Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2020-01045-00 (3337) Demandante: Sindicato Nacional de Trabajadores de la Hacienda Pública, Tributaria, Aduanera y Cambiaria1 Demandada: Comisión Nacional del Servicio Civil y Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Temas: Legalidad del Acuerdo 0285 del 10 de septiembre de 2020 por medio del cual se convocó a concurso de méritos los empleos de la DIAN Sentencia de única instancia ASUNTO La Sala profiere sentencia de única instancia dentro del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda2 1. El SIHTAC presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3 en orden a que se declarara la nulidad del Acuerdo 0285 del 10 de septiembre de 2020 «[p]or el cual se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección de ingreso para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales DIAN, Proceso de Selección DIAN 1461 de 2020», así como de su Anexo del 10 de septiembre de 2020 «por el cual se establecen las especificaciones técnicas de las etapas de VRM, pruebas escritas y curso de formación del “proceso de selección DIAN no. 1461 de 2020”, en la modalidad de ingreso, para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa de su planta de personal» como parte integral del acto administrativo anterior. 1 En adelante SIHTAC. 2 Índice 2, Samai.
Archivo «2_DemandaWeb_Demanda-DEMANDADESUMPLENULIDAD(.pdf) NroActua 2». 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.1. Fundamentos fácticos 2. Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: 2.1.
El 10 de septiembre de 2020, la CNSC expidió el Acuerdo 0285 de 2020 con el cual convocó un concurso de méritos para proveer empleos de carrera administrativa en vacancia definitiva de la planta de personal de la DIAN «proceso de Selección DIAN No. 1461 de 2020». 2.2. Ese día también expidió el Anexo demandado que estableció las especificaciones técnicas de las etapas de verificación de requisitos mínimos, pruebas escritas y curso de formación del concurso de méritos al que se hizo referencia en la modalidad de ingreso. 2.3.
El acuerdo demandado excluyó del concurso varias profesiones, entre ellas la de administrador público y no convocó concurso para la selección en la modalidad de ascenso, solo de ingreso. 2.4. Los actos administrativos enjuiciados no aludieron a la etapa de valoración de antecedentes ni al tipo de exámenes médicos que debían practicarse los aspirantes. 1.1.2.
Normas violadas y concepto de violación4 3. Como tales, se señalaron los artículos 13, 40.7, 125 y 130 de la Constitución Política; 4 de la Ley 909 de 2004; las leyes 1006 de 2006, 1960 de 2019, 2039 de 2020, 1955 de 2019; el Decreto Ley 760 de 2005; los decretos 71 de 2020 y 1083 de 2015; y el Concepto 126551 de 2015. 4. En cuanto al concepto de violación, expuso que los actos acusados estaban viciados de nulidad porque fueron expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse por lo siguiente: 4.1.
Primer cargo: vulneración del artículo 125 Constitucional 4.1.1. Las normas que regularon el sistema específico de carrera para los servidores públicos de la DIAN obligaban a que se convocara el proceso de selección de ascenso hasta un 30% de las vacantes a proveer previo al concurso de ingreso en beneficio de los empleados de la entidad con derechos de carrera administrativa, específicamente el artículo 2 de la Ley 1960 de 2019.
Solo en caso de que no se inscribieran al concurso de ascenso el número de empleados necesarios por empleo podía abrirse el concurso de ingreso. 4.1.2. El acto no convocó al proceso de selección de ascenso, con ello desconoció los principios de la carrera administrativa, favorabilidad, «de la función pública», igualdad, mérito, confianza legítima, debido proceso y transparencia. Ello, porque «el ingreso y ascenso forman una unidad indisoluble integrante de los derechos fundamentales al trabajo (25 C.P.) y a desempeñar funciones públicas (40.7 C.P.)». 4 Índice 2, Samai.
Archivo «2_DemandaWeb_Demanda-DEMANDADESUMPLENULIDAD(.pdf) NroActua 2». Páginas 8 a 92. 3 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.1.3. La entidad al omitir la realización del concurso de ascenso desconoció las sentencias C-011 de 1996, C-063 de 1997 C-045 de 1998, C-486 de 2000 y C- 034 de 2015 que reconocieron la importancia de los concursos de ascenso porque garantizaban el derecho a la estabilidad de los empleados vinculados con la administración, reconocía sus méritos para ascender y, además, garantizaba que la inversión en la capacitación de los servidores públicos de la entidad se reflejara en el mejoramiento del servicio. 4.1.4.
Aunque la DIAN se amparó en que el Decreto 071 de 2020 no ha sido reglamentado para justificar la omisión en la realización del concurso de ascenso, tal argumento era inaceptable, ilegal e inconstitucional porque existía la norma constitucional y la ley que obligaban a que se adelantara previo al de ingreso. De igual manera, no era cierto que debía esperarse a que la «escuela de la DIAN» certificara las competencias laborales como lo indicó la entidad, puesto que ello correspondía al Organismo Nacional de Acreditación de Colombia según el Decreto 2124 de 2012. 4.1.5.
La CNSC y la DIAN desconocieron sus obligaciones legales en la etapa de planeación del concurso, toda vez que para adelantar el proceso de selección debieron atender la exigencia legal y constitucional de proceder con el concurso de ascenso, tal como lo ordenó la Ley 1960 de 2019 y el artículo 26 del Decreto 71 del 24 de enero de 2020.
El desconocimiento de estos preceptos constituyó una «vía de hecho administrativa por defecto sustantivo». 4.1.6. El acto demandado no fue motivado, puesto que no señaló las razones de justificación de la omisión de cumplir con las normas previas citadas. De este modo, se quebrantó el principio de publicidad que debe guiar las actuaciones de la administración pública, lo que también impidió el ejercicio del derecho de contradicción y defensa. 4.1.7.
La entidad desconoció que los empleados de la DIAN con derechos de carrera administrativa tenían un derecho adquirido a la luz del artículo 58 Constitucional de participar en el concurso de ascenso dentro de la entidad. 4.1.8. El acuerdo enjuiciado vulneró también el artículo 263 de la Ley 1955 de 2019 [ Plan Nacional de Desarrollo] que estableció que los empleos ocupados por prepensionados para el mes de diciembre de 2018 debían ser ofertados por la CNSC una vez el servidor público causara su derecho pensional. 4.2.
Segundo cargo: desconocimiento de las equivalencias «que tienen los jóvenes para inscribirse al proceso de la DIAN (artículos 40.7 y 45 Constitución)». 4.2.1. Las entidades demandadas omitieron incluir en el acuerdo de convocatoria incentivos educativos y laborales para los estudiantes de educación superior de pregrado y posgrado. En concreto «omitieron en el contenido del acuerdo incluir que las pasantías, prácticas, judicaturas, monitorias, contratos laborales, contratos de prestación de servicios, así como la participación en grupos de investigación debidamente certificados por la autoridad competente, cuentan y deben ser acreditables como experiencia profesional». 4.2.2.
Lo anterior, en contravía de lo que fue reglado en la Ley 2039 de 2020 [artículos 1, 2] que permitió la inserción laboral de los jóvenes y que ordenó tener 4 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en cuenta la experiencia laboral obtenida antes del título.
Todo lo cual impidió su acceso a la función pública y los ubicó en situación desigual en relación con otras personas que tenían la misma experiencia. Por tal razón, el artículo 5 y el parágrafo 2 del artículo 14 del Acuerdo 0285 de 2020 vulneraron también los artículos 40.7 y 83 Constitucionales. 4.3. Tercer cargo: se desconoció la jurisprudencia constitucional que señaló que en los concursos no hay pruebas ni etapas eliminatorias «sino que todas cuentan y todas deben evaluarse y sumarse para el resultado final» 4.3.1.
El acuerdo enjuiciado al fijar en su artículo 17 etapas eliminatorias vulneró el artículo 10 del CPACA y la sentencia C-634 de 2011 que estableció que las sentencias de la Corte Constitucional son obligatorias. Fue sí porque al establecer esas etapas desconoció que la jurisprudencia de la Corte Constitucional las prohibió [sentencias C1122 de 2005, C-478 de 2005].
En ese sentido, todas las pruebas debían ser clasificatorias y tenidas en cuenta en el resultado final. 4.3.2. La fijación de pruebas eliminatorias dentro del concurso de méritos fue violatoria del artículo 125 Constitucional porque impidió que muchos aspirantes continuaran en la fase siguiente, en contravía de su derecho a la igualdad y a la participación y conformación del poder político previsto en el artículo 40 Superior.
Tal medida imposibilitó que muchos concursantes pudieran obtener mejores resultados en pruebas posteriores y así garantizar su inclusión en la lista de elegibles. 4.3.3. Por las anteriores razones se debía declarar la nulidad del artículo 17 del Acuerdo 0285 de 2020 que estableció las pruebas de carácter eliminatorio. 4.4. Cuarto cargo: el acuerdo demandado «como acto complejo» se sustentó en la Resolución 060 de 2020 que soslayó exigencias legales «al excluir, entre otras, la profesión de administrador público» 4.4.1.
La Resolución 060 de 2020 expedida por la DIAN contenía el manual de funciones era una decisión previa y el sustento principal del Acuerdo 0285 de 2020 sin que este pudiera existir por separado, por lo que ambos conformaron un acto complejo. Por tal razón la regulación prevista en este último vulneró el principio de confianza legitima, puesto que se fundamentó en un manual de funciones que excluyó de manera ilegal varias profesiones, entre ellas, la de administrador público. 4.4.2.
Fue así porque desde el ingreso de los empleados de la DIAN a la entidad cumplieron los requisitos de la profesión aludida que sí estaba incluida en el manual de funciones anterior adoptado en la Resolución 135 de 2015. Por lo tanto, tenían la convicción de poder aplicar en el nuevo concurso a cargos del nivel profesional con tales requisitos. 4.4.3.
La DIAN al reformar el manual de funciones modificó situaciones jurídicas consolidadas en detrimento de sus empleados de carrera administrativa. Máxime cuando lo hizo «[…] de manera sorpresiva, inconsulta, unilateral y oculta, sin la respectiva divulgación y concertación con las organizaciones sindicales […]» con lo 5 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual también violentó los principios de transparencia y veracidad en las actuaciones públicas. 4.4.4.
Con el cambio en el manual de funciones la DIAN vulneró el artículo 2.2.3.5 del Decreto 1083 de 2015 y el Concepto 333451 del Departamento Administrativo de la Función Pública, toda vez que incluyó en el nuevo manual «disciplinas académicas» y no «núcleos básicos de conocimiento» y excluyó la profesión de administrador público. Este proceder quebrantó el debido proceso de los empleados de la entidad al no tener en cuenta su experiencia de para valorar el mérito ni estimular su ascenso y su permanencia. 4.4.5.
La DIAN infringió el artículo 9 de la Ley 1006 de 2006 e interpretó de manera errada el Concepto 1000-08 de ese año porque ambas normas ordenaron incluir en el manual de funciones la profesión de administrador público para el ejercicio de empleos de carácter administrativo con rango directivo, asesor y profesional en las entidades estatales.
Al excluir tal profesión la entidad pretendió remover de forma ilegitima a sus empleados de carrera administrativa. 4.5. Quinto cargo: existencia de desviación de poder porque la CNSC delegó en la DIAN el conocimiento de las reclamaciones de la fase II 4.5.1. La delegación de tal función solo podía recaer en universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas ante el Ministerio de Educación. Además, estas instituciones debían certificar antes de la convocatoria que simultáneamente contaban con programas en materia tributaria, aduanera y/o cambiaria, que tenían la infraestructura y la capacidad logística para el desarrollo del curso y que estaban previamente acreditadas ante la CNSC. 4.5.2.
La Escuela de impuestos y aduanas de la DIAN no tenía la calidad de universidad o institución de educación superior acreditada ante el Ministerio de Educación ni ante la CNSC. Por lo tanto, la Comisión actuó en contravía de lo que señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-1175 de 2005 en la que aclaró que los asuntos en que los que se cuestionara el proceso de selección no podía delegarlos, y mucho menos en entidades como la DIAN o de la Rama Ejecutiva.
Al hacerlo trasgredió el artículo 130 Constitucional que le otorgó la competencia para administrar la carrera administrativa. 4.5.3. El Decreto 71 de 2020 no facultó a la DIAN para realizar los cursos de formación. Por el contrario, a la CNSC le correspondía contratar esta tarea con las instituciones de educación antes mencionadas. El artículo 31 de tal disposición tampoco autorizó a la CNSC a delegar en la DIAN tal labor. 4.5.4.
En consecuencia, debía declararse la nulidad del parágrafo segundo del artículo 21 del Acuerdo 0285 de 2020 en el que se determinó la delegación aludida. 4.6. Sexto cargo: en la expedición del acuerdo se desconocieron los derechos de defensa y audiencia 4.6.1. Las entidades no socializaron con las organizaciones sindicales los actos administrativos que sustentaron el acto administrativo demandado, lo cual impidió conocer las modificaciones hechas al manual de funciones «y de las situaciones 6 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vulneradoras de derechos fundamentales contenidas en el acuerdo».
Tal actuación infringió el Convenio 151 de la OIT que ordenó a los Estados adoptar medidas para fomentar la negociación entre estos y las organizaciones de empleados públicos. También quebrantó el parágrafo 3 del artículo 2.2.2.6.1. del Decreto 1083 de 2015 que dispuso que las entidades debían publicar las variaciones que hicieran de sus manuales de funciones y consultarlas con sus organizaciones sindicales. 4.6.2.
La DIAN utilizó la modificación al manual específico de funciones [Resoluciones 060 y 061 de 2020] que sustentó el acuerdo demandado como un instrumento para reformar su planta de empleos y su estructura establecida en el Decreto 4048 de 2008 al cambiar distintos procesos de funcionamiento de la entidad «como es el caso del anterior Proceso de Comercialización que ahora es el Subproceso de Operación Logística, las funciones están revueltas con funciones de otras áreas».
Tal variación no fue socializada, así quedó evidenciado en los conceptos 156041 de 2020, 276341 de 2020 proferidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública. 4.6.3. De este modo, tales resoluciones se expidieron en contravía del artículo 4 del Decreto 498 de 2020 que modificó el 2.2.12.1 del Decreto 1083 de 2015, «ya que la UAE DIAN No adelantó el proceso de consulta en todas sus etapas con las organizaciones sindicales presentes en la entidad, antes de publicar el acto administrativo de adopción, dando a conocer el alcance de la modificación o actualización, escuchando sus observaciones e inquietudes y dejando constancia». 4.7.
Séptimo cargo: el acto demandado vulneró las normas en que debía fundarse al no incluir la etapa de valoración de antecedentes 4.7.1. El acuerdo demandado no estableció la etapa de valoración de antecedentes que era indispensable porque en ella se asignaban puntajes adicionales a los aspirantes con mayor formación académica y experiencia, con lo cual se garantizaba el mérito.
Con esta decisión se vulneraron los artículos 40.7, 125 de la Carta Política, 3 y 3.1 del Decreto 071 de 2020 y el principio de confianza legítima, toda vez que en todos los concursos de mérito sí se determinó esa fase. 4.7.2. El sistema de evaluación debía contener la fase aludida, por cuanto era necesario contar con criterios específicos y concretos para efectuar una selección basada la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus calidades personales y su idoneidad moral, acordes con las funciones del empleo y las necesidades del servicio público. 4.7.3.
El artículo 28 del Decreto Ley 071 de 2020 al regular las etapas del proceso de selección en su artículo 28.3 se refirió a la necesidad de aplicar pruebas de selección «sin que en ningún momento se prohíba la etapa de valoración de antecedentes; tal como lo hace el numeral 3 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 para los concursos de los sistemas generales de carrera administrativa».
Asimismo, el artículo 2.2.6.15 del Decreto 1083 de 2015 dispuso que la CNSC debía «adoptar el instrumento para valorar los estudios, publicaciones y experiencia de los aspirantes que cumplan con los requisitos mínimos establecidos en la convocatoria». 7 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.8.
Octavo cargo: el acto demandado infringió el principio de igualdad y no discriminación al establecer la aprobación de exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas para ser nombrados 4.8.1. La exigencia de aprobación de exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas para ser nombrados se incluyó en los parágrafos 1 y 2 del artículo 4 del Acuerdo 0285 de 2020, sin especificar el tipo de exámenes que se realizarían en contravía del debido proceso de los aspirantes.
Esta falta de identificación imposibilitó que se hiciera un test de razonabilidad y proporcionalidad de la medida. La prueba no guardó relación con las funciones de los empleos a ocupar y discriminó a las personas con capacidad laboral reducida, lo que violó sus derechos a la igualdad y al trabajo. 4.8.2. El acuerdo demandado cuando determinó el requisito a que se ha hecho referencia contradijo lo reglado en el artículo 28.3, literal b) del Decreto Ley 71 de 2020.
Ello, por cuanto esta última norma preceptuó la etapa de exámenes médicos y prueba de aptitud psicofísica antes de la conformación de la lista de legibles, mientras que el acuerdo estableció el requisito como condición del nombramiento. Todo lo cual significó la violación del principio de legalidad. 4.9. Noveno cargo: el acto demandado trasgredió el precedente jurisprudencial relativo a la protección de las personas en situación de discapacidad, madres, padres cabeza de familia y prepensionados 4.9.1.
La CNSC ofertó en el concurso de méritos cargos que estaban ocupados por sujetos de especial protección de manera arbitraria. En ese sentido, debió dar un trato preferencial a las madres y padres cabeza de familia, a las personas que estaban próximas a pensionarse y a las que estaban en situación de discapacidad. 4.10. Contestación de la demanda 1.2.1.
Comisión Nacional del Servicio Civil5 5. La entidad contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y pidió condenar en costas a los demandantes con fundamento en las siguientes «excepciones»: 5.1. «Caducidad»: del texto de la demanda se infirió que la anulación del acto podía desembocar en un restablecimiento del derecho, por lo que debió presentarse dentro del término previsto en el artículo 138 del CPACA.
Así, se buscó que se permitiera a los servidores públicos de la DIAN participar en el concurso para ascender y salvaguardar los intereses particulares de tales personas. Igual ocurrió con el cargo de nulidad relacionado con la protección de la población joven del país. 5.2. «Improcedencia del reproche sobre el presunto desconocimiento en la modalidad de infracción directa del Decreto 071 Ley de 2020»: el artículo 26 de este decreto determinó que se «podrá» citar a concurso de ascenso, por lo que la DIAN podía determinar si lo citaba o solo convocaba al de ingreso e informarlo a la CNSC para que lo adelantara, porque así lo permitía los artículos 27 y 32 5 índice 28, Samai. 8 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ibidem.
Además, la citación al concurso de ascenso solo procedía si se completaban los requisitos previstos en los numerales 26.1, 26.2 y 26.3 del artículo 32 de ese decreto. 5.3. A lo anterior se sumó que no se prohibió a los empleados de la DIAN participar del concurso convocado. Adicionalmente, se citó con la Convocatoria DIAN 2238 de 2021 el concurso en la modalidad de ascenso. 5.4.
En la demanda no se plasmó un argumento claro, cierto y verificable para justificar la vulneración de los artículos 40.7 y 125 Constitucionales, lo que impidió el ejercicio del derecho de contradicción. 5.4.1. «Improcedencia del cargo en virtud del cual la parte actora le enrostra a la autoridad accionada haber violado el artículo 2.2.3.5 del Decreto 1083 de 2015 y el Concepto 126551 de 2015»: la Ley 1006 de 2006 [artículo 9] señaló que eran las entidades territoriales las obligadas a incluir en sus manuales de funciones la profesión de administrador público como requisito para el ejercicio de sus empleos.
Por lo tanto, la DIAN como entidad nacional no tenía tal deber y la CNSC tampoco podía modificar el manual de funciones de aquella en el acuerdo de convocatoria. La Circular 1000-08-2006 del Departamento Administrativo de la Función Pública interpretó de manera errada tal normativa al extender sus efectos a las entidades del orden nacional. 5.4.2.
El Concepto 126551 de 2015 del Departamento Administrativo de la Función Pública no fue vulnerado por el acuerdo enjuiciado porque no tenía carácter vinculante en los términos del artículo 28 del CPACA ni rango de norma superior que pudiera ser desconocida. Además, el concepto interpretó de manera errada los artículos 2.2.2.4.9 y 2.2.3.5 del Decreto 1083 de 2015, puesto que estas ordenaron a las entidades nacionales incluir en sus manuales de funciones los núcleos básicos de conocimiento para la provisión de empleos de carrera «que correspondan a las disciplinas académicas o profesiones que establezcan como requisito de estudio de los empleos de su planta de personal».
Esto significa que era la DIAN la encargada de hacerlo en su manual de funciones y no la CNSC a través del acuerdo de convocatoria. 5.4.3. «Improcedencia del cargo relacionado con la presunta vulneración de [los] artículos 13, 25, 29, 40.7 125, y 209 de la Constitución Política en la modalidad de infracción directa al omitir la autoridad accionada diferentes etapas del concurso, por un lado, y de otro, por haber ignorado en los artículos 3º, 28.3 del Decreto 071 de 2020»: en la formulación del cargo relacionado con la falta de inclusión de la valoración de antecedentes no se expuso un reproche específico de nulidad que pudiera refutarse. 5.4.4.
El Decreto Ley 71 de 2020 no ordenó que era obligatorio que se estableciera la valoración de antecedente dentro del concurso de méritos. Por lo tanto, el acuerdo demandado no trasgredió tal normativa. Además, la CNSC en la etapa de planeación tenía discrecionalidad para determinar las pruebas a aplicar. Sumado a ello, la DIAN le informó que la valoración de antecedentes no era relevante porque lo era más determinar la competencia de los aspirantes en las funciones específicas de la entidad que se logró con las pruebas escritas. 9 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.4.5.
El requisito de exámenes médicos y aptitudes psicofísicas fue anunciado desde la publicación de la convocatoria en su artículo 4 y se encontraba regulada en el artículo 28, numeral 28.3, literal b del Decreto Ley 71 de 2020. 5.5. «Improcedencia del cargo relacionado con la presunta falta de competencia de la DIAN para resolver las reclamaciones en la fase II del >>Proceso de selección DIAN»: 5.5.1.
La CNSC era la competente para adelantar el concurso de méritos y para establecer sus reglas mediante la respectiva convocatoria. Así lo previeron los artículos 125 y 130 de la Constitución Política, 7, 8 y 28 del Decreto Ley 71 de 2020. La segunda fase del concurso relacionada con el curso de formación estaba a cargo de la DIAN por mandato expreso del artículo 29 de este decreto.
Esta entidad podía por autorización de tal norma desarrollar el curso a través de su escuela o con la contratación de universidad o instituciones de educación superior con programas en materia tributaria o aduanera. 5.5.2. Aunque el artículo 29 del Decreto Ley 71 de 2020 fue declarado parcialmente inexequible en la sentencia C- 172 de 2021 apenas fue publicada el 3 de junio de 2021 y sus efectos fueron hacia el futuro.
Esto significó que «el contrato suscrito por el director de la DIAN en virtud de la facultad otorgada por el artículo 29, numeral 29.2 del Decreto Ley 71 de 2020, para desarrollar la Fase II del proceso de selección, estuvo amparado por dicha norma legal la cual se reputaba legítima en el momento en que aquel fue adjudicado». En tal virtud la DIAN suscribió el contrato 000-098-2021 con la Universidad Sergio Arboleda para que desarrollara la fase II del concurso. 1.2.2.
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales6 6. La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso las siguientes razones de defensa: 6.1. «Falta de legitimación en la causa por pasiva»: la CNSC fue la entidad que expidió el acto administrativo cuya nulidad se demandó por vulnerar el ordenamiento jurídico. Si bien el director de la DIAN suscribió el acuerdo enjuiciado lo hizo en ejercicio del deber de colaboración armónica que debe darse en este tipo de procesos que ordenó el artículo 31 de la Ley 909 de 2004.
No obstante, la entidad no intervino en la estructuración de la convocatoria ni determinó las fases ni pruebas del proceso de selección. 6.2. El artículo 28 del Decreto Ley 71 de 2020 que regló el sistema de carrera administrativa de la DIAN estableció dos fases para desarrollar el concurso de méritos. La primera en la que se evaluaban las competencias básicas para el cumplimiento de las funciones de la DIAN y la segunda en la que se nombraba a quienes superaran la primera.
En el Acuerdo 0285 de 2020 demandado se determinó el su artículo 17 las pruebas a aplicar de acuerdo con las que ese decreto previó. 6.3. La exigencia de la aprobación de los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas que se hizo en el acuerdo de convocatoria no constituyó un trato discriminatorio. Por el contrario, en el acto administrativo se acató lo dispuesto en el artículo 28.3, literal (b) del Decreto Ley 71 de 2020 que exigía la aprobación 6 Índice 29, Samai. 10 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de aquellos para que los participantes integraran la lista de legibles y fueran nombrados en el empleo. 6.4.
La DIAN no pudo vulnerar el ordenamiento jurídico porque la CNSC era la competente para adelantar el proceso de selección por así disponerlo la Corte Constitucional en la sentencia C-372 de 1999 y el artículo 11 de la Ley 909 de 2004. La participación de la DIAN se limitó a informar a la CNSC los empleos vacantes, el manual especifico de funciones, el pago del valor de la inscripción al concurso y sugirió los ejes temáticos de las pruebas.
Si bien el acto de convocatoria determinó que la DIAN realizaría el curso de formación ello obedeció a las especiales funciones de la entidad y a que el Decreto Ley 71 de 2020 en su artículo 29 lo permitía. 6.5. El acuerdo demandado no vulneró el artículo 125 Constitucional y tampoco la Ley 1960 de 2019, pues esta regía el sistema de carrera general y no el de la DIAN cuya regulación se estableció en el Decreto Ley 71 de 2020. 6.6.
En el concurso se tuvo en cuenta a los jóvenes, por cuanto se convocaron a concurso 296 vacantes para el empleo de gestor I a los cuales podían aspirar quienes no tuvieran experiencia, y 183 vacantes para el empleo de gestor II con un año de experiencia cuyas equivalencias en experiencia se registró en el manual específico de funciones [Resolución 061 de 2020, artículo 6]. 6.7.
El concurso tuvo una etapa eliminatoria de acuerdo con el marco normativo previsto en el Decreto Ley 71 de 2020. 6.8. Respecto a la exclusión de la profesión de administrador público en la convocatoria se ofertaron 95 empleos del nivel profesional y técnico de los cuales 73 exigían como requisito tal profesión. Esto representó el 76.84% de los empleos ofertados.
En ese orden «la disciplina Administración Pública, siempre ha hecho parte de los requisitos de estudios de los empleos del nivel Directivo, Profesional y Técnico adscritos a la planta de personal de la Entidad». 6.9. El cargo de desviación de poder debía ser analizado de acuerdo con lo que la Corte Constitucional señaló en la sentencia C-172 de 2021. 6.10.
La DIAN cumplió con el mandato del artículo 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015 que ordenó publicar y socializar la reforma al manual específico de funciones. En efecto, el instrumento jurídico se publicó el 19 de diciembre de 2019 y se dio a conocer a las organizaciones sindicales el 26 de se mes y año. Los sindicatos Unitradian, Asodian, Utradian presentaron comentarios y sugerencias y en el mes de junio de 2020 se expidieron los actos administrativos definitivos. 6.11.
En la demanda no se explicó de qué manera se discriminó a la población en situación de discapacidad, a las madres y padres cabeza de familia y a los prepensionados. La entidad actuó dentro de los parámetros que fijó el Decreto Ley 71 de 2020. 11 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.12.
Medida cautelar7 7. Mediante auto del 1 de diciembre de 2023 se resolvió la solicitud de medida cautelar. A partir de los argumentos expuestos por la parte demandante sobre la legalidad del acuerdo demandado expedidos por la CNSC, la providencia consideró: 7.1. En lo relacionado con la obligación de convocar al concurso de asenso se verificó que el artículo 26 del Decreto Ley 71 de 2006 lo condicionó al cumplimento de los requisitos previstos en su artículo 26 y además determinó que citarlo era potestativo. 7.2.
No se advirtió la vulneración del artículo 2.2.3.5. del Decreto 1083 de 2015 al excluir de la convocatoria varias profesiones que, según la demanda debían ser incluidas en los perfiles de los empleos ofertados. La norma estableció pautas generales relativas a los núcleos básicos del conocimiento a los que debían pertenecer las profesiones o disciplinas académicas que se incluyeran en los perfiles de los empleos previstos en los manuales de funciones y competencias laborales de los organismos y entidades territoriales.
Empero, aquella no era aplicable a la DIAN por ser una unidad administrativa especial del orden nacional, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 7.3. La convocatoria se publicó en las páginas web de la DIAN, de la CNSC y del Departamento Administrativo de la Función Pública, donde permanecieron disponibles para su consulta durante el desarrollo del proceso de selección, de conformidad con lo ordenado en el artículo 33 de la Ley 909 de 2004. 7.4.
En cuanto a la falta de fijación de la etapa para la valoración de antecedentes se aseveró que el Decreto Ley 71 de 2020 no la estableció. No obstante, el acuerdo demandado en su artículo 14 señaló que se verificaría el cumplimiento de los requisitos mínimos para el desempeño de los empleos ofertados. 7.5. Sobre el argumento según el cual la convocatoria desconoció los derechos de los jóvenes al trabajo y acceso a la función pública se determinó que las resoluciones 060 y 061 del 11 de junio de 2020 que fijaron el manual de funciones de la DIAN, permitían el nombramiento en los diferentes niveles, de jóvenes entre los 18 y 28 años que se hayan graduado y no tengan experiencia. 7.6.
Finalmente, la presunta discriminación de las personas en condición de discapacidad ameritaba un análisis basado en un juicio de igualdad que no era propio de esa etapa procesal. Por lo anterior, no había lugar al decreto de la medida pedida. 1.4. Trámite del proceso 8. Mediante auto del 8 de abril de 20248 se adoptó el trámite para proferir sentencia anticipada en los términos del artículo 182A del CPACA, al encontrarse acreditado que el caso presente se trataba de un asunto de puro derecho.
En la providencia se señaló que las excepciones de caducidad y falta de legitimación en la causa por pasiva que la CNSC y la DIAN propusieron debían ser resueltas 7 Índice 36, Samai. 8 Índice 45, Samai. 12 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la sentencia por tratarse de excepciones perentorias procesales que no podían decidirse mediante auto según lo previsto en el artículo 182A, numeral 3 del CPACA. 9.
De igual manera, se incorporaron al proceso las pruebas documentales allegadas, se dispuso su traslado en los términos del artículo 110 del CGP y se fijó el litigio de la siguiente manera: «A partir de lo expuesto en precedencia, se observa de manera preliminar que los problemas jurídicos a resolver en el presente asunto se circunscriben a establecer si: ¿es procedente adecuar el medio de nulidad presentado por el demandante al de nulidad y restablecimiento del derecho? y, de ser así ¿debe declararse el fenómeno de la caducidad en ese medio de control? ¿debe declarase la falta de legitimación en la causa por pasiva de la DIAN? ¿los actos demandados desconocieron el precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, así como las normas constitucionales y legales en que debían fundarse, en particular los artículos 13, 25, 29, 40, 53, 83 y 125 de la Constitución Política, al igual que lo dispuesto en la Ley 1960 de 2019, el Decreto Ley 71 de 2020 y el Decreto 1083 de 2015?» 10.
En la providencia se ordenó correr traslado por el término de 10 días para que las partes presentaran los alegatos de conclusión. Dentro de tal oportunidad procesal intervinieron los siguientes sujetos procesales: 10.1. La parte demandante no se pronunció en esta instancia. 10.2. La CNSC ratificó todos los argumentos expuestos en la contestación de la demanda sin agregar alguno nuevo9. 10.3.
La DIAN insistió en su falta de legitimación en la causa por pasiva y en los demás argumentos plasmados en el escrito de contestación10. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 11. De conformidad con los artículos 125.2, 137 y 149.1 del CPACA, le corresponde a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado decidir en única instancia las demandas de nulidad simple interpuestas contra los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional.
Asimismo, por el criterio de especialidad, los artículos 1311, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 434 del 10 de diciembre de 2024, y 15 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 201912 señalan que la Sección Segunda conoce de los asuntos de carácter laboral. 9 Índice 50, Samai. 10 Índice 48, Samai. 11 Reglamento interno del Consejo de Estado. 12 «Por medio del cual se modifican los artículos 13, 67, 80, 81 y 82 del Acuerdo 080 de 2019, y se le adicionan los artículos 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90». 13 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.
Cuestión previa 12. En el auto del 8 de abril de 202413 se señaló que las excepciones de caducidad y falta de legitimación en la causa por pasiva que la CNSC y la DIAN propusieron debían ser resueltas en la sentencia por tratarse de excepciones perentorias procesales que no podían decidirse mediante auto según lo previsto en el artículo 182A, numeral 3 del CPACA.
Por lo tanto, se resolverán antes de decidir el fondo de la controversia. 13. Para la CNSC se configuró la excepción de caducidad porque la anulación del acto desembocaría en un restablecimiento del derecho automático para los servidores públicos de la DIAN que quisieran participar en el concurso para ascender. Por tal razón, consideró que la demanda debió presentarse dentro del término previsto en el artículo 138 del CPACA. 14.
La Sala no encuentra probada la excepción, por cuanto los cargos expuestos en el concepto de violación están encaminados a atacar la legalidad en abstracto de la convocatoria censurada y no se inició con el fin de lograr la participación de terceros determinados en el concurso. Por el contrario, la lectura integral de la demanda permite evidenciar que la finalidad del medio de control escogido es proteger o preservar el orden constitucional y legal en abstracto. 15.
La DIAN por su parte propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva porque la CNSC fue la que expidió el acto administrativo demandado y la entidad no intervino en la estructuración de la convocatoria ni determinó las fases ni pruebas del proceso de selección. 16. Pues bien, la legitimación en la causa, sea por activa o por pasiva, es un presupuesto procesal derivado de la capacidad para ser parte.
Es decir, que se trata de una facultad que le asiste a una persona, sea natural o jurídica, para ostentar dicha calidad y, por ende, formular unas pretensiones atinentes a hacer valer un derecho subjetivo sustancial o, contradecirlas y oponerse a ellas. 17. En cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva, esta corporación ha determinado que se configura por la falta de conexión entre la parte demandada y la situación fáctica constitutiva del litigio.
Así, quienes están obligados a concurrir a un proceso en calidad de demandados son aquellos que participaron realmente en los hechos que dieron lugar a la demanda14. 18. En el sub judice se advierte que, si bien la DIAN no expidió el acto administrativo demandado, sí está legitimada para pronunciarse sobre su legalidad. Ello porque el concurso de méritos censurado tiene como finalidad proveer los empleos vacantes de su planta de personal por lo que una eventual anulación le afecta de forma directa. 19.
En ese sentido, es clara su legitimación para actuar en el proceso, en la medida en que ha comprometido recursos y ha participado activamente de la etapa de planeación de la convocatoria demandada. Así las cosas, por el interés de la DIAN en el resultado del proceso, se declarará no probada la excepción 13 Índice 45, Samai. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 8 de marzo de 2022.
Expediente de radicación 11001032500020170074200 (3871- 2017) 14 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co formulada. 2.3. Problemas jurídicos 20. Sin desconocer la fijación del litigio realizada en auto del 8 de abril de 2024, en atención a los planteamientos de la demanda, se considera necesario efectuar unos ajustes para mayor precisión conceptual, para señalar que los problemas jurídicos se circunscriben a resolver los siguientes interrogantes: (i) ¿la CNSC al expedir el Acuerdo 285 de 2020 vulneró los artículos 125 Constitucional, 2 de la Ley 1960 de 2019, 26 del Decreto Ley 71 del 24 de enero de 2020, los principios de la carrera administrativa, favorabilidad, «de la función pública», igualdad, mérito, confianza legítima, debido proceso, transparencia y el precedente jurisprudencial fijado en las sentencias C-011 de 1996, C-063 de 1997 C-045 de 1998, C-486 de 2000 y C-034 de 2015 al no convocar el concurso de ascenso sin motivar la decisión? (ii) ¿al establecerse en el Acuerdo 285 de 2020 etapas eliminatorias, delegarse la realización de la segunda fase del concurso en la DIAN, no fijar una fase de valoración de antecedentes y exigir a los participantes aprobar los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas se infringieron los artículos 40.7, 125, 130 Constitucionales, 28 y 31 del Decreto Ley 71 de 2020, 10 del CPACA, 2.2.6.15 del Decreto 1083 de 2015 y el precedente fijado en las sentencias C-634 de 2011, C-1122 de 2005, C-478 de 2002 y C-1175 de 2005? (iii) ¿en el acuerdo demandado se desconoció el mandato constitucional de dar oportunidad a los jóvenes para inscribirse al proceso de selección, según los artículos 40.7 y 45 de la Carta Política y 1 y 2 de la Ley 2039 de 2020; y con su regulación se discriminó a las personas en situación de diversidad funcional, madres y padres cabeza de familia y prepensionados? (iv) ¿la reforma y contenido del manual específico de funciones de la DIAN vició de nulidad el Acuerdo 285 de 2020? 2.4.
Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil y su función de administración y vigilancia de los sistemas específicos de carrera administrativa 21. Para cumplir con sus fines esenciales15, el Estado desarrolla sus funciones a través de sus diferentes órganos. Si bien cada uno de aquellos tiene labores específicas, lo cierto es que deben colaborar de forma coordinada y armónica en 15 El artículo 2 de la Constitución Política prevé: «Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.» 15 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el ejercicio de las labores que les asignan la ley y los reglamentos16.
En atención a la trascendencia de las funciones públicas, como regla general, la Carta Política ordena que el personal que las desarrolla esté vinculado a través del sistema de carrera administrativa17. 22. Lo anterior supone el cumplimiento de requisitos y condiciones previamente delimitadas, con el propósito de determinar el mérito y las calidades de cada aspirante.
Con estas medidas se busca garantizar que la actividad estatal se desenvuelva bajo los principios de moralidad administrativa, imparcialidad política de los funcionarios, igualdad de oportunidades para quienes aspiren a ocupar empleos públicos y la estabilidad en ellos18. La finalidad de la selección de acuerdo con el principio del mérito fue reconocida por la jurisprudencia constitucional, en los siguientes términos: «[…] busca que la administración pública cuente con servidores de las más altas calidades para enfrentar con éxito las responsabilidades que la Constitución y las leyes han confiado a las entidades del Estado19, responsabilidades que exigen, para su adecuado cumplimiento, “la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública que posibiliten la realización de los fines y objetivos estatales más próximos, como lo son el servicio a la comunidad, la satisfacción del interés general y la efectividad de los principios, derechos y deberes que la propia constitución reconoce a todos y cada uno de los habitantes del territorio nacional” 20 [ ]»21. 23.
Con esa orientación, el artículo 130 de la Constitución Política creó una entidad responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa de los servidores públicos. Se trata de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuya naturaleza se encuentra descrita en el artículo 7 de la Ley 909 de 200422 en los siguientes términos: «[…] Naturaleza de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
La Comisión Nacional del Servicio Civil prevista en el artículo 130 de la Constitución Política, responsable de la administración y vigilancia de las carreras, excepto de las carreras especiales, es un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público en los términos establecidos en la presente ley, de carácter permanente de nivel nacional, independiente de las ramas y órganos del poder público, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.
Con el fin de garantizar la plena vigencia del principio de mérito en el empleo público de carrera administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil actuará de acuerdo con los principios de objetividad, independencia e imparcialidad. […]». 24. La jurisprudencia ha señalado a partir del contenido del artículo 130 Constitucional que la CNSC es un ente estatal único, autónomo, de carácter 16 Artículo 113 de la Constitución Política: «[…] Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.» 17 Artículo 125 de la Constitución Política: «Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. […]» 18 Sentencia C-1230 de 2005. 19 En la providencia se citó: «Sentencias C-479/92, C-195 de 1994 y C-1079 de 2002» 20 En la sentencia se citó: «Sentencia C-1079 de 2002» 21 Sentencia C-1320 de 2005 22 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones» 16 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co permanente y del nivel nacional, que como tal no hace parte de ninguna de las ramas del poder público23.
Tal autonomía conlleva que no está supeditada a estas y que sus funciones son independientes, además le otorga la facultad de ordenar su propio funcionamiento. 25. En ese sentido, se ha indicado que tal autonomía tiene como fin excluir a la Rama Ejecutiva del manejo de la carrera administrativa «[…] para hacer realidad el propósito que promueve el sistema de carrera por concurso público, cual es el de sustraer los empleos del Estado de factores subjetivos de valoración, como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo, que chocan con el adecuado ejercicio de la función pública […]»24. 26.
Así las cosas, la CNSC por mandato del artículo 130 Constitucional tiene la función de administrar y vigilar el sistema de carrera administrativa. No obstante, esta norma precisa que debe hacerlo, salvo con aquel que tenga «carácter especial». Sobre el particular es dable precisar que en el ordenamiento jurídico colombiano existen tres tipos de regímenes de carrera administrativa.
Así, está el régimen general creado para todos los servidores públicos y dos regímenes especiales, uno de origen constitucional y otro legal. 27. La interpretación jurisprudencial que se ha dado a la salvedad prevista en el artículo aludido ha señalado que se refiere a los regímenes de carrera administrativa con origen directo en la Constitución Política25.
Entre estos se encuentran el de las Fuerzas Militares y de Policía [artículos 217 y 218], la Rama Judicial [artículo 256.1], la Fiscalía General de la Nación [artículo 253], la Contraloría General de la República [artículo 268.10], la Procuraduría General de la Nación [artículo 279] y los entes universitarios autónomos [artículo 69]26.
En este caso, la CNSC no tiene la competencia de administrar y vigilar el régimen de carrera. 28. En cambio, a tal entidad sí le corresponde ejercer tales funciones respecto de los otros dos regímenes de carrera administrativa, la general reglada en la Ley 909 de 2004 y los especiales de origen legal. En lo que respecta estos últimos, la Ley 909 de 2004 en su artículo 4 los denomina «específicos» y precisó que «son aquellos que en razón a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan la función pública». 29.
En ese sentido, los sistemas específicos de carrera son creados por el legislador en virtud de las facultades regladas en los artículos 125, 130 y 150 de la Constitución para entidades del Estado que por sus funciones concretas requieren consideraciones particulares de regulación27. El artículo 4 de la Ley 909 de 2004 enlistó las entidades que cuentan con tales regímenes, dentro de ellas incluyó a la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). 30.
A la CNSC le corresponde entonces por mandato del artículo 130 23 C-372 de 1999. 24 C-1230 de 2005. 25 C-172 de 2021 y C. 1230 de 2005. 26 Ver sentencia C-391 de 1993. 27 C-172 de 2021. 17 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Constitucional administrar y vigilar el sistema de carrera administrativa general y los especiales o específicos de origen legal.
Respecto de estos últimos también el numeral 3 del artículo 4 de la Ley 909 así lo estableció al preceptuar que «[l]a vigilancia de estos sistemas específicos corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil». 31. Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que es así porque la norma constitucional (i) le asignó de modo general la función de administrar y vigilar «las carreras de los servidores públicos», por lo que la exclusión de las carreras especiales de origen constitucional es la excepción;
(ii) la función asignada es indivisible, luego no se puede compartir con otros órganos del Estado; (iii) el cumplimiento de tal tarea compagina con el fin del sistema de carrera que es aislar el acceso al servicio público de injerencias subjetivas o extrañas al mérito que pueden afectarse si otras ramas del poder lo administra; y (iv) porque los sistemas específicos de carrera no son independientes y autónomos del sistema general. 32.
En relación con este último aspecto se ha manifestado lo siguiente: «[…] aun cuando los sistemas especiales creados por el legislador se caracterizan por contener regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera en ciertos organismos públicos, en realidad no son considerados como regímenes autónomos e independientes sino como parte de la estructura de la carrera general.
La incorporación de los sistemas especiales de origen legal al régimen general, lo dijo la Corte, es consecuencia de ser esta última la regla general y, por tanto, de la obligación que le asiste al legislador no sólo de seguir los postulados básicos del sistema general de carrera, sino del hecho de tener que justificar en forma razonable y proporcional la exclusión de ciertas entidades del régimen común y la necesidad de aplicarle una regulación especial más flexible.
Bajo ese entendido, si los regímenes especiales de origen legal hacen parte del sistema general de carrera, la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil para administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos debe comprender sin duda alguna a dichos sistemas especiales de origen legal, dado su alto grado de conexidad con la carrera general que en todos los casos tiene que ser administrada y vigilada por la citada Comisión […]»28. 33.
La jurisprudencia también ha determinado que la función de administración y vigilancia que debe ejercer la CNSC de los sistemas específicos de carrera comprende asuntos sustanciales que no puede delegar en ninguna otra autoridad, so pena de desconocer el mandato del artículo 130 Superior y desnaturalizar el carácter autónomo e independiente de tal entidad29.
Así, son funciones indelegables las siguientes: «[…] i) definir la convocatoria, (ii) definir los parámetros o lineamientos generales para desarrollar los procesos de selección, (iii) determinar el número de aspirantes, (iv) ejecutar la totalidad de los concursos o contratar a las instituciones educativas y a las universidades acreditadas para llevar a cabo la integralidad de dichos procesos de selección, (v) resolver las presuntas irregularidades y reclamaciones relacionadas con los procesos de selección, (vi) definir la lista de elegibles y (vii) manejar y organizar información vital para proveer empleos vacantes a través de la administración de bancos de datos, tales como hacer inscripciones sobre los funcionarios y candidatos en los registros de los sistemas de carrera.
Como todas esas tareas implican administración y vigilancia de las carreras administrativas, el legislador sólo se las puede atribuir a la CNSC […]»30. 28 C-1230 de 2005. 29 Sentencia C-285 de 2015. 30 Sentencia C-331 de 2022. 18 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34.
Ahora bien, la CNSC sí puede delegar en otras entidades, incluidas de la Rama Ejecutiva, otras funciones que no sean las sustanciales aludidas. En su autonomía puede entregar a otros órganos del Estado tareas operativas en virtud de los principios de colaboración armónica interinstitucional y de eficiencia, puesto que ello no afecta sus funciones de administrar y vigilar.
En ese orden, «[…] el legislador puede distribuir funciones entre la CNSC y las entidades que necesitan proveer los empleos vacantes, siempre y cuando no se afecten las competencias constitucionales de la CNSC […]»31. 35. Así las cosas, las funciones concretas de la Comisión Nacional del Servicio Civil para la administración de la carrera administrativa indelegables, incluidas los regímenes específicos, están descritas en el artículo 11 de la Ley 909 de 2004 así: «a) Establecer de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales se aplica la presente ley; b) Acreditar a las entidades para la realización de procesos de selección de conformidad con lo dispuesto en el reglamento y establecer las tarifas para contratar los concursos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 30 de la presente ley; c) Elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera, de acuerdo con los términos y condiciones que establezcan la presente ley y el reglamento; d) Establecer los instrumentos necesarios para la aplicación de las normas sobre evaluación del desempeño de los empleados de carrera administrativa; e) Conformar, organizar y manejar el Banco Nacional de Listas de Elegibles; el Banco de Datos de ex empleados con derechos de carrera cuyos cargos hayan sido suprimidos y que hubieren optado por ser incorporados y, el Banco de Datos de empleados de carrera desplazados por razones de violencia; f) Remitir a las entidades, de oficio o a solicitud de los respectivos nominadores, las listas de personas con las cuales se deben proveer los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes definitivamente, de conformidad con la información que repose en los Bancos de Datos a que se refiere el literal anterior; g) Administrar, organizar y actualizar el registro público de empleados inscritos en carrera administrativa y expedir las certificaciones correspondientes; h) Expedir circulares instructivas para la correcta aplicación de las normas que regulan la carrera administrativa; i) Realizar los procesos de selección para el ingreso al empleo público a través de las universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior, que contrate para tal fin; j) Elaborar y difundir estudios sobre aspectos generales o específicos de la gestión del empleo público en lo relacionado con el ingreso, el desarrollo de las carreras y la evaluación del desempeño; k) Absolver las consultas que se le formulen en materia de carrera administrativa» 36.
De otra parte, las labores propias de la atribución de vigilancia de aplicación de las normas sobre carrera administrativa que debe atender la Comisión 31 Ibidem. 19 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nacional del Servicio Civil son las siguientes: «a) Una vez publicadas las convocatorias a concursos, la Comisión podrá en cualquier momento, de oficio o a petición de parte, adelantar acciones de verificación y control de la gestión de los procesos con el fin de observar su adecuación o no al principio de mérito; y, dado el caso, suspender cautelarmente el respectivo proceso, mediante resolución motivada; b) Dejar sin efecto total o parcialmente los procesos de selección cuando se compruebe la ocurrencia de irregularidades, siempre y cuando no se hayan producido actos administrativos de contenido particular y concreto relacionados con los derechos de carrera, salvo que la irregularidad sea atribuible al seleccionado dentro del proceso de selección impugnado; c) Recibir las quejas, reclamos y peticiones escritas, presentadas a través de los medios autorizados por la ley y, en virtud de ellas u oficiosamente, realizar las investigaciones por violación de las normas de carrera que estime necesarias y resolverlas observando los principios de celeridad, eficacia, economía e imparcialidad.
Toda resolución de la Comisión será motivada y contra las mismas procederá el recurso de reposición32; d) Resolver en segunda instancia las reclamaciones que sean sometidas a su conocimiento en asuntos de su competencia; e) Conocer de las reclamaciones sobre inscripciones en el Registro de Empleados Públicos, de los empleados de carrera administrativa a quienes se les aplica la presente ley; f) Velar por la aplicación correcta de los procedimientos de evaluación del desempeño de los empleados de carrera; g) Poner en conocimiento de las autoridades competentes los hechos constitutivos de violación de las normas de carrera, para efectos de establecer las responsabilidades disciplinarias, fiscales y penales a que haya lugar; h) Tomar las medidas y acciones necesarias para garantizar la correcta aplicación de los principios de mérito e igualdad en el ingreso y en el desarrollo de la carrera de los empleados públicos, de acuerdo a lo previsto en la presente ley; i) Presentar un informe ante el Congreso de la República dentro de los diez (10) primeros días de cada legislatura, o cuando este lo solicite, sobre sus actividades y el estado del empleo público, en relación con la aplicación efectiva del principio de mérito en los distintos niveles de la Administración Pública bajo su competencia. Parágrafo 1º.
Para el correcto ejercicio de sus competencias en esta materia, la Comisión Nacional del Servicio Civil estará en contacto periódico con las unidades de personal de las diferentes entidades públicas que ejercerán sus funciones de acuerdo con lo previsto en la presente ley. Parágrafo 2º. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá imponer a los servidores públicos de las entidades nacionales y territoriales sanciones de multa, previo el debido proceso, cuando se compruebe la violación a las normas de carrera administrativa o la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por ella.
La multa deberá observar el principio de gradualidad conforme el reglamento que expida la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuyos mínimos serán cinco (5) salarios mínimos legales vigentes y máximos veinticinco (25) salarios mínimos legales vigentes.»33 32 Literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1265 de 2005, únicamente por los cargos formulados 33 Artículo 12 de la Ley 909 de 2004. 20 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.2.
Régimen específico de carrera de la DIAN 37. El sistema de carrera administrativa de la DIAN estaba regulado en el Decreto Ley 71 de 2020 que fue derogado por el Decreto Ley 927 de 2023. No obstante, como el acuerdo demandado se expidió en vigencia del primero a continuación se examinará su contenido. 38. En su artículo 1 se delimitó que su objeto era regular el Sistema Específico de Carrera para los servidores públicos de tal entidad con la fijación de los criterios, entre otros, para el ingreso, permanencia y movilidad basada en el mérito.
En ese sentido, en su artículo 2 se señaló que el régimen «[…] es un sistema técnico de administración del talento humano que tiene por objeto garantizar el ingreso y el ascenso a los empleos de la DIAN en igualdad de condiciones, el desarrollo y la profesionalización en cada una de las fases de la relación laboral, legal o reglamentaria […]». 39.
El decreto en su artículo 7 determinó que la CNSC era el órgano competente para la administración y vigilancia del sistema de carrera de la DIAN y que la gestión interna de este correspondía al director general, la comisión de personal, la Escuela de Impuestos y Aduanas, entre otras dependencias. A su vez, en su artículo 24 preceptuó que «[e]l ingreso y el ascenso en los empleos públicos del Sistema Específico de Carrera Administrativa de la DIAN, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política, se hará por concurso público». 40.
En sus artículos 25 y 26 regló lo relacionado con el ingreso y el concurso de ascenso en los siguientes términos: «[…]
ARTÍCULO 25. DEL INGRESO. Para la provisión definitiva de los empleos de la DIAN, podrán adelantarse concursos de ingreso en los cuales participarán todos los ciudadanos que aspiren a prestar sus servicios como empleados públicos de la DIAN, y que reúnan los requisitos exigidos para el efecto. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_0071_2020.html ARTÍCULO
26. CONCURSO DE ASCENSO. Para la provisión definitiva de los empleos de la DIAN, se podrán adelantar concursos de ascenso con la finalidad de reconocer la capacitación y desempeño de los servidores escalafonados en el Sistema Específico de Carrera Administrativa de la Entidad El concurso será de ascenso cuando: 26.1 La vacante o vacantes a proveer pertenezcan a la planta de personal de la DIAN en los niveles profesional, técnico o asistencial. 26.2 Existan servidores públicos con derechos de carrera del Sistema Específico de Carrera Administrativa de la DIAN que cumplan con los requisitos y condiciones para el desempeño de los empleos que se van a convocar a concurso, y 26.3 El número de los servidores escalafonados que cumplan con los requisitos y condiciones para el desempeño de los empleos que se van a convocar a concurso es igual o superior al número de empleos a proveer.
Si se cumple con los anteriores requisitos se podrá convocar a concurso de ascenso hasta por el treinta por ciento (30%) de las vacantes a proveer. Las vacantes restantes se proveerán a través de concurso de ingreso. Si en el desarrollo del concurso de ascenso no se inscribe al menos un número igual de servidores escalafonados en carrera por empleo a proveer, 21 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el concurso se declarará desierto y la provisión de los cargos se realizará mediante concurso de ingreso.
Quienes se hayan inscrito inicialmente, continuarán en el concurso de ingreso sin requerir una nueva inscripción […]». 41. Como se advierte del contenido de la disposición normativa, la citación al concurso de ascenso exige el cumplimiento concomitante de los requisitos previstos en los numerales 26.1, 26.2 y 26.3, pues es clara en indicar que «si se cumple con los anteriores requisitos» es posible la citación de aquel hasta por el 30% de las vacantes a proveer.
Además, la norma prevé también como requisito para realizar el concurso de ascenso que se inscriba un número igual de empleados a los empleos ofertados, so pena de declararlo desierto. Si no se cumple lo anterior procede solo el concurso abierto. 42. A su vez, en el parágrafo del artículo 27 ibidem se regló el deber de la DIAN de reportar en la Oferta Pública de Empleos (OPEC) los empleos a proveer a través del concurso de ascenso.
En la norma se preceptuó que «[l]a DIAN, al reportar la Oferta Pública de Empleos, deberá identificar los empleos que se deben proveer a través del concurso de ascenso. La Comisión Nacional del Servicio Civil validará la información y determinará el tipo de concurso en el acto administrativo que fije las reglas del proceso de selección […]». 43.
De este modo, la encargada de definir el tipo de concurso al que se cita es la CNSC, por lo que las funciones otorgadas a esta de administración en el artículo 130 Constitucional se preservan. Así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-331 de 2022 al analizar el parágrafo citado y esa fue la causa de declararlo exequible.
Ciertamente, en la providencia se indicó lo siguiente: «[…] En efecto, según el parágrafo del artículo 29 de la Ley 909 de 2004, en el marco de los concursos de ascenso, son las entidades que tienen las vacantes las que, a través del procedimiento establecido por la CNSC, deben reportar a la Oferta Pública de Empleos los cargos a proveer con su respectiva descripción, conforme a lo dispuesto en el manual de funciones y competencias laborales34.
La autoridad con competencia para definir si el concurso debe ser de ingreso o de ascenso es la encargada de la administración del respectivo concurso. Entonces, a partir del criterio de la deliberación democrática, que ha usado esta Corporación en sentencias como la C-285 de 2015 y la C-172 de 2021 para precisar el alcance del concepto de administración de la carrera administrativa, se concluye que la competencia para definir el tipo de concurso en la DIAN es la CNSC.
En esa medida, el precepto acusado establece que la DIAN debe reportar a la Oferta Pública de Empleos los empleos a proveer “a través del concurso de ascenso”, pero es la CNSC la que define con autoridad si el concurso debe ser de ascenso o de ingreso […]». 44. En este punto cabe precisar que la jurisprudencia constitucional ha sido del criterio que los concursos de ascenso no pueden ser un obstáculo para la realización de los abiertos o convertir estos en subsidiarios.
Ello iría en contravía de los postulados de los artículos 13, 40.7 y 125 de la Carta Política porque impide el acceso de personas externas a la entidad a la carrera administrativa y, por lo tanto, se sacrifica el principio del mérito como fundamento para acceder a la función pública. 34 PARÁGRAFO. “La Comisión Nacional del Servicio Civil determinará, en el término máximo de seis (6) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, el procedimiento para que las entidades y organismos reporten la Oferta Pública de Empleos, con el fin de viabilizar el concurso de ascenso regulado en el presente artículo”. 22 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45.
Así se plasmó en la sentencia C-1262 de 2005 en la que se examinó la constitucionalidad de varias disposiciones del derogado Decreto Ley 765 de 2005 que regulaba la carrera administrativa de la DIAN. En este decreto el artículo 36.1 determinaba que el concurso abierto se podía convocar «[…] cuando no proceda el concurso de ascenso, o cuando procediendo, el número de aspirantes dentro de la entidad resulta insuficiente para garantizar una adecuada competición para la selección de los candidatos […]».
La Corte consideró esta limitación inconstitucional por lo siguiente: «[…] El anterior contenido normativo es para la Corte contrario a los artículos 13, 40.7 y 125 de la Constitución. Éste dispone el carácter subsidiario del concurso abierto y por tanto, la subsidiariedad también del mecanismo mediante el que puede ingresar personal nuevo a la DIAN.
De ahí, que para la provisión de cargos en esta entidad se cierre la posibilidad a las personas externas a ella. Como se ha explicado, el hecho que el artículo 36 bajo estudio, disponga que en los concursos de ascenso pueden participar tanto personal inscrito en carrera de la entidad, como personal no inscrito, no hace que las condiciones de ingreso a los puestos de carrera de la DIAN sean igualitarias e imparciales.
Además, la redacción del inciso bajo estudio, consistente en que entre otras, la procedencia del concurso abierto depende de si el número de aspirantes inscritos en carrera de la entidad es o no suficiente, sugiere a esta Sala que en el concurso de ascenso no pueden participar personas externas a la DIAN. Con todo, el orden de prioridad en la realización de los concursos es en todo caso inconstitucional, en la medida en que la regulación de la carrera prescribe una distinción entre el ingreso y el ascenso, siendo más restrictiva la de ingreso.
Al igual que de conformidad con lo expuesto hasta el momento, no resultan razonables las justificaciones sobre la constitucionalidad del aparte analizado, según las cuales la prelación de la realización del concurso de ascenso pretende incentivar a los empleados ya inscritos en carrera. Como se dijo, existen otros medios que atienden de mejor manera el mencionado incentivo, y no derivan en la vulneración de derechos fundamentales de otras personas […]»35. 46.
El Decreto 71 de 2020 en el artículo 28 determinó las etapas del proceso de selección para el ingreso y ascenso de la siguiente manera: «[…] Artículo 28. Etapas del proceso de selección para ingreso y ascenso. El proceso de selección para el ingreso o ascenso de los empleos públicos de la DIAN comprende: (i) la convocatoria; (ii) el reclutamiento;
(iii) la aplicación y evaluación de las pruebas de selección; (iv) la conformación de la lista de elegibles y (v) la vinculación a la carrera en período de prueba. El contenido y objeto de estas etapas se define a continuación […]». 47. En lo que respecta a la etapa de «aplicación y evaluación de las pruebas de selección» la norma en el numeral 28.3 estableció lo que se cita a continuación: «[…] 28.3 Aplicación y evaluación de las pruebas de selección. Los aspirantes al ingreso o ascenso a los empleos públicos de la DIAN, que fueren admitidos por reunir los requisitos exigidos en la convocatoria, deberán presentar las pruebas o instrumentos de selección correspondientes, las cuales tienen como finalidad apreciar las competencias, aptitudes, habilidades y potencialidades del aspirante.
A los aspirantes inscritos se les podrá aplicar primero la prueba o pruebas eliminatorias y luego hacer la verificación de requisitos a quienes la(s) superen. Las pruebas o instrumentos de selección, así como la evaluación y calificación de las mismas, se regirán por las siguientes reglas: a) Se diseñarán para identificar y validar las competencias de los aspirantes, de acuerdo con lo requerido en los niveles jerárquicos de los empleos y las calidades laborales requeridas para desempeñar con eficiencia el empleo a cuyo ingreso o ascenso se aspira. 35 C-1262 de 2005. 23 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) Tendrá el derecho a integrar la lista de elegibles y a ser nombrado en la vacante convocada quien obtenga un puntaje total aprobatorio que, en ningún caso, sea inferior al setenta por ciento (70%) del máximo posible en el concurso, y quien haya aprobado los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas.
Sin perjuicio de lo anterior, la convocatoria podrá establecer un puntaje total aprobatorio superior. c) La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, que correspondan a criterios de objetividad e imparcialidad y con observancia del principio constitucional de transparencia en el ejercicio de la función administrativa […]» (se resalta). 48.
El literal «b» resaltado fue objeto de control de constitucionalidad y declarado condicionalmente exequible en la sentencia C-331 de 2022. En los cargos de la demanda se alegó que exigir a los participantes la aprobación de exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas para integrar la lista de elegibles no se relacionaba con la evaluación que debía hacerse de los conocimientos y las destrezas de los candidatos para ocupar el empleo.
Además, se señaló que el criterio de escogencia se basaba en un «criterio sospechoso de discriminación» y no en la evaluación del mérito. 49. Por lo anterior, en la sentencia se fijó como problema jurídico determinar si la disposición al exigir tal requisito era contraria al principio de transparencia orientador de la función pública y al derecho a acceder al desempeño de empleos públicos en condiciones de igualdad y de mérito.
Para resolver la cuestión, la Corte realizó un recuento de distintas decisiones en las que avaló que en los concursos de méritos se pidiera a los aspirantes cumplir con ciertas condiciones psicofísicas para acceder a los empleos como una condición de eliminación. En ellas especificó que ello era posible si se informaba previamente a los concursantes, no implicaba una discriminación y existía una relación de necesidad entre la aptitud física y las funciones del cargo en términos de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad 36. 50.
En virtud de lo expuesto, la Corte consideró que la literalidad del requisito eliminatorio previsto en el literal «b» del artículo 28, numeral 28.3. era inconstitucional si se aplicaba de manera general a todos los cargos ofertados. En ese sentido declaró su exequibilidad en los siguientes términos: « […] Por las razones antes expuestas y con el objetivo de respetar el principio de conservación del derecho que obliga a que la declaratoria de inexequibilidad de una disposición legislativa sea el último recurso que use la Corte Constitucional, la Sala Plena declarará la exequibilidad condicionada del literal b) del artículo 28.3 del Decreto Ley 071 de 2020 en el entendido de que la aprobación de los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas sólo puede exigirse cuando los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de las circunstancias de salud o sicofísicas eliminatorias, y esa exigencia tenga una relación con las funciones a desempeñar en el cargo en términos de razonabilidad y proporcionalidad […]». 51.
El Decreto 71 de 2020 en su artículo 29 estableció las pruebas para la provisión de los empleos del nivel profesional. Para tal efecto dividió en dos fases el concurso de méritos del siguiente modo: «[…] Artículo 29. Pruebas para la provisión de los empleos del nivel 36 Entre las distintas sentencias que citó se puede consultar la T-1098 de 2004, T-785 de 2013, T-438 de 2018, T-586 de 2017 y T-160 de 2018 emitidas en relación con el concurso del INPEC. 24 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co profesional de los procesos misionales de la DIAN bajo las modalidades de ingreso o ascenso.
Para la provisión de los empleos bajo las modalidades de ingreso o ascenso, el proceso de selección comprenderá dos (2) fases independientes, a saber: 29.1 Fase I. La Fase I corresponde a la aplicación de competencias básicas para la DIAN y puede comprender pruebas de integridad, polígrafo y de competencias comportamentales, según el perfil y el nivel del cargo al que se aspira.
Esta fase es de carácter eliminatorio y su mínimo aprobatorio se definirá en la convocatoria. 29.2 Fase II. A esta fase serán llamados, en estricto orden de puntaje, y en el número que defina la convocatoria pública, los concursantes que alcancen o superen el puntaje mínimo aprobatorio de la Fase I. Esta fase se cumplirá con la realización de un curso de formación que, a discreción del director de la DIAN, se podrá adelantar a través de: a) La Escuela de Impuestos y Aduanas con programas específicos definidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil y con la participación de la DIAN, o b) Contratos o convenios interadministrativos, celebrados entre la DIAN y las universidades o instituciones de educación superior acreditadas ante el Ministerio de Educación, cuyo objeto será desarrollar el curso con base en programas específicos definidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil y con la participación de la DIAN.
En este evento, dichas universidades o instituciones de educación superior deben certificar que cuentan con programas en materia tributaria, aduanera y/o cambiaria, según corresponda, y demostrar que tienen la infraestructura y la capacidad logística para el desarrollo del curso. En ambos escenarios, el curso de formación tendrá un número mínimo de ciento veinte (120) horas, que será definido en el acto de convocatoria, sobre conocimientos específicos en asuntos tributarios, aduaneros y/o cambiarios, según corresponda, en relación con las funciones del área funcional y la categoría del empleo, para cuya provisión se hubiere convocado el concurso.
En virtud del principio de especialidad y sin perjuicio de la planta global y flexible de la Entidad, los programas específicos del curso de formación solamente pueden circunscribirse al asunto tributario, aduanero y/o cambiario, según el proceso misional al cual pertenece el empleo a proveer […]». 52. El artículo fue objeto de control de constitucionalidad en las sentencias C-172 de 021 y C-331 de 2022.
En la primera se analizó el numeral 29.2 que regló la fase II en lo que respecta a la atribución conferida al director de la DIAN para que definiera a «discreción» a través de qué institución se realizaría el curso de formación. En la demanda se alegó que tal atribución desconocía la competencia de administración otorgada la CNSC en el artículo 130 Constitucional. 53.
La Corte explicó que en virtud de la función de administración otorgada por el artículo 130 Constitucional a la CNSC a esta le correspondía la elección y contratación de las entidades que desarrollaran las distintas pruebas. Asimismo, señaló que la colaboración armónica que debían prestar las entidades beneficiadas con el concurso no podía afectar las competencias de aquella y su autonomía. De este modo decidió respecto del apartado «a discreción del director de la DIAN», lo siguiente: «[…] 167.
Para la Sala la decisión que se ajusta al ordenamiento jurídico es la declaratoria de inexequibilidad del apartado demandado. Al respecto, no ignora que, por virtud del principio de conservación del derecho, en aquellos casos en los que el enunciado permite una lectura constitucional es adecuado acudir a un condicionamiento, expulsando aquellos sentidos que se oponen al ordenamiento superior.
Tampoco pasa por alto que, como ocurrió en la Sentencia C-183 de 2019, 25 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en algunos casos es válido interpretar las facultades conferidas en este contexto a la luz de los principios sugeridos por el Ministerio Público, no obstante, la contundencia de la expresión “a discreción del Director de la DIAN” no deja margen para concluir algo distinto a que es “su competencia”, contrariando, se insiste, el mandato del artículo 130 de la Constitución[ ]»37. 54.
En la sentencia C-331 de 2022 se examinó la constitucionalidad de los literales «a» y «b» del numeral 29.2 del artículo 29 analizado en concordancia con el artículo 12.1. Este último reguló las funciones de la «Escuela de Impuestos y Aduanas de la DIAN» y entre ellas definió que le correspondía «desarrollar los cursos de formación que correspondan a la Fase II de los procesos de selección para la provisión definitiva de los empleos de carrera, de conformidad con lo dispuesto en el presente decreto-ley y en el reglamento». 55.
Frente a esta función, la Corte consideró que no existía una vulneración de las competencias de la CNSC previstas en el artículo 130 Constitucional, puesto que la norma no le otorgó a la dependencia de la DIAN la facultad de desarrollar todo el proceso de selección, sino solo una tarea operativa consistente en dictar el curso de formación. 56.
Además, de la interpretación de la norma en concordancia con el literal «a» del artículo 29 del Decreto Ley 71 de 2020 que preceptuó que la Escuela de Impuestos y Aduanas podía desarrollar el curso de formación con programas específicos definidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Corte concluyó que la normativa no le concedía a tal escuela la facultad de evaluación de la segunda fase del concurso. 57.
Por el contrario, consideró que esta función permaneció en cabeza de la CNSC. La Corte agregó que la DIAN podía ejercer tal labor en virtud del principio de colaboración armónica y eficiencia establecidos en los artículos 113 y 209 Constitucionales. No obstante, declaró la exequibilidad condicionada del literal «a» del numeral 29.2 del artículo 29 en los siguientes términos: « […] 98.
No obstante, la disposición analizada podría interpretarse en desmedro de las competencias de la CNSC, porque, por ejemplo, algunos podrían asumir que la misma le atribuye la función de evaluación de los candidatos a la Escuela de Impuestos y Aduanas de la DIAN o que permite a la Escuela de Impuestos y Aduanas definir libremente los lineamientos del curso de formación. Por esas razones, la Sala tomará una decisión de constitucionalidad condicionada de manera que la norma será declarada exequible siempre y cuando se entienda lo siguiente.
Primero, que la CNSC puede intervenir en el diseño de los cursos de formación que imparta la Escuela de Impuestos y Aduanas de la DIAN durante la fase II de los procesos de selección. Segundo, que dicha comisión es la competente para llevar a cabo la evaluación de los candidatos, pues esa función hace parte de la administración de la carrera administrativa. 99.
Finalmente, bajo ese entendimiento, la Corte Constitucional concluye que el artículo 12.1 es exequible porque asegura la imparcialidad de los concursos de méritos en la medida en la que el nominador de los cargos a proveer no es el que evalúa a los candidatos. Además, la norma no restringe la autonomía y la independencia de la CNSC. En efecto, si la disposición analizada se interpreta en concordancia con lo señalado en el artículo 29 del Decreto Ley 071 de 2020 y a partir de lo dispuesto en la C-172 de 2021, se infiere que la Escuela de Impuestos y Aduanas de la DIAN debe impartir el curso de formación a partir de los programas específicos definidos en conjunto con la CNSC y sólo si es elegida por dicha 37 C-172 de 2021. 26 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comisión para tal fin, así como lo afirmó la Procuradora General de la Nación en su concepto. 100.
Por esos motivos, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 12.1 del Decreto Ley 071 de 2020, siempre y cuando se entienda que la CNSC puede intervenir en el diseño de los cursos y que la competencia para la evaluación le corresponde exclusivamente a esta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 071 de 2020 […]»38. 58.
Como complemento de lo anterior, en la sentencia se precisó que el literal «a» del numeral 29.2 del artículo 29 del Decreto 71 de 2020 con su expresión «con la participación de la DIAN» no facultó a la DIAN para definir el componente técnico del concurso. A juicio de la Corte no fue así porque la disposición preveía que el curso de formación podrá ser adelantado por la Escuela de Impuestos y Aduanas «con programas específicos definidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil y con la participación de la DIAN», lo que significaba que es esta última entidad la que controlaba el desarrollo del curso.
Sin embargo, en la providencia se decidió condicionar la constitucionalidad de la expresión «con la participación de la DIAN» para evitar otras interpretaciones del siguiente modo: «[…] 106. Con todo, para evitar interpretaciones incompatibles con la Constitución, la Sala condicionará la expresión “con la participación de la DIAN”, contenida en el literal a) del artículo 29.2 del Decreto Ley 071 de 2020, bajo el entendido de que se deberá respetar y reconocer la función constitucional de administración y vigilancia del Sistema Específico de Carrera de la DIAN que corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil […]»39. 59.
Finalmente, la Corte se refirió en la sentencia analizada al literal «b» del numeral 29.2 del artículo 29 del Decreto 71 de 2020 que otorgaba a la DIAN la potestad de contratar o suscribir convenios con universidades o instituciones de educación superior para desarrollar el curso de formación previsto en la fase II del concurso. 60.
Sobre el particular, la Corte determinó que al haberse declarado inexequible la expresión «a discreción del director de la DIAN» en la sentencia C-172 de 2021 que se analizó antes, la normativa estudiada era exequible porque el literal debía entenderse como una norma que entregaba una tarea de gestión contractual a la DIAN que debe adelantar en los precisos términos indicados por la CNSC.
En palabras de la citada corporación «[…] esa comisión es la entidad competente para precisar los términos en los que la DIAN debe celebrar los contratos o convenios interadministrativos a los que se refiere el literal b) del artículo 29.2 del Decreto Ley 071 de 2020[…]». 61. Para evitar otras interpretaciones de literal la Corte condicionó su constitucionalidad de la siguiente manera: «[…] Finalmente, la Sala Plena estima que, para evitar interpretaciones contrarias a la Constitución, es necesario declarar la exequibilidad del literal b) del artículo 29.2 bajo el entendido de que la competencia para la evaluación le corresponde exclusivamente a la CNSC.
Esa solución se impone debido a que, incluso cuando se celebren contratos o convenios interadministrativos entre la DIAN y las universidades o instituciones de educación superior acreditadas para llevar a cabo el curso de formación, el dominio de la evaluación de los candidatos le corresponde 38 C-331 de 2022. 39 Ibidem. 27 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la CNSC.
Desde esa perspectiva, esa comisión deberá, a su discreción, llevar a cabo la evaluación directamente o fijar los lineamientos precisos que deberán seguir las universidades o instituciones de educación superior acreditadas que sean escogidas para evaluar a los candidatos […]»40. 2.4.3. El manual de funciones y competencias laborales 62.
Toda entidad del Estado tiene dispuesto un número determinado de empleos para el desarrollo de las funciones que le han sido asignadas por el ordenamiento jurídico, con el propósito de materializar los fines del Estado. Este concepto responde a lo que, en materia de función pública, se conoce como planta de personal. Su creación y regulación está determinado por las necesidades del servicio y su definición clara permite un diseño de la estructura organizacional a nivel global.
Esto, a su vez, permite concretar la cantidad, naturaleza y el contenido funcional de los empleos requeridos, mediante su respectiva clasificación. 63. El fundamento constitucional y legal de los manuales de funciones se encuentra contenido en los artículos 122, inciso 1.º, y 125, inciso 3, de la C.P. y 19 de la Ley 909 de 2004. De estos contenidos normativos se deduce la importancia y trascendencia del instrumento jurídico en cuestión que además de estar relacionado con el cumplimiento de los fines estatales tiene la virtualidad de afectar las situaciones particulares y concretas de quienes son designados para el desarrollo de las funciones públicas. 64.
De ahí que, el manual de funciones y competencias laborales es una herramienta de gestión del empleo que establece las responsabilidades, labores y facultades propias de cada cargo que integra la planta de personal. Igualmente contiene las exigencias de conocimientos, experiencia y otros aspectos que permitan acreditar las aptitudes y condiciones requeridas para desempeñar las labores encomendadas. 65.
Ahora, el Decreto 1083 del 26 de mayo de 2015, aplicable a las entidades de la Rama Ejecutiva41, en el artículo 2.2.2.6.1. prevé lo siguiente: «[…]
ARTÍCULO 2. 2.2.6.1 Expedición. Los organismos y entidades a los cuales se refiere el presente Título expedirán el manual específico de funciones y de competencias laborales describiendo las funciones que correspondan a los empleos de la planta de personal y determinando los requisitos exigidos para su ejercicio. La adopción, adición, modificación o actualización del manual específico se efectuará mediante resolución interna del jefe del organismo o entidad, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el presente Título.
Corresponde a la unidad de personal, o a la que haga sus veces, en cada organismo o entidad, adelantar los estudios para la elaboración, actualización, modificación o adición del manual de funciones y de competencias laborales 40 Ibidem. 41 Artículo 2.1.1.2 del Decreto 1083 de 2015. A su vez, el artículo 2.2.2.1.1 determinó el ámbito de aplicación del titul relacioando colos manuales de funciones del siguiente mod «[e]l presente Título rige para los empleos públicos pertenecientes a los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Entes Universitarios Autónomos, Empresas Sociales del Estado, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta sometidas al régimen de dichas empresas, del Orden Nacional […]» (Se resalta).
En ese orden se aplica a la DIAN como unidad administrativa especial. 28 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y velar por el cumplimiento de las disposiciones aquí previstas […]» (Se destaca) 66.
Asimismo, el parágrafo 2 de la norma en mención dispone que el Departamento Administrativo de la Función Pública brindará la asesoría técnica necesaria, además de señalar las pautas e instrucciones para la adopción, adición, modificación o actualización de los manuales específicos. 67. Por su parte, el artículo 2.2.2.6.2. ibidem precisa el contenido mínimo del manual específico de funciones y competencias laborales, al indicar que debe incluir: 1.
La identificación y ubicación del empleo. 2. El contenido funcional, dentro del cual debe señalarse el propósito y la descripción de funciones esenciales del empleo. 3. Los conocimientos básicos o esenciales. 4. Los requisitos de formación académica y de experiencia. 68. Es oportuno precisar para efectos del análisis que se debe realizar en el presente caso, que cuando se trata del desarrollo de un concurso de méritos la jurisprudencia de esta sección ha precisado que el manual de funciones no conforma un acto complejo con el acto de convocatoria, por las siguientes razones42: «Así, a partir de lo dicho hasta acá, la Sala considera que no le asiste razón a la parte demandante en su tesis sobre la conformación de un solo acto administrativo complejo entre los decretos municipales proferidos por el alcalde de Duitama y los acuerdos de la CNSC que fueron acusados en este proceso, toda vez que, a la luz de los requisitos definidos por la jurisprudencia para su configuración, estos no tienen unidad de finalidad u objeto y contenido, ni interdependencia. […] En ese sentido, no obstante que estos manuales son de suma relevancia para las convocatorias de carrera administrativa, ya que a partir de ellos se estructura la OPEC y las pruebas del concurso, su objeto no se agota allí, pues estos también sirven de parámetro para otras formas de provisión de los empleos y, en general, para el cumplimiento de las funciones de cualquier empleado público, tal y como lo consagra el artículo 122 de la Constitución43.
Por otro lado, el objeto de la norma reglamentaria de la convocatoria de carrera administrativa se circunscribe a la determinación de disposiciones que garanticen la transparencia y la objetividad en los procesos de selección para ocupar los cargos vacantes de esta naturaleza, la cual, si bien como se dijo resulta influida por el contenido de los manuales de funciones a través de la OPEC, aborda otros temas que la diferencian de dichos actos administrativos y que son propios de la regulación de un concurso abierto de méritos, como son la inscripción, las pruebas del certamen y las reclamaciones y recursos que se pueden presentar en él. Así, en conexión con el anterior argumento se encuentra el de la ausencia de interdependencia entre los decretos que contienen el manual de funciones y los acuerdos de la convocatoria, pues se reitera que, con base en lo consagrado en el artículo 130 de la Constitución, la ley y la jurisprudencia constitucional y 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de enero de 2023, radicado 11001-03-25-000-2021-00209-00 (1324-2021). 43 CP, art. 122: «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento […]». 29 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativa han sido claras en señalar que, sin perjuicio de la colaboración armónica que debe existir entre los órganos del Estado, la competencia de la CNSC para reglamentar las convocatorias de carrera es exclusiva y excluyente, y no depende de la aprobación de ninguna otra autoridad, ni siquiera de las entidades beneficiarias de los concursos.
Por lo tanto, estas existen y producen efectos una vez son expedidas por la Comisión, y su nacimiento a la vida jurídica y validez no depende de la aprobación o firma del representante legal de la entidad para la cual se realiza el concurso44. […] En conclusión: El conjunto de los actos administrativos demandados no conforman un solo acto complejo reglamentario de la Convocatoria n.° 1170 de 2019 y, por este específico motivo planteado en la demanda, la eventual ilegalidad de los decretos municipales sobre el manual específico de funciones y competencias laborales de la Alcaldía de Duitama no puede desembocar en la declaración de nulidad de los acuerdos proferidos por la Comisión para el concurso de méritos de carrera administrativa de dicho Ente Territorial» [resalta la Sala]. 69.
De acuerdo con el anterior criterio, no se configura un acto administrativo complejo entre los manuales de funciones y la convocatoria al concurso de méritos, pues no concurren los requisitos de unidad de finalidad u objeto, de contenido ni de interdependencia. Si bien los manuales de funciones son piezas relevantes para estructurar la OPEC y diseñar las pruebas del concurso, su alcance es más amplio, ya que sirven como referencia para otras formas de provisión de cargos y para el ejercicio general de las funciones públicas, de conformidad con el artículo 122 de la Constitución. 70.
Por su parte, el objeto de la convocatoria de carrera administrativa se circunscribe a establecer las disposiciones que aseguren la transparencia y objetividad del proceso de selección, regulando aspectos propios de un concurso abierto de méritos (inscripción, aplicación de pruebas, presentación de reclamaciones y recursos) que la diferencian sustancialmente de los manuales de funciones.
Así, aunque el contenido de estos influya indirectamente en la convocatoria a través de la OPEC, la competencia para reglamentar los concursos de carrera es exclusiva y excluyente de la CNSC, de acuerdo con el artículo 130 de la Constitución, y no depende de la aprobación de ninguna otra autoridad. 71. En este sentido, la eventual ilegalidad de un manual de funciones no se transmite automáticamente al proceso de selección, y mucho menos la nulidad de aquel podría determinar la nulidad de la convocatoria. 2.5.
Análisis de la Sala 2.5.1. Primer problema jurídico: violación de los artículos 125 Constitucional, 2 de la Ley 1960 de 2019, 26 del Decreto Ley 71 del 24 de enero de 2020, los principios de la carrera administrativa, favorabilidad, «de la función pública», igualdad, mérito, confianza legítima, debido proceso, transparencia por no convocar el concurso de ascenso y no motivar la decisión. 72.
En la demanda se aseveró que la CNSC desconoció con el acuerdo de 44 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 31 de enero de 2019, rad. 11001-03-25-000-2016-01017-00(4574-16), y Corte Constitucional, sentencia C-183 de 2019. 30 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co convocatoria las normas y principios mencionados porque (i) no convocó al proceso de selección de ascenso que garantizaba el derecho de estabilidad de los empleados vinculados a la DIAN y reconocía sus méritos para ascender;
(ii) tal omisión no podía justificarse en la falta de reglamentación del Decreto 071 de 2020 porque existía la norma constitucional y la ley que obligaban a que se adelantara ese procedimiento; (iii) el acto demandado no fue motivado, puesto que no señaló las razones de justificación de la omisión de cumplir con las normas previas citadas; y (iv) se desconoció que los empleados de la DIAN con derechos de carrera administrativa tenían un derecho adquirido a la luz del artículo 58 Constitucional de participar en el concurso de ascenso dentro de la entidad. 73.
Pues bien, el Acuerdo 285 del 10 de septiembre de 2020 en su artículo 1 dispuso «[c]convocar al proceso de selección de ingreso para proveer las vacantes definitivas referidas en el artículo 9 del presente acuerdo, pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la DIAN, que se identificará como “Proceso de Selección DIAN N° 1461 de 2020”»45. 74.
En los considerandos del acuerdo no se hizo alusión alguna al concurso de ascenso. Simplemente al deber del director de la DIAN de reportar en la OPEC y a la CNSC los empleos vacantes, de acuerdo con el artículo 9 del Decreto 71 de 2020. Y se indicó que la convocatoria se hacía con la información que le fue reportada. Pese a ello, dentro del presente asunto no se advierte que la CNSC hubiese vulnerado las normas que se invocaron como trasgredidas por no haber convocado en el acto demandado el concurso de ascenso. 75.
Ciertamente, para que fuera procedente tal convocatoria era menester que se cumplieran todos los requisitos previstos en el artículo 26, numerales 26.1, 26.2 y 26.3, del Decreto 71 de 2020, incluido el prescrito en su último inciso que exige para realizar el concurso de ascenso que se inscriba un número igual de empleados a los empleos ofertados. 76.
En el presente caso no se aportó con la demanda prueba que indicara que se completaron las condiciones aludidas. No se allegó ningún documento que acreditara que dentro de la planta de la DIAN existían empleados de carrera que alcanzaran los requisitos de los cargos superiores ofertados de suerte que pudieran postularse para el concurso de ascenso [numeral 26.2].
Tampoco se demostró que el número de tales servidores públicos escalafonados que pudieran participar fuera igual o superior al número de empleos que se pretendió proveer con la convocatoria enjuiciada [numeral 26.3.]. 77. En ese orden, al ser inexistente la prueba sobre el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 26 del Decreto 71 de 2020 se debe concluir que la CNSC actuó de acuerdo con tal normativa.
Es así, porque esta determinó con claridad que solo podía convocarse al concurso de ascenso el 30% de los empleos vacantes si se acreditaban las anteriores condiciones. 78. Si bien es cierto que por mandato del artículo 27 ibidem a la DIAN le correspondía reportar en la Oferta Pública de Empleos (OPEC) los que se debían proveer a través del concurso de ascenso, dentro del proceso no es posible verificar si ello fue informado a la CNSC para que esta en ejercicio de su 45 Índice 54, Samai. 31 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autonomía revisara el cumplimiento de los requisitos a los que se aludió y definiera si era procedente la convocatoria del concurso de ascenso, como la norma referida lo determina. 79.
A lo anterior se suma que la convocatoria del concurso abierto no requería que previamente se convocara al de ascenso. Por el contrario, la jurisprudencia ha señalado que este último no puede convertirse en un obstáculo para citar al primero. 80. Finalmente, aunque es cierto que los empleados de carrera administrativa de la DIAN tenían derecho a postularse para ascender dentro de la entidad, ello también lo podían hacer a través del concurso abierto inscribiéndose a cargos superiores sin necesidad de que se realizara uno de ascenso exclusivo para ellos, puesto que, se reitera, este solo procedía ante el cumplimento de los requisitos analizados.
En ese sentido, su derecho al mérito y a la promoción en virtud de este no fue vulnerado. 81. Bajo los parámetros expuestos, el cargo de nulidad será negado. 2.5.2. Segundo problema jurídico: el Acuerdo 285 de 2020 infringió los artículos 40.7, 125, 130 Constitucionales, 28 y 31 del Decreto Ley 71 de 2020, 10 del CPACA, 2.2.6.15 del Decreto 1083 de 2015 y el precedente fijado en las sentencias C-634 de 2011, C-1122 de 2005, C-478 de 2005 y C-1175 de 2005 82.
De acuerdo con la demanda, la CNSC vulneró esas normas porque en el acuerdo: (i) se establecieron etapas eliminatorias en contravía de la jurisprudencia constitucional que ha señalado que solo deben existir clasificatorias y todas deben evaluarse y sumarse para el resultado final; (ii) se delegó en el parágrafo segundo del artículo 21 del Acuerdo 0285 de 2020 en la Escuela de Impuestos y Aduanas de la DIAN el conocimiento de las reclamaciones que se hiciera sobre el curso de formación previsto en la fase II del concurso.
Esta labor y la realización del curso solo podía hacerse en universidades o instituciones de educación superior con programas en materia tributaria, aduanera y/o cambiaria acreditadas ante el Ministerio de Educación; (iii) no fijar una fase de valoración de antecedentes que era indispensable para asignar puntajes adicionales a los aspirantes con mayor formación académica y experiencia, con lo cual se garantizaba el mérito.
Esta etapa no fue prohibida por el artículo 28.3 del Decreto Ley 71 de 2020 y el artículo 2.2.6.15 del Decreto 1083 de 2015 sí la previó; y (iv) exigió a los participantes aprobar los exámenes médicos y de aptitudes para ser incluidos en la lista de elegibles y nombrados. Todo esto en contravía del debido proceso de los aspirantes.
Además, la prueba fue discriminatoria con las personas con capacidad laboral reducida y no guardó relación con las funciones de los empleos a ocupar. Asimismo, lo preceptuado en el acuerdo contradijo lo reglado en el artículo 28, numeral 28.3, literal b) del Decreto Ley 71 de 2020 que preceptuó la etapa de exámenes médicos y prueba de aptitudes psicofísica antes de la conformación de la lista de legibles. 32 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 83.
La Sala pasará entonces a resolver cada uno de estos aspectos como solución al segundo problema jurídico planteado. 84. (i) En lo que respecta al primer punto según el cual establecieron etapas eliminatorias en contravía de la jurisprudencia constitucional que ha señalado que solo deben existir clasificatorias y todas deben evaluarse y sumarse para el resultado final; se advierte que no tiene vocación de prosperar. 85.
Ciertamente, el artículo 125 Constitucional estableció que el acceso a la carrera administrativa debía hacerse a través de un concurso público de méritos fundamentado en criterios objetivos de selección. Así, su objetivo se dirige a comprobar las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos46.
En ese sentido, al legislador le es posible reglar en las normas que expida sobre carrera administrativa etapas en las que se evalúen esas competencias y darles el efecto de ser eliminatorias o clasificatorias. 86. Lo anterior lo corrobora la sentencia C-1122 de 2005 que la parte demandante cita como precedente para indicar que vía jurisprudencial se prohibió establecer etapas eliminatorias en los concursos de méritos, lo que la providencia no señaló. Por el contrario, en ella se explicó la facultad del legislador para diseñar los sistemas de carrera administrativa.
Concretamente, en lo que a las pruebas de eliminación se refiere, la Corte en esa providencia se refirió a si las pruebas de conocimientos podían tener solo carácter eliminatorio. Al resolver la cuestión determinó lo siguiente: «[…] Así las cosas, la Corte estima que no todas las pruebas que conforma el proceso de selección para ingresar a la carrera administrativa pueden tener un carácter exclusivamente eliminatorio.
De manera particular, la prueba de conocimientos generales o específicos, en la cual el concursante demuestra lo que sabe y que puede ser útil para el desempeño del cargo, arroja unos resultados que no sólo deben ser tenidos en cuenta para eliminar a los que no alcanzan a obtener un puntaje mínimo, sino que per se conduce a una clasificación de los concursantes según las calificaciones obtenidas, las cuales revelan el mayor o menor grado de conocimientos que cada uno de ellos posee respecto de los otros.
(…) Ahora bien, el reconocer a la prueba de conocimientos un carácter exclusivamente eliminatorio y no clasificatorio, de manera que los resultados del mismo no inciden en la conformación de la lista de elegibles, no sólo desconoce el mérito como fundamento constitucional del ingreso y ascenso dentro de la carrera judicial, y con el ello el artículo 125 superior, sino también el derecho a la igualdad.
(…) Por todo lo anterior la Corte estima que debe rechazar por contraria a la Constitución la interpretación de la norma acusada según la cual la elaboración de la lista de elegibles, cuando en el proceso de selección se han utilizado las pruebas llamadas de conocimientos y de curso-concurso, se puede llevar a cabo únicamente con los resultados de esta última prueba.
Por lo anterior, declarará la exequibilidad de la expresión “En esta se determinará el peso que tendrán los instrumentos de selección utilizados y la evaluación final del curso con cuyo resultado se elaborará la lista de elegibles”, contenida en el numeral segundo del artículo 23 del Decreto 775 de 2005, condicionada a que se entienda que si se ha llevado a cabo prueba de conocimientos generales o específicos, los resultados de ésta no pueden tener un carácter simplemente eliminatorio, debiéndose 46 Sentencia C-1122 de 2005. 33 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocerles también un carácter clasificatorio, de manera tal que, a la hora de elaborar la lista de elegibles, tales resultados sean computados con los del curso- concurso, conforme a algún porcentaje preestablecido en la convocatoria, que determine su valor […]» [sic]. 87.
La otra providencia que se citó en la demanda [C-478 de 2005] tampoco sostuvo la tesis que prohibía establecer en los concursos etapas eliminatorias. En esta providencia se analizó si el incluir la entrevista como criterio de evaluación en un concurso de mérito desconocía el principio del mérito y se explicaron las pautas en las cuales ello se configuraba y, por lo tanto, cuándo era procedente.
Pero en modo alguno se determinó la tesis esbozada por la parte demandante. 88. Con todo, en el presente caso el acuerdo demandado no está viciado de nulidad por fijar etapas eliminatorias, puesto que el Decreto Ley 71 de 2020 que fue su fundamento jurídico las estableció en el artículo 28, numeral 28.3. y 29. La primera norma preceptuó que los participantes admitidos debían presentar las pruebas con la finalidad de «apreciar las competencias, aptitudes, habilidades y potencialidades».
A reglón seguido añadió que «los aspirantes inscritos se les podrá aplicar primero la prueba o pruebas eliminatorias y luego hacer la verificación de requisitos a quienes la[s] superen». 89. A su vez el artículo 29.1, al regular la fase I del concurso, sí determinó con claridad que esta correspondía a la aplicación de pruebas que evaluaran las competencias básicas para ejercer el cargo y que «[e]sta fase es de carácter eliminatorio y su mínimo aprobatorio se definirá en la convocatoria». 90.
Así las cosas, el acuerdo demandado al regular en su artículo 17 como eliminatoria la prueba de «competencias básicas u organizacionales», de «prueba de competencias funcionales» y el «curso de formación» no trasgredió normas de rango superior ni desconoció precedente jurisprudencial alguno. Por lo tanto, no prospera el cargo de nulidad. 91.
(ii) Sobre el segundo punto en el que se alega que el parágrafo segundo del artículo 21 del Acuerdo 285 de 2020 es nulo porque la CNSC delegó la realización de la fase II del concurso en la Escuela de Impuestos y Aduanas de la DIAN y no en universidades o instituciones de educación superior y, además, la función de conocer y decidir las reclamaciones presentadas durante el curso se debe señalar que no existió irregularidad alguna. 92.
En el artículo 20 del Acuerdo 285 de 2020 la CNSC estableció que el curso de formación debía realizarse «sobre conocimientos específicos en asuntos tributarios, aduanero y/o cambiarios (…) según el proceso misional al cual pertenece el empleo a proveer». Enseguida enlistó los temas que debían ser tratados del siguiente modo: CURSO DE FORMACIÓN EN EL PROCESO DE SELECCIÓN DE INGRESO DIAN EMPLEOS DEL NIVEL PROFESIONAL DE LOS PROCESOS MISIONALES Procesos misionales Curso de formación Cumplimiento de obligaciones tributarias Administración de Cartera, Recaudo y Devoluciones Cumplimiento de obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias Fiscalización Tributaria, Aduanera, Cambiaria e Internacional- TACI Gestión de Riesgos y programas 34 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 93.
Según se puede advertir, lo reglado en el acuerdo sobre el curso de formación estaba acorde con lo establecido en el artículo 29 del Decreto Ley 71 de 2020 mientras estuvo vigente. En efecto, la norma preceptuaba en su numeral 29.2. que el curso de formación podía adelantarse con la Escuela de Impuestos y Aduanas bajo las directrices de la CNSC.
Así quedó establecido en el acuerdo, puesto que la Comisión fijó las pautas a seguir en el curso por parte de la dependencia de la DIAN, según su función de administrar la carrera administrativa prevista en el artículo 130 Constitucional. 94. Además, la posibilidad de que el curso de formación fuera desarrollado por esa escuela fue avalada con posterioridad al concurso en la sentencia C- 331 de 2022, en la que se examinó la exequibilidad de los literales «a» y «b» del numeral 29.2 del artículo 29 del Decreto Ley 71 de 2020 en concordancia con el artículo 12.1 ibidem.
Según se explicó en la presente sentencia, la Corte consideró que designar tal función en esa dependencia no implicaba una vulneración de las competencias de la CNSC previstas en el artículo 130 Constitucional porque la DIAN desarrollaba una parte operativa del proceso de selección y las directrices y programas específicos fijados por aquella. 95.
Ahora, la CNSC en el parágrafo 2 del artículo 21 del acuerdo enjuiciado dispuso que la escuela de la DIAN debía responder las reclamaciones presentadas sobre el curso y rendir el respectivo informe. Este procedimiento no estaba establecido de forma explícita en el Decreto Ley 71 de 2020. No obstante, sus artículos 12 y 29.2 señalaron de manera genérica que el curso de formación podía adelantarlo la escuela aludida o instituciones de educación superior. 96.
Lo anterior admitía la interpretación razonable según la cual la autorización a la DIAN o a otras entidades de educación para realizar el curso de formación habilitaba que en el desarrollo de este la entidad que lo adelantaba respondiera las reclamaciones. Deducción que era lógica por ser la que tenía el conocimiento directo del trámite del curso.
Ello, con mayor razón porque el Decreto Ley 71 de 2020 no dividió tal tarea entre la CNSC y la entidad contratada, en este caso, la DIAN a través de su Escuela de Impuestos y Aduanas. En ese sentido, el acuerdo estuvo acorde con las disposiciones del Decreto Ley 71 de 2020. 97. A ello se suma que la jurisprudencia constitucional ha avalado que la CNSC delegue esta tarea en las entidades que contrata para la realización de las diferentes pruebas.
Ciertamente, la Corte Constitucional así lo hizo en la sentencia C-1175 de 2005 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 2 del Decreto 760 de 2005 «por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones». Esta norma disponía, entre otros asuntos, que la CNSC podía «delegar el conocimiento y decisión de las reclamaciones que se presenten en desarrollo de los procesos de selección […]». 98.
Al examinar la constitucionalidad de este enunciado normativo, la Corte diferenció el tipo de reclamaciones. Así, manifestó que cuando eran reparos surgidos en alguna etapa del proceso de selección como el resultado de una prueba o haber sido o no admitidos podía delegarse la función. En cambio, si el reclamo aludía a aspectos del desarrollo del concurso de mérito por presentar irregularidades u otras circunstancias que afectaran su normal desarrollo 35 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co correspondía resolverlas directamente a la CNSC.
La Corte lo plasmó del siguiente modo: «[…] En resumen: siguiendo un orden lógico y sistemático del asunto, tratándose de los reclamos que se producen con ocasión del propio proceso de selección, concursos o procesos que a su vez fueron objeto de delegación, el conocimiento de las reclamaciones puede, también, ser delegado al propio ente con el que la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó el contrato o convenio para tal fin, sin que signifique que la Comisión no puede reasumir su conocimiento en cualquier momento.
Desde esta perspectiva, el hecho de que el artículo 2º del Decreto 760 de 2005 acusado simplemente señale que la Comisión puede delegar el conocimiento y decisión de las reclamaciones no es inconstitucional, porque, como se vio, la disposición está haciendo referencia a las reclamaciones que ocurran en el proceso de selección que hubiere sido delegado y corresponde, por consiguiente, a la entidad delegada absolver directamente lo relativo a las mismas. 3.9 Sin embargo, antes de declarar la exequibilidad de la disposición acusada, la Corte debe hacer la siguiente advertencia: La delegación para el conocimiento de las reclamaciones en los procesos de selección sólo puede recaer en las entidades a las que la Ley 909 de 2004 autorizó que podrían realizar tales procesos, es decir: las universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior, con las que la Comisión contrate y estén acreditadas para ello, tal como lo indican los artículos 11, literal i), y 30 de la Ley 909 de 2004 […] 3.10 Esto significa que la delegación para el conocimiento y la decisión de las reclamaciones en los procesos de selección de que trata el artículo 2º del Decreto 760 de 2005 es exequible bajo el entendido de que la delegación para conocer y resolver las reclamaciones que se presenten en el desarrollo de los procesos de selección, sólo puede recaer en las universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior con las que hubiere contratado para este objeto, y que las mismas deben referirse a reclamaciones que no afecten el proceso en sí mismo, tal como se explicó […]». 99.
Ahora bien, en la sentencia citada se condicionó a que la CNSC hiciera la delegación en las entidades de educación superior descritas en los artículos 11, literal i), y 30 de la Ley 909 de 2004 dentro de las que no se encuentra la Escuela de Impuestos y Aduanas de la DIAN. Sin embargo, ello no implica que no pudiera hacerse en esta, puesto que el legislador extraordinario en el Decreto Ley 71 de 2020 autorizó a que el curso de formación lo desarrollara tal dependencia por la especificidad de las funciones de la DIAN y, por ende, la equiparó a otras instituciones de educación que impartían tales conocimientos.
Tal prescripción, según se explicó, la avaló la propia Corte en la sentencia C-331 de 2022 al encontrarla ajustada al artículo 130 Constitucional. 100. Así las cosas, se negará la nulidad pedida del parágrafo segundo del artículo 21 del Acuerdo 285 de 2020 en el que la CNSC delegó (i) la realización de la fase II del concurso en la Escuela de Impuestos y Aduanas de la DIAN; y (ii) la función de conocer y decidir las reclamaciones presentadas durante el curso.
Ello, porque el artículo 29 del Decreto Ley 71 de 2020 permitía que tal dependencia ejerciera tales funciones y ello fue avalado por la jurisprudencia constitucional en las sentencias C-1175 de 2005 y C-331 de 2022 con las puntualidades explicadas. 101. (iii) En lo que respecta al tercer punto relacionado con que la falta de regulación de la etapa de valoración de antecedentes afectó el mérito porque era indispensable para asignar puntajes adicionales a los aspirantes con mayor 36 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co formación académica y experiencia, se debe indicar que no representó una irregularidad en la convocatoria que derive en su nulidad. 102.
En efecto, el Decreto Ley 71 de 2020 en su artículo 28 determinó 5 etapas dentro del proceso de selección. Así, incluyó la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación y evaluación de las pruebas de selección, la conformación de la lista de elegibles y la vinculación a la carrera en período de prueba. La normativa no dispuso una etapa de evaluación de antecedentes.
Por tal razón, la CNSC no podía añadirla so pretexto de actuar amparada en su facultad de administrar la carrera administrativa prevista en el artículo 130 Constitucional, pues tal función debe ejercerla dentro de los parámetros que fije el legislador. 103. En esos términos lo determinó el literal «a» del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 al establecer las funciones de la entidad en el que precisó que le corresponde «[e]stablecer de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales se aplica la presente ley» (se resalta). 104.
Aunado a lo anterior, el artículo 8 del Decreto Ley 71 de 2020, determinó que la CNSC en su labor de administración y vigilancia de la carrera específica de la DIAN «le corresponde ejercer las competencias señaladas en la Constitución Política, en la Ley 909 de 2004» y, además «aplicando las normas específicas desarrolladas para el efecto en el presente decreto-ley». 105.
De este modo, el hecho de que se hubiera dejado de determinar una etapa de antecedentes en la Convocatoria 285 de 2020 no significó un desconocimiento de las normas de carrera administrativa. Por el contrario, la CNSC actuó dentro de los parámetros que delineó el Decreto Ley 71 de 2020. 106. Ahora bien, si este decreto vulneró el principio del mérito al no regular la etapa de evaluación de antecedentes no es un asunto que deba ser analizado en el presente proceso, por cuanto el estudio debe limitarse al examen de legalidad del acuerdo de convocatoria.
Además, el estudio de constitucionalidad del decreto por tener fuerza material de ley no corresponde a esta corporación, pues tal función se encuentra en cabeza de la Corte Constitucional por mandato del artículo 241.5 de la Carta Política. 107. Así las cosas, se negará el cargo de nulidad fudnamentado en que la falta de fijación de la etapa de valoración de antecedentes vulneró el principio del mérito, por las razones anotadas. 108.
(iv) En relación con el cuarto punto según el cual se vulneró el debido proceso de los participantes del concurso y se discriminó a las personas con capacidad laboral reducida por exigirse en el acuerdo demandado la aprobación de exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas para ser incluidos en la lista de elegibles y ser nombrados, se debe señalar que no tiene vocación de prosperar. 109.
Pues bien, revisado el Acuerdo 285 de 2020 se pudo constatar que en su artículo 4 al reglar la vinculación en periodo de prueba determinó que tal actuación era «exclusiva competencia del nominador». A su vez, en el parágrafo 1 indicó que los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas «pertenec[ían] a la actuación administrativa del nombramiento» y supeditó este a su aprobación. 37 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, en el artículo 25 regló la conformación y adopción de la lista de elegibles y no lo condicionó a la superación de tales pruebas.
Al respecto, el artículo previó lo siguiente: «[…] Artículo 25. Conformación y adopción de la lista de legibles. De conformidad con las disposiciones del numeral 28.4 del artículo 28 del Decreto Ley 71 de 2020, la CNSC conformará y adoptará, en estricto orden de mérito, las Listas de elegibles para proveer las vacantes definitivas de los empleos ofertados en el presente proceso de selección, con base en la información de los resultados definitivos registrados en SIMO para cada una de las pruebas aplicadas, debidamente ponderados.
Además en aplicación del artículo 28, numeral 28.3, literal b ibidem, “Tendrán el derecho a integrar la lista de legibles (…) quien obtenga un pontaje total aprobatorio que, en ningún caso, sea inferior al setenta por ciento (70%) del máximo posible en el concurso (…)” […]» (Texto del original sin alteraciones). 110. Por su parte, el Decreto Ley 71 de 2020 en el artículo 28, numeral 28.3, literal «b» sí estableció como condición para que los participantes integraran la lista de elegibles la aprobación de los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas47.
También condicionó el nombramiento a ello. Esta disposición según se explicó antes, fue declarada exequible en la sentencia C-331 de 2022 siempre que este requisito se conociera por los concursantes previamente y su cumplimiento tuviera una relación con las funciones del empleo a desempeñar. Esto último, implicaba que no podía exigirse el requisito a todos los cargos ofertados. 111.
Ahora, para el momento en que se profirió la convocatoria en el año 2020 la presunción de constitucionalidad y de legalidad cobijaba al Decreto Ley 71 de 2020. En ese sentido, la regulación contenida en aquella debía respetar los postulados de esta última norma, so pena de que se vulnerara el principio de legalidad. Ello porque solo hasta el pronunciamiento de la Corte Constitucional en el año 2022 se dio un entendimiento condicionado al requisito previsto en la normativa, efecto que se entiende hacia el futuro al no fijarse otro de forma taxativa en la providencia, pues así lo dispone el artículo 45 de la Ley 270 de 199648. 112.
Bajo esos términos, la CNSC podía regular en la convocatoria el requisito como lo hizo al estar amparada por el Decreto Ley 71 de 2020. Ahora bien, la entidad en el acto no exigió la condición para participar en el concurso y tampoco para que quien lo superara integrara la lista de elegibles. Quiere decir esto que no impidió con tal exigencia la participación en el concurso y se garantizó que cada persona inscrita lo culminara, al punto que no se estableció como causal de exclusión la no aprobación de tales exámenes [artículo 7].
Si bien prescribió tal condición para el momento del nombramiento, ello correspondía verificarlo al nominador en ese instante luego de culminadas las etapas propias del concurso de méritos. 113. Ahora, en principio podría pensarse que la sola regulación del requisito en el 47 Aunque la norma se citó antes den la providencia se vuelvo a traerá colación para mayor entendimiento: «b) Tendrá el derecho a integrar la lista de elegibles y a ser nombrado en la vacante convocada quien obtenga un puntaje total aprobatorio que, en ningún caso, sea inferior al setenta por ciento (70%) del máximo posible en el concurso, y quien haya aprobado los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas.
Sin perjuicio de lo anterior, la convocatoria podrá establecer un puntaje total aprobatorio superior». 48 «Artículo 45. Reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario». 38 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 4 del Acuerdo 285 de 2020 podría ameritar proferir una decisión que remediara la posible vulneración de la Carta Política que fue detectada por la Corte Constitucional en la sentencia C-331 de 2022.
Sin embargo, en esta instancia se torna materialmente imposible hacerlo en los términos plasmados en esa sentencia. 114. Es así porque ello implicaría analizar empleo por empleo ofertado para determinar si la exigencia del examen médico o de aptitud física establecida para el momento del nombramiento se relacionaba o no con sus funciones, pues la Corte precisó que puede ser válido dependiendo de si se da este supuesto.
Además, con la demanda no se aportó prueba que permita realizar tal examen y aunque en las páginas web de la CNSC y de la DIAN fue posible encontrar los manuales de funciones, no así los anexos que indicaban las de cada cargo y los requisitos para ocuparlos. Estos actos remitían a sus anexos para ello que no estaban publicados y solo contenían los requisitos de algunos empleos49. 115.
Bajo los argumentos esbozados, el cargo de nulidad no prospera. 2.5.3. Tercer problema jurídico: «el Acuerdo 285 de 2020 desconoció el mandato constitucional previsto en los artículos 40.7 y 45 de la Carta Política y los artículos 1 y 2 de la Ley 2039 de 2020 de dar oportunidad a los jóvenes para inscribirse al proceso de selección; y con su regulación se discriminó a las personas en situación de discapacidad, madres y padres cabeza de familia y prepensionados». 116.
De acuerdo con la parte demandante, la CNSC omitió incluir en el acuerdo de convocatoria incentivos educativos y laborales para los estudiantes de educación superior de pregrado y posgrado. En concreto «omitieron en el contenido del acuerdo incluir que las pasantías, prácticas, judicaturas, monitorías, contratos laborales, contratos de prestación de servicios, así como la participación en grupos de investigación debidamente certificados por la autoridad competente, cuentan y deben ser acreditables como experiencia profesional».
Lo anterior, en contravía de lo que fue reglado en la Ley 2039 de 2020 [artículos 1 y 2]. 117. Frente al particular, se precisa que la ley a la que se hace referencia dictó normas sobre la inserción laboral y productiva de los jóvenes. En su artículo 2 reguló la equivalencia de experiencias en los siguientes términos: «[…] ARTICULO 2°.
Equivalencia de experiencias. Con el objeto de establecer incentivos educativos y laborales para los estudiantes de educación superior de pregrado y posgrado, educación técnica, tecnológica, universitaria, educación para el trabajo y desarrollo humano, formación profesional integral del SENA, escuelas normales superiores, así como toda la oferta de formación por competencias, a partir de la presente ley, las pasantías, prácticas, judicaturas, servicio en los consultorios Jurídicos, monitorías, contratos laborales, contratos de prestación de servicios y la participación en grupos de investigación debidamente certificados por la autoridad competente, serán acreditables como experiencia profesional válida, siempre y cuando su contenido se relacione directamente con el programa académico cursado.
(…) El Departamento Administrativo de la Función Pública y el Ministerio del Trabajo reglamentarán, cada uno en el marco de sus competencias, en un término no superior a doce (12) meses contados a partir de la expedición de la presente 49 https://www.dian.gov.co/normatividad/Paginas/Resoluciones.aspx. 39 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ley, a fin de establecer una tabla de equivalencias que permita convertir dichas experiencias previas a la obtención del título de pregrado en experiencia profesional válida.
En todo caso, el valor asignado a la experiencia previa será menor a aquella experiencia posterior a la obtención del respectivo título. En el caso del sector de la Función Pública, las equivalencias deberán estar articuladas con el Decreto número 1083 de 2015, o el que haga sus veces […]» (se resalta). 118. En los parágrafos del artículo se dieron pautas a tener en cuenta en la reglamentación de la norma.
Así, el primero indicó que la experiencia solo podía ser válida una vez culminado el programa académico. En el segundo se determinó que en los concursos públicos de mérito se debía tener en cuenta la experiencia previa a la obtención del título profesional. En el tercero se dio la orden al Ministerio del Trabajo de reglamentar el expediente digital laboral.
En el cuarto se precisó que la experiencia en lo consultorios jurídicos sería máximo de 6 meses. Y en el último se especificó que la equivalencia de experiencia podía extenderse a menores de edad. 119. El artículo 2 de la Ley 2039 de 2020 fue reglamentado por el Decreto 952 publicado el 19 de agosto de 2021, fecha desde la que comenzó a regir por así disponerlo su artículo 2.
En el decreto se estableció en su artículo 1 la equivalencia de experiencia previa al título como profesional válida para ocupar empleos públicos. 120. En lo que respecta al presente caso, el Acuerdo 285 de 2020 prescribió en su artículo 5 las normas que regirían el proceso de selección. Entre ellas incluyó la Ley 2039 de 2020, pero lo supeditó a lo siguiente: «[…] Artículo 5.
Normas que rigen el proceso de selección. Las normas que rigen este proceso de selección son […] la Ley 2039 de 2020 si, al iniciar la Etapa de Inscripciones, se cuenta con la reglamentación de las equivalencias de experiencias de que trata su artículo 2 […]» (se resalta). 121. De igual manera, el acuerdo en su artículo 14 en el que reglamentó la «verificación de requisitos mínimos» indicó que aquel se haría con los documentos registrados en el aplicativo SIMO «hasta la fecha del cierre de la inscripción».
En el parágrafo 2 la norma reiteró que el artículo 2 de la Ley 2039 de 2020 se aplicaría en esta etapa «solamente si, al iniciar la Etapa de inscripciones, se cuenta con la reglamentación de las equivalencias de experiencias de que trata esta norma». 122. La etapa de inscripciones al concurso corrió entre el 12 y el 28 de enero de 2021, según datos de la página web de la CNSC50.
Quiere decir que para la fecha de cierre el Decreto 952 de 2021 no había sido expedido, pues fue publicado el 19 de agosto de ese año. Así las cosas, la CNSC no podía al momento de evaluar el cumplimento de requisitos tener en cuenta lo dispuesto en este decreto, puesto que para la fecha en que se expidió la convocatoria y el cierre de inscripciones las equivalencias que ordenó reglamentar la Ley 2039 de 2020 no existían en el ordenamiento jurídico.
Aceptar la postura de la parte demandante implicaría dar un efecto retroactivo al Decreto 952 de 2021 en contravía del principio de irretroactividad normativa, por lo que su alegato no puede prosperar. 50https://www.cnsc.gov.co/node/634#:~:text=La%20Comisi%C3%B3n%20Nacional%20del%20S ervicio%20Civil%20%20CNSC,la%20Igualdad%2C%20el%20M%C3%A9rito%20y%20Oportuni dad%20%E2%80%93%20SIMO. 40 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 123.
En lo que se refiere a la discriminación de las personas en situación de diversidad funcional, madres y padres cabeza de familia y prepensionados en la demanda solo se afirmó que en la convocatoria se debió dar un trato preferencial a esta población. No obstante, no se explicaron las razones del porqué el acuerdo demandado las discriminó. 124.
La circunstancia anotada impide a la Sala proferir algún pronunciamiento sobre el particular en virtud del principio de congruencia procesal y de la carga argumentativa prevista en los artículos 162 y 137 del CPACA, según la cual corresponde al actor identificar y sustentar las razones de ilegalidad que soporten sus pretensiones. 125.
Ciertamente, el juez de lo contencioso administrativo en los procesos de simple nulidad debe limitarse a las acusaciones que contra el acto administrativo se señalen en el concepto de violación por tratarse de una justicia rogada y gozar aquel de presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien la ataca. 126. En ese orden, al ser la justicia contencioso-administrativa rogada el juez «solo puede pronunciarse respecto de los hechos y normas que se hayan esgrimido en la demanda de donde resulta que la precisa y adecuada cita de los fundamentos de derecho y de las normas violadas viene a constituir el marco dentro del cual puede moverse el juzgador»51.
Por lo tanto, al no plasmarse razones que sustenten el argumento de discriminación alegado en la demanda no es viable emitir un pronunciamiento sobre el particular. 2.5.4. Cuarto problema jurídico: «el Acuerdo 285 de 2020 está viciado de nulidad por la reforma hecha al manual específico de funciones de la DIAN así como por su contenido». 127.
En la demanda se señaló que el Acuerdo 285 de 2020 formó un acto complejo con la Resolución 060 de 2020 que determinó el manual específico de funciones de la DIAN. Adujo que en esta se excluyó de manera ilegal de los requisitos de los empleos la profesión de administrador público y que, por tal razón, vició de nulidad el acuerdo. Además, se vulneró el principio de confianza legítima de los empleados de la entidad que tenían esa profesión que sí estaba incluida en el manual de funciones del año 2015, lo que les impidió participar en el concurso para ocupar cargos del nivel profesional. 128.
Se indicó que todo lo anterior infringió el artículo 9 de la Ley 1006 de 2006 y el Concepto 1000-08 de ese año porque ambas normas ordenaron incluir en el manual de funciones la profesión de administrador público para el ejercicio de empleos de carácter administrativo con rango directivo, asesor y profesional en las entidades estatales. 129.
También se alegó que la reforma del manual específico de funciones no se socializó con las organizaciones sindicales, por lo que se cercenó su derecho de contradicción y defensa y se violó el parágrafo 3 del artículo 2.2.2.6.1. del Decreto 1083 de 2015 que dispuso que las entidades debían publicar las variaciones que 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia del 2 de marzo de 2017. Radicación: 08001-33-31-004-2011-00660-01. Ver también Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de agosto de 2020, radicado 41001- 23-31-000-2008-00038-01 (1650-2014). 41 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hicieran de sus manuales de funciones y consultarlas con sus organizaciones sindicales. 130.
De igual manera, se manifestó que la DIAN utilizó la modificación al manual específico de funciones [Resoluciones 060 y 061 de 2020] como un instrumento para reformar su planta de empleos y su estructura establecida en el Decreto 4048 de 2008. 131. Frente al particular se debe señalar que cualquier irregularidad que hubiese podido presentarse en la elaboración y expedición del manual específico de funciones no afecta la legalidad del acto de convocatoria del concurso de méritos. 132.
Ciertamente, tal como se expuso en esta providencia, ambos actos administrativos no conforman un acto complejo al no contener unidad de finalidad u objeto, de contenido ni de interdependencia. Ello, puesto que el manual de funciones no solo se profiere para efectos de ser suministro del concurso de méritos, sino que cumple otras finalidades dentro del ejercicio de la función pública.
A ello se suma que el objeto de la convocatoria es reglar el concurso de méritos para elegir los servidores públicos con fundamento en el mérito, finalidad que difiere del acto administrativo que contiene el manual de funciones. 133. Así las cosas, es improcedente el estudio de la nulidad del acto de convocatoria con los argumentos de la demanda relacionados con el manual de funciones.
En consecuencia, el cargo no prospera. 133.1. Conclusión 134. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el Acuerdo 285 del 10 de septiembre de 2020 y su Anexo del 10 de septiembre de 2020 no fueron expedidos con vulneración de las normas en que debieron fundarse y que fueron señaladas y analizadas en el desarrollo de cada uno de los problemas jurídicos planteados. 135.
En ese orden, se negarán las pretensiones de la demanda. 136. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Declarar no probadas las excepciones de caducidad, propuesta por la Comisión Nacional del Servicio Civil, y de falta de legitimación en la causa por pasiva, formulada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Segundo. Negar las pretensiones de la demanda presentada por el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Hacienda Pública, Tributaria, Aduanera y Cambiaria del Acuerdo 0285 del 10 de septiembre de 2020 «[p]or el cual se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección de ingreso para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al sistema de específico de carrera administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales DIAN, Proceso de Selección DIAN 1461 de 2020» y del Anexo del 10 de septiembre de 2020 «por el cual se establecen las especificaciones técnicas 42 Radicado: 11001 03 25 000 2020 01045 00 (3337) Demandante: SIHTAC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de las etapas de VRM, pruebas escritas y curso de formación del “proceso de selección DIAN no. 1461 de 2020”, en la modalidad de ingreso, para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa de su planta de personal», de acuerdo con lo expuesto en precedencia. Tercero. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA.
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YSB