CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., primero (01) de junio de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandante contra el auto proferido el 18 de febrero de 2022, por medio del cual, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 345 de 26 de julio de 2004.

ANTECEDENTES La Universidad de Antioquia, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de la Resolución 345 de 26 de julio de 2004, mediante la cual ordenó el pago temporal del valor adicional que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo las primas de navidad, vacaciones y semestral y, que no reconoce el ISS, a partir del 10 de diciembre de 2003 y a favor de la señora Luz Estela Berrío Bedoya; en tanto viola el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto proferido el 18 de febrero de 2022, negó la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 345 de 26 de julio de 2004, mediante la cual, la Universidad de Antioquía asumió en forma temporal el pago del valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra en inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 10 de diciembre de 2003, “hasta que el Seguro Social la reconozca bien a mutuo propio o por orden judicial”, en favor de la señora Luz Estela Berrío Bedoya.

Para sustentar su decisión, el Tribunal señaló: “(…) Es pertinente señalar que la pensión de vejez se constituye como una prestación económica, resultado final de largos años de trabajo, ahorro forzoso en las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y cuando la disminución de la capacidad laboral es evidente. Su finalidad directa es garantizar la concreción de los derechos fundamentales de las personas traducidos en la dignidad humana, el mínimo vital, la seguridad social y la vida digna.

El derecho a la pensión tiene conexidad directa con el derecho fundamental al trabajo, en virtud de la amplia protección que de acuerdo a los postulados constitucionales y del Estado Social de Derecho se debe brindar al trabajo humano en todas sus formas. Se asegura entonces un descanso “remunerado” y “digno”, fruto del esfuerzo prologado durante años de trabajo, cuando en la productividad laboral se ha generado una notable disminución. Asimismo, el artículo 48 de la Carta Política establece el régimen de seguridad social, dentro del cual se encuentra el reconocimiento del sistema pensional, y en éste la pensión de vejez.

Resulta claro, entonces que cuando se acredita el cumplimiento de estos requisitos consagrados en la ley, la persona se hace acreedora de la obtención de la pensión de vejez, la cual se encuentra en consonancia con el derecho a la seguridad social. De igual manera, se ha definido que la pensión de vejez es una prestación que permite al trabajador que dejó de ejercer su actividad laboral, y cumplió con los requisitos para acceder a ella, continúe percibiendo un ingreso económico que le permita satisfacer las necesidades básicas de él y de su familia.

En el presente evento no se pretende la suspensión como tal del pago del derecho pensional reconocido por parte del ISS, sino del valor que como adición al anterior asumió la Universidad de Antioquia, para compensar el detrimento en la cuantía del derecho que se generaría para la misma con la entrada en vigencia de las reglas contenidas en la Ley 100 de 1993.

No obstante lo anterior, por la naturaleza del pago asumido por la Universidad, considera en primer término este Despacho que el mismo hace parte integral del derecho pensional del que actualmente goza la demandada y por tanto, se encuentra protegido en la misma manera que su reconocimiento pensional principal, pues permite en gran medida satisfacer sus necesidades mínimas.

Es por ello, que en sentir del despacho, la solicitud de suspensión provisional no está llamada a prosperar, en primer lugar, porque analizados los argumentos descritos por la parte demandante, los mismos resultan insuficientes para decretar en este momento la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado, pues se logra evidenciar que el debate surge a partir de la aplicación de la normatividad que al interior de la institución se dictó para la protección de sus empleados y que posteriormente, en aplicación de las reformas introducidas a la norma general contenida en la Ley 100 de 1993, pudieron hacer inaplicables dichos beneficios.

En ese sentido, encuentra el Despacho que para efectos de resolver sobre la procedencia de la nulidad de los actos administrativos es necesario, realizar un análisis detallado respecto de la aplicabilidad de las normas invocadas a efectos de reconocer el derecho que hoy se pretende dejar sin efecto, sin que sea en esta etapa del proceso que dicho análisis pueda llevarse a cabo.

Y en segundo lugar, si bien es cierto los propósitos deónticos de ambos extremos comparados son ordenar/obligar, tales obligaciones entran en choque, pues visto desde la perspectiva de las garantías ius fundamentales que le asisten al beneficiario de la prestación económica, el Estado está obligado a garantizar el acceso y disfrute de la seguridad social, así como la vida digna y el mínimo vital de sus asociados; mientras que desde el principio de sostenibilidad fiscal, corresponde al Estado racionalizar la economía del país, tanto en el plano nacional como territorial, dentro de lo que la misma Carta Política de 1991 ha denominado “un marco de sostenibilidad fiscal” con miras a la persecución de fines tales como “el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Es decir, el conflicto radica entonces en que, si no se accede a la petición de suspensión ello implica una erogación para el tesoro público, que eventualmente podría significar el desbalance del mismo; mientras que si eventualmente asentir en ella, no existiría afectación alguna a las finanzas públicas que componen el sistema prestacional de Colpensiones con la consecuencia de desconocer y/o vulnerar los derechos fundamentales de la señora Luz Estela Berrío Bedoya a la seguridad social, mínimo vital y vida digna (…)”.

Del recurso de apelación El apoderado judicial de la entidad demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, argumentando que: “(…) Partiendo de este panorama, debe indicarse que en el caso concreto, al confrontarse el acto atacado con las normas superiores que se invocan como violadas, es palmario que aquél viola éstas, por lo cual la medida cautelar debía -y debe- decretarse.

Justamente, tal y como se desprende de la motivación y objeto del acto controvertido, éste se expidió ante la consideración de que el ISS no había aplicado debidamente el ingreso base de liquidación expresado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual el ente universitario decidió subrogarse, justamente, en el pago del valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social.

No obstante, dicha interpretación quedó sin fundamento a partir de la decisión proferida el 28 de agosto de 2018 por el Consejo de Estado en Sala Plena dentro del proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, en la cual, con ponencia del Consejero César Palomino Cortés, estableció como regla de unificación que “(…) los factores salariales que se deben tener en incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones (…)”.

Siendo, así las cosas, se encuentra de manera diáfana que el acto acusado desconoce el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, cuyo artículo 1º, inciso 6º, reza: "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión". Más aún, y sin que se tenga que hacer un análisis detallado al respecto, es notorio que el acto del que se pide la suspensión provisional también desconoce el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995, en cuya virtud la Universidad de Antioquia carece de competencia para el reconocimiento de prestaciones de carácter pensional.

Además, tal y como se expuso desde el concepto de violación de la demanda, el Decreto 2337 de 1996, al establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional en las Universidades oficiales e instituciones de educación superior de naturaleza territorial, señaló claramente la destinación del mismo, el cual estaría dirigido a quienes al 31 de diciembre de 1996, hubieran alcanzado la edad y el tiempo de servicios y a quienes faltándoles la edad, no se hubieran afiliado al Sistema, supuestos que no se cumplen en el presente caso, motivo por el que a la Universidad de Antioquia no le asiste obligación pensional alguna, de manera total ni parcial, pues ningún sentido tendría haber efectuado la afiliación, pagado las cotizaciones y participado en la financiación de la prestación económica con el bono pensional, si pese a ello la obligación prestacional persistiera.

En orden a lo expuesto, a diferencia de lo expuesto en la providencia recurrida, en el sub judice sí se reúnen la totalidad de requisitos exigidos en el ordenamiento jurídico para el decreto de la medida cautelar solicitada (…)”. II. CONSIDERACIONES Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal h) del artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 125 del CPACA, artículo 150, 236, 243 (numeral 5°) y 244 (numeral 3°) del CPACA, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandante.

Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si, en el sub judice, debe decretarse la suspensión provisional la Resolución 345 de 26 de julio de 2004, mediante la cual la Universidad de Antioquia ordenó el pago del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 10 de diciembre de 2003 a la señora Luz Estela Berrío Bedoya.

Para ello se harán las siguientes precisiones: (i) de la suspensión provisional; (ii) del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y; (iii) caso concreto. De la suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez, con fundamento en las pruebas allegadas, puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. Reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Previo a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quien tenía la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos era la entidad de previsión a la que estaba afiliado el servidor o en su defecto, la última entidad pública empleadora conforme lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. Luego, con la expedición de la referida norma se creó el Sistema General de Seguridad Social, estableciéndose la obligatoriedad de afiliar al sistema a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.

Para estos últimos, el Decreto 691 de marzo 29 de 1994, los clasificó así: a) los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y b) los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.

Por su parte, el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, precisó que el responsable por el pago de las pensiones sería la administradora que haya recibido las cotizaciones y el Decreto 1068 del 23 de junio de 1995 estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen al cual se afiliarían para los efectos de cotizaciones en pensión, señalando en el parágrafo 2º del artículo 2º, que la afiliación a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.

Con posterioridad, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 estableció el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial y fue enfático en atender lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995, en relación con el límite temporal con que contaban los servidores públicos para afiliarse a uno de los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, para el 30 de junio de 1995 todos los servidores públicos debían estar afiliados al Sistema General de Pensiones, como quiera que la misma hacía parte de la categoría de afiliados obligatorios de que trata el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Entonces, siguiendo la tesis trazada por esta Sala en diversos pronunciamientos, se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, en virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento respectivo, o proceder a la reliquidación si es del caso.

Caso concreto El apoderado judicial de la entidad demandante presentó solicitud de medida cautelar, consistente en la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución 345 de 26 de julio de 2004, por medio de la cual la Universidad de Antioquia dispuso pagar el valor que resultase de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de Ley 100 de 1993 y que no reconoce el Seguro Social, a la señora Luz Estela Berrío Bedoya, al considerar que se desconoció el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Mediante auto de 18 de febrero de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado. Para resolver, la Sala precisa que la solicitud de medida cautelar está fundamentada en el estudio de la competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas reconocidas en la Resolución 345 de 26 de julio de 2004, por parte de la Universidad de Antioquía. Sobre ello, se tiene que la Universidad de Antioquia mediante la Resolución 345 de 26 de julio de 2004, ordenó pagarle a la señora Luz Estela Berrío Bedoya, el valor que resultase de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 10 de diciembre de 2003.

De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2° del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y desde luego, el personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para proceder al reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993, era la administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores púbicos.

Así las cosas, se tiene que para el caso, que la Universidad de Antioquia no es la competente para pronunciarse acerca del derecho pensional y específicamente, lo relacionado al mayor valor en su ingreso base de liquidación, por cuanto era obligación del ISS (hoy Colpensiones), como entidad de previsión o administradora de las cotizaciones realizadas por la accionada, asumir dicho reconocimiento.

Por otra parte, en cuanto a una presunta vulneración de los derechos fundamentales señalados por el Tribunal Administrativo de Antioquia, encuentra la Sala que a la demandada le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales una pensión de vejez a través de la Resolución 006047 de 19 de abril de 2004, a partir del 10 de diciembre de 2003, sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones.

Y si bien, como consecuencia de la medida cautelar decretada, sus ingresos se verán reducidos o disminuidos; lo cierto es que con ello no se afectará los derechos invocados, en tanto que seguirá percibiendo la referida mesada pensional reconocida por la entidad de previsión. Así las cosas, sin que ello implique prejuzgamiento, la sala revocará el auto de 18 de febrero de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en consecuencia, se decretará como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 345 del 26 de julio de 2004, toda vez que, se acreditó la vulneración de las disposiciones invocadas en la solicitud como quebrantadas y se acoge a los presupuestos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:

PRIMERO: Revocar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 18 de febrero de 2022, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. En su lugar se dispone: “DECRETAR como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 345 del 26 de julio de 2004, mediante la cual, la Universidad de Antioquia asumió en forma temporal el pago del valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra en inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 10 de diciembre de 2003, en favor de la señora Luz Estela Berrío Bedoya”.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR