, no es cierto que no exista una posición respecto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial, por cuanto, adujo, se evidencia en el Consejo de Estado una postura decantada desde el año 2019, “tal y como se observó en el recuento jurisprudencial arrimado con el escrito de la acción de tutela”.

Indicó que en distintas sentencias se ha arribado a “acertadas conclusiones que siguen siendo postura en el Consejo de Estado, ya que en el interregno en el cual se radicó la acción de tutela y hasta la fecha del día de hoy se profirió el pronunciamiento más reciente en la materia, fue proferida el 19 de enero de 2023, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente Dr. William Hernández Gómez, consistente en un fallo de segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, que mientras estamos en el presente trámite de la acción constitucional, el Consejo de Estado ratifica su postura en el tema de sanción moratoria cesantías anualizadas – Docente”, sentencia que allegó mediante memorial radicado con posterioridad a la sustentación de la impugnación. Reiteró que la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en virtud de los principios de igualdad, in dubio pro operario y de conformidad con la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, indicó que no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener los mismos carácter de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo, represivo e inclusive preventivo para garantizar el pago oportuno de la prestación social, “es por ello, que no es de recibo para esta parte procesal que se afirme que el presente asunto no tiene relevancia constitucional, por cuanto al no tener los docentes la garantía de la prestación claramente vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional.

Es decir, que la única forma de garantizar el auxilio de cesantías es con la respectiva consignación efectiva”. Sostuvo que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en pronunciamientos de tutela de 23 de marzo y 17 de abril de 2023 analizó casos idénticos, encontrando superados los requisitos de procedibilidad de la tutela y, de manera específica, consideró que el juzgador de segunda instancia incurrió en desconocimiento del precedente judicial.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04618-01 Demandante: Flor Elena Adames Delgado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Finalmente, señaló que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros servidores públicos que gozan de la sanción como garantía del auxilio de cesantías, y tal distinción entre unos y otros viola el derecho a la igualdad, “pues los docentes del señor (sic) oficial tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores del Estado, siendo inconcebible negar el acceso a la aplicación favorable deprecada, lo que evidentemente conlleva una relevancia constitucional para que el presente asunto sea estudiado en sede de tutela”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si revoca la decisión de primera instancia, en tanto la solicitud sí cumple con el requisito de procedibilidad de la relevancia constitucional, necesario para su estudio de fondo.

En caso de que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, y de cumplirse con el resto de requisitos de procedibilidad, corresponde a la Sala establecer si la sentencia de 21 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, incurre en defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional, en tanto i) no es cierto que no exista una posición respecto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial, por cuanto se evidencia en el Consejo de Estado una postura decantada desde el año 2019, “tal y como se observó en el recuento jurisprudencial arrimado con el escrito de la acción de tutela”, ii) la sentencia SU- 098 de 2018 de la Corte Constitucional, en virtud de los principios de igualdad, in dubio pro operario y de conformidad con la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, indicó que no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, iii) una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros servidores públicos que gozan de la sanción como garantía del auxilio de cesantías, y tal distinción entre unos y otros viola el derecho a la igualdad, y iv) en el caso se desconoce le preceptuado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en pronunciamientos de tutela de 23 de marzo y 17 de abril de 2023, en los que27 analizó casos idénticos, encontrando superados los requisitos de procedencia de la tutela y declarando que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial. 27 Radicado No. 11001031500020230096500.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04618-01 Demandante: Flor Elena Adames Delgado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 3. El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones”28.

Al respecto, esa corporación judicial ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 200529, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional30.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala31, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. 28 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 29 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 30 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201- 01. 31 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04618-01 Demandante: Flor Elena Adames Delgado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 iii. Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi.

De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv. Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. En primera instancia, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado por sentencia de 2 de octubre de 2023, declaró improcedente la acción por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, en tanto, señaló, todos sus planteamientos se dirigieron de manera exclusiva a discutir un tema meramente económico.

En la impugnación, el actor reiteró los argumentos de la solicitud de amparo y señaló que no es cierto que no exista una posición respecto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial, por cuanto, adujo, se evidencia en el Consejo de Estado una postura decantada desde el año 2019, “tal y como se observó en el recuento jurisprudencial arrimado con el escrito de la acción de tutela”. 4.2.

La Sala anticipa que confirmará la decisión de primera instancia, que declaró la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto, contrario a lo manifestado en la impugnación, la misma no cumple el requisito de la relevancia constitucional, mas no porque se proponga un debate de naturaleza económica, sino porque se acude a ella con el propósito de dar continuidad al debate que fue resuelto en dos instancias.

Como se anotó, del expediente ordinario aportado como prueba, se observa que, en primera instancia, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Neiva en sentencia de 13 de diciembre de 2022, negó las súplicas de la demanda, tras Radicación: 11001-03-15-000-2023-04618-01 Demandante: Flor Elena Adames Delgado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 considerar que el régimen de cesantías de los docentes, contemplado en la Ley 91 de 1989, es especial, por lo que no es comparable al que prevé la Ley 50 de 1990.

En la sentencia de primera instancia, el juzgado desestimó la pretensión encaminada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria y frente a la pretensión de pago de la indemnización por no pagarse directamente los intereses a las cesantías dentro del mes siguiente a su liquidación, pues consideró que la misma no es aplicable al caso de la demandante, teniendo en cuenta que los docentes oficiales ostentan un régimen especial en materia de liquidación de los intereses anuales causados por concepto de cesantías contemplado en el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y que resulta más favorable en la liquidación de intereses a las cesantías, negando así las pretensiones de la demanda.

Contra la anterior determinación la accionante interpuso recurso de apelación, en el que, conforme con el relato del recurso en efectuado en la sentencia de segunda instancia, sostuvo que: “(…) conforme a la sentencia SU-098 de 2018 y precedente del Consejo de Estado el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 resulta aplicable a los docentes, agregando que desde las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 se estableció que los docentes se equiparan a los empleados públicos y por ello “les resulta aplicable el régimen general en aquello que no se encuentre regulado en el régimen especial”, tal como ocurre con la sanción moratorio por la consignación tardía de las cesantías “en el único fondo para trabajadores de la educación” contenida en la disposición antedicha.

Refirió que contrario a lo indicado por el a quo el régimen especial de liquidación de cesantías de los docentes no es más favorable que el régimen general, pues para aquellos los intereses de las cesantías se calculan aplicando la tasa DTF sobre el capital acumulado que resulta inferior al 12% que se aplica a los demás trabajadores, añadiendo que la Nación – Ministerio de Educación es la responsable de consignar las cesantías de los docentes en el Fonprema como quedó reglado en la Ley 715 de 2001, no obstante, incumple dicha obligación y ello constituye la razón por la cual el aludido fondo no cuenta con los recursos para su cubrimiento, impidiendo además la generación de los intereses al no existir un capital que los cause.

(…) Señaló que además de asistirle derecho a que sus cesantías se consignen el 15 de febrero de cada año, los intereses de las mismas deben ser pagados antes del 31 de enero conforme a la Ley 52 de 1975 y el artículo 3º del Decreto 1176 de 1991, pues en la Ley 91 de 1989 no están parametrizado dichos términos y al existir un vacío normativo se debe acudir a la norma general como lo estableció la sentencia SU-098 de 2018 acogida en sentencia del Consejo de Estado de agosto 6 de 2020.

(…) Frente a la inexistencia de identidad fáctica con la sentencia SU-098 de 2018, advertida por el juez de primera instancia en tanto los demandantes en dicha causa no estaban afiliados al Fonprema, señaló que “no existe sanción por la no afiliación al fondo, la no afiliación al fondo trae como consecuencia lógica que no va a existir una consignación y lo que se puede sancionar a favor del trabajador es la falta de consignación y este es el término contenido en la Ley 50 de 1990”.

Relacionó múltiples providencias del Consejo de Estado proferidas durante los años 2019 a 2022 en las cuales se aplicó el artículo 99 de la ley 50 de 1990 en favor de los docentes, arguyendo que a dicha disposición se someten tanto los fondos privados como el Fonprema, “por eso insistió en la importancia del decreto de las pruebas para que el juzgado tuviera pleno conocimiento de la fecha exacta de la Radicación: 11001-03-15-000-2023-04618-01 Demandante: Flor Elena Adames Delgado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 consignación (…) pero las misma fueron denegadas y cursa a la vez un recurso de apelación ante este honorable Tribunal”.

El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia de 21 de marzo de 2023 confirmó el fallo apelado, luego de considerar que los docentes oficiales vinculados al Fomag se rigen por la norma especial consagrada en la Ley 91 de 1989, la cual no contempló la sanción por no consignación de cesantías en una cuenta individual para cada docente antes del 14 de febrero del año correspondiente, y que no existe pronunciamiento de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado que ordene a las demandadas a aplicar la sanción consagrada en la Ley 50 de 1990 para esos funcionarios públicos.

En el fallo objetado, la autoridad judicial accionada, luego de hacer amplia referencia al marco jurisprudencial y legal aplicable al caso sostuvo lo siguiente respecto a la aplicación extensiva de la Ley 50 de 1990: “Sea lo primero advertir que el legislador con la Ley 50 de 1990 estableció una sanción económica para los eventos en que se consigne extemporáneamente las cesantías para los trabajadores cobijados por el CST, no obstante, con la Ley 344 de 1996 de manera diáfana extendió dicha sanción en favor de los servidores estatales, excluyendo a los docentes quienes cuenta con un régimen especial de reconocimiento y pago de prestaciones (incluyendo cesantías) como atrás se estableciera, lo cual resulta suficiente para denegar las pretensiones de la demanda como lo hiciera el a quo, no obstante, procede el Tribunal a abordar los argumentos esgrimidos por el actor en su alzada.

Frente al alegado desconocimiento del precedente del Consejo de Estado en el que se aplica la Ley 50 de 1990 a los docentes, el Tribunal encuentra que todas las sentencias citadas tanto en el escrito de demanda como en el recurso de apelación no constituyen precedente unificador de carácter vinculante en los términos de los artículos 10, 102 y 270 del CPACA y 7º del CGP, razón por la cual los citados pronunciamientos no se acogen, tal y como lo advirtió la Corte Constitucional en la sentencia SU- 098 de 2018 citada por el misma apelante: “De otro lado, como lo dijo la Sección Segunda del Consejo de Estado, no existe una posición unificada respecto a la aplicación de la norma de reconocimiento y pago de la sanción moratoria que contempla el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes.

En consecuencia, no es posible afirmar que se desconoció el precedente de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” Ahora, si bien el actor trajo la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 de agosto 6 de 2020, en dicha oportunidad el Consejo de Estado determinó el momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 en favor de la Secretaria de Salud del municipio de Sabanagrande (Atlántico), sin efectuar análisis alguna en torno a la aplicación de dicha sanción en favor de los docentes, razón por la cual al no existir similitud fáctica con el presente asunto no hay lugar a su aplicación”.

De otra parte, respecto de la interpretación de la sentencia SU-098 de 2018, indicó lo siguiente: “Adicionalmente, el apelante invocó la sentencia SU 098 de 2018, en la cual se concluyó que en virtud del principio de favorabilidad los docentes (sin especificar si son particulares u oficiales) resultan beneficiarios de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías prevista en la Ley 50 de 1990; decisión de la cual se aparta este Tribunal al considerar que no resulta aplicable por las siguientes razones: Radicación: 11001-03-15-000-2023-04618-01 Demandante: Flor Elena Adames Delgado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 i) No aplicabilidad del principio de favorabilidad en el presente asunto.

(…) ii) Afectación del principio de inescindibilidad normativa. (…) iii) La naturaleza del Fonprema no corresponde a la de un fondo privado.”. (…) Finalmente, frente a la existencia de una postura unificada sobre la materia, sostuvo: “Por último, advierte el Tribunal que recientemente la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en sentencia de enero 19 de 2023, concluyó que a los docentes les asiste derecho a la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías en virtud del criterio de favorabilidad aplicado por la Corte Constitucional: “Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Por ende, se aplicará el anterior criterio a fin de establecer si el demandante es beneficiario de la sanción pretendida en la demanda, en los términos del segundo problema jurídico planteado al inicio de estas consideraciones.” De la anterior decisión también se aparta esta Corporación, de un lado, porque no obra en el ordenamiento jurídico dos disposiciones que ofrezcan un trato diferenciado a los docentes oficiales frente a la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías, lo cual impide que se acuda al principio de favorabilidad, y de otro lado, porque la providencia en comento no constituye precedente unificador de obligatorio acatamiento en los términos de los artículos de los artículos 10, 102 y 270 del CPACA y 7º del CGP, como ya se había indicado.”.

(Resaltado de la Sala). Lo anterior permite evidenciar que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila, estudiaron de manera suficiente lo relativo al régimen prestacional aplicable a los docentes escalafonados, en específico respecto de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizado y de los intereses a las mismas, lo cual fundamentó la denegación de las pretensiones de la demanda. 4.3.

Conforme con lo anterior, la Sala observa que los reproches formulados por la parte actora en el escrito de tutela relativos a la presunta configuración de los defectos sustantivo, por desconocimiento del precedente judicial y por violación directa de la Constitución, independientemente de que se quieran encuadrar en la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, junto con el principio a la seguridad jurídica, lo que en realidad pretenden es darle continuidad al debate relacionado con la aplicación para el caso de las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975 y con el desconocimiento de la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional y, en tal razón, carecen de la relevancia constitucional necesaria para ser estudiadas por el juez de tutela, pues son un aspecto que ya fue motivo de estudio en el curso del proceso ordinario en sus dos instancias, en el que se concluyó que dichas normas no eran aplicables por ser incompatibles con el régimen de la Ley 91 de 1989, al que la demandante pertenece, y que sobre la materia no hay una postura jurisprudencial unificada.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04618-01 Demandante: Flor Elena Adames Delgado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Cuestión diferente es que la accionante, al no estar de acuerdo con la apreciación que se hizo sobre dicho cargo por parte de las autoridades judiciales, presentara los mismos argumentos en la acción de tutela, bajo la supuesta vulneración de derechos fundamentales, lo que no es razón suficiente para omitir el hecho de que el mecanismo constitucional se está utilizando como una instancia adicional, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional, por lo que la Sala confirmará la decisión impugnada que declaró la improcedencia de la solicitud por falta del mencionado requisito de procedibilidad.

Por último, si bien la parte actora se refiere a la sentencia de tutela de 23 de marzo de 2023 32 proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, en las que se dio por superado el requisito de relevancia constitucional y se accedió al amparo constitucional solicitado, basta indicar que sobre dicho fallo se declaró la nulidad por la Sección Primera del Consejo de Estado por indebida conformación del contradictorio.

Incluso, en un caso con idéntica situación fáctica y jurídica, la Corte Constitucional, en sentencia SU-573 de 2019, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva a establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.

Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente” ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba a la afectación de un derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional”.

(iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos 32 Rad. 2023-01063-00. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04618-01 Demandante: Flor Elena Adames Delgado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la decisión impugnada, que declaró la improcedencia de la solicitud por ausencia del requisito de relevancia constitucional. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 2 de octubre de 2023, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN