Radicado: 11001-03-15-000-2022-00560-01 Demandante: Román Parra Forero y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-00560-01 Demandante: ROMÁN PARRA FORERO, JOSÉ FRANCISCO ACUÑA SUÁREZ, ABEL ENRIQUE REINOSO MAYOR Y WILFREN GUZMÁN ARIAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE GIRARDOT Temas: Contra providencias judiciales dictadas en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que denegaron la práctica de pruebas testimoniales.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 18 de marzo de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, por medio de apoderado judicial, los señores Román Parra Forero, José Francisco Acuña Suárez, Abel Enrique Reinoso Mayor y Wilfren Guzmán Arias pidieron la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimaron vulnerados por las providencias del 8 de julio y 30 de noviembre de 2021, dictadas, en su orden, por el Juzgado Tercero Administrativo de Girardot y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. En concreto, formuló textualmente las siguientes pretensiones: PRIMERA.

Se declare que el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” y el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE GIRARDOT, violaron los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y el debido proceso de titularidad de los señores ROMÁN PARRA FORERO, identificado con cédula de Ciudadanía (…);

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA SUÁREZ, identificado con cédula de Ciudadanía (…); ABEL ENRRIQUE REINOSO MAYOR, identificado con cédula de Ciudadanía (…); WILFREN GUZMÁN ARIAS, identificado con cédula de Ciudadanía (…) y FREDY ALONSO VEGA MOGOLLÓN, identificado con cédula de Ciudadanía (…). SEGUNDA. Como consecuencia de ello, se deje sin efectos los autos proferidos por el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” y el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE GIRARDOT relacionados con la negación del decreto y práctica de las pruebas testimoniales rogadas en el libelo demandatorio.

TERCERA. A su vez, se ordene al HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” y al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE GIRARDOT, se proceda a decretar, practicar y valorar la prueba testimonial que fue pedida en la demanda. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00560-01 Demandante: Román Parra Forero y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.

Hechos De los expedientes, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. Los señores Román Parra Forero, José Francisco Acuña Suárez, Abel Enrique Reinoso Mayor y Wilfren Guzmán Arias, son miembros del Ejército Nacional y ostentan la calidad de soldados profesionales. 2.2. Los demandantes solicitaron de manera independiente al Ejército Nacional el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20 % que existe frente a los soldados voluntarios (que luego pasaron a ser profesionales) y el reajuste correspondiente de todas las prestaciones.

La entidad, negó lo solicitado. 2.3. Por intermedio de apoderado judicial, presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de que se les reconociera los emolumentos salariales a los que tienen derecho por aplicación del principio de igualdad frente a los soldados que antes de ser profesionales fueron voluntarios. 2.3.1.

En la demanda, además, solicitaron como prueba el testimonio de dos soldados profesionales que antes fueron soldados voluntarios, para que se pronunciaran sobre las funciones desempeñadas. 2.3.2. La demanda correspondió al Juzgado Tercero Administrativo de Girardot, que, por auto del 8 de julio de 2021, entre otras, no decretó los testimonios de los señores Rafael Rey Rodriguez y Hermison Calderón Sánchez, por considerarlas innecesarias, “toda vez que con los documentos obrantes en el expediente se puede resolver el litigio planteado”. 2.3.3.

A instancias del recurso de apelación presentado por los demandantes, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por auto del 30 de noviembre de 2021, confirmó la decisión. En concreto, expuso que la prueba testimonial solicitada no resultaba pertinente, conducente ni útil para el proceso. 3. Argumentos de las acciones de tutela 3.1.

Los señores Román Parra Forero, José Francisco Acuña Suárez, Abel Enrique Reinoso Mayor y Wilfren Guzmán Arias manifestaron que la tutela cumple con los requisitos generales de procedencia contra providencia judicial. En cuanto al fondo del asunto, sostuvieron que las providencias cuestionadas incurrieron en: 3.2. Defecto fáctico, pues la solicitud de la práctica de las pruebas testimoniales resultaba necesaria para realizar el juicio de igualdad entre dos soldados profesionales y demostrar que a pesar de realizar y cumplir las mismas funciones existe una diferenciación en temas salariales que, a su juicio, no es procedente. 3.2.1.

Explicó que el expediente administrativo no contiene la prueba sobre los hechos jurídicamente relevantes y cuestionó que el tribunal señalara que de los testigos solicitados uno era soldado profesional voluntario y el otro no, cuando ello no fue lo que se sostuvo en el recurso. 3.3. Defecto procedimental por afectación del principio de congruencia en la modalidad cifra petita, pues aduce que el tribunal no analizó los reparos planteados en el recurso de apelación, respecto de la necesidad de la prueba. 3.4.

Defecto procedimental por afectación del principio de congruencia en la modalidad extra petita, en razón a que, conforme con el artículo 320 del CGP, el superior únicamente se debe referir a las inconformidades concretas del apelante y, en Radicado: 11001-03-15-000-2022-00560-01 Demandante: Román Parra Forero y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 este caso, aduce que el tribunal se pronunció sobre la pertinencia, la utilidad y la conducencia de la prueba, cuando la decisión apelada y los argumentos se basaron en el principio de necesidad de la prueba. 3.5.

Violación directa de la constitución, pues señaló que la decisión de las autoridades judiciales crea una desigualdad frente a los demandantes. 4. Intervenciones 4.1. El Juez Tercero Administrativo de Girardot, luego de realizar un recuento del proceso, resaltó que todas las actuaciones procesales y decisiones adoptadas se efectuaron conforme a derecho y sin trasgredir los derechos fundamentales de la parte actora.

Que en el trámite de las actuaciones se garantizó el debido proceso y se respetaron los principios rectores de la administración de justicia, por lo que solicitó que se deniegue el amparo solicitado. 4.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, a través del magistrado ponente de la decisión cuestionada, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, pues los demandantes pretenden reabrir un debate sobre un asunto que ya fue estudiado y resuelto por el juez competente. 4.3.

El Ministerio de Defensa Nacional y el Comandante General de las Fuerzas Militares de Colombia no se pronunciaron pese a que fueron debidamente notificados. 5. Sentencia impugnada 5.1. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, por sentencia del 18 de marzo de 2022, declaró improcedente la acción de tutela, al no cumplir con el requisito de relevancia constitucional. 5.2.

Explicó que los demandantes pretenden convertir la tutela en una tercera instancia y continuar con el debate jurídico respecto de la procedencia de la prueba testimonial, asunto que ya fue decidido dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 6. Impugnación 6.1. Los demandantes impugnaron la sentencia del 18 de marzo de 2022.

Básicamente, reiteraron los argumentos expuestos en los escritos de tutela, en cuanto a que el tribunal demandado incurrió en defecto fáctico al dejar de analizar las inconformidades que se propusieron en el recurso de apelación respecto de la necesidad de la prueba testimonial solicitada y las incongruencias cifra petita. 6.1.1. Adicionalmente, explicaron que la tutela si cumple con el requisito de relevancia constitucional pues se “desatiende el mandato legal de resolver las cuestiones de fondo, tanto de derecho como, de hecho”, además de que “el acceso a la administración de justicia, el agravio al derecho fundamental de la igualdad y la violación directa de la constitución son temas de relevancia constitucional en el presente asunto”.

CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20121, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20142, se precisó que la 1 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 2 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00560-01 Demandante: Román Parra Forero y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»3. 2.

Planteamiento del problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, corresponde decidir si el a quo acertó al desestimar la procedencia de la tutela interpuesta por Román Parra Forero, José Francisco Acuña Suárez, Abel Enrique Reinoso Mayor y Wilfren Guzmán Arias, por no cumplir el requisito de relevancia constitucional. 2.2.

El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. 2.2.1. En ese sentido, la Corte Constitucional4 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. 2.2.2. De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: 3 SU-573 de 2017. 4 Al respecto, ver sentencias C-590 de 2005, T-335 de 2000, T-102 de 2006, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014. 5 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00560-01 Demandante: Román Parra Forero y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»6. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar, mejorar o modificar los argumentos propuestos ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 2.3. En el caso concreto, la Sala advierte que la demanda de tutela reitera los argumentos que se propusieron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovieron los demandantes contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Si bien los demandantes alegan que las providencias objeto de tutela vulneraron derechos fundamentales e incurrieron en defectos fáctico, defecto procedimental y violación directa a la Constitución, lo cierto es que, en últimas, lo que pretenden es que se reabra el debate sobre la procedencia de las pruebas testimoniales que los demandantes solicitaron en la demanda y que, las autoridades judiciales denegaron por no cumplir con los presupuestos de pertinencia, necesidad y utilidad.

Veamos. 2.3.1. En el recurso de apelación que presentaron los demandantes contra el auto del 8 de julio de 2021, resumido en la providencia de segunda instancia, adujo: (…) 1. En lo que tiene que ver con la necesidad de la prueba de los testimonios de los señores DAIMER ARGILIO BETANCOURTH CISNEROS y WILLIAM ALBERTO VARGAS YARA. Respetuosamente me permito manifestar nuestro disenso al Despacho frente a la consideración según la cual la prueba testimonial es innecesaria para resolver de fondo el presente asunto en los siguientes términos: 6 Ibidem.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00560-01 Demandante: Román Parra Forero y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 a. En la demanda uno de los cargos de nulidad, y que fundamenta a su vez la pretensión subsidiara de excepción de inconstitucionalidad, es el relacionado con la violación del derecho de igualdad de salario en la modalidad “trabajo igual salario igual”.

La Honorable Corte Constitucional profirió Sentencia de Unificación, Sentencia SU-519/97, donde unificó los criterios a tener en cuenta para determinar la violación de derecho a la igualdad en dicha modalidad. b. En dicha sentencia se establece para la violación del derecho a la igualdad en la modalidad “trabajo igual salario igual” lo siguiente: “(…) ASÍ OCURRE EN MATERIA SALARIAL, PUES SI DOS TRABAJADORES EJECUTAN LA MISMA LABOR, TIENEN LA MISMA CATEGORÍA, IGUAL PREPARACIÓN, LOS MISMOS HORARIOS E IDÉNTICAS RESPONSABILIDADES, DEBEN SER REMUNERADOS EN LA MISMA FORMA Y CUANTÍA, SIN QUE LA PREDILECCIÓN O ANIMADVERSIÓN DEL PATRONO HACIA UNO DE ELLOS PUEDA INTERFERIR EL EJERCICIO DEL DERECHO AL EQUILIBRIO EN EL SALARIO, GARANTIZADO POR LA CARTA POLÍTICA EN RELACIÓN CON LA CANTIDAD Y CALIDAD DE TRABAJO(…).” c. Los sujetos que se van a comparar en el juicio de igualdad son dos soldados profesionales, uno que tuvo la condición de haber sido soldado voluntario, y otro, como en el caso de cada uno de mis poderdantes, que siendo soldados profesional no fueron soldados voluntarios.

Si me permite el despacho, los soldados “espejos” de la comparación son los actuales soldados profesionales que antes fueron soldados voluntarios. d. Es importante que el Despacho tenga de presente que cada uno de los demandantes está reclamando el reconocimiento del 20%, NO PORQUE SEA UN DERECHO ADQUIRIDO, que es la naturaleza que tiene dicho incremento para los soldados que fueron soldados voluntarios, sino únicamente por violación del derecho fundamental de igualdad de salario en la modalidad “trabajo igual salario igual”, entre otros. e. De ahí que sea importante y necesario para el Despacho y para los demandantes que queden probadas en el presente proceso las condiciones establecidas en la Sentencia de Unificación de la Honorable Corte Constitucional, Sentencia SU-519/97. f. Los testimonios no tienen la mera finalidad de informar al Despacho cuales son las funciones que tiene asignadas en su labor como servidores públicos, ya que dichas funciones están previamente definidas por el ordenamiento jurídico al ser una relación laboral estatutaria.

Lo que van a deprecar los testimonios, y que es necesario, y además útil, es todo lo relacionado sobre las condiciones de tiempo y modo en que se ejecutan las funciones por parte de los dos sujetos a comparar. Pues, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico son las mimas, situación que no desconoce la parte demandada, pero a pesar de ello, debe quedar abisalmente claro, la igualdad material de tales funciones.

Así, por ejemplo, se requiere que los dos sujetos tengan el mismo horario para aplicar “trabajo igual, salario igual”, según la Sentencia SU-519/97, situación de la que van a hablar los dos testigos y que no obra prueba en el expediente por ninguna parte. g. Puede ser que el Despacho esté considerando, de acuerdo a las contestaciones de la demanda, que los demandantes no tienen derecho al 20% salarial porque no fueron soldados voluntarios y que no se encuentran en los supuestos de la sentencia de unificación, lo cual es verdad.

Pero es importante aclararle desde ya al Despacho, que la resolución del problema jurídico a desatar no se agota en lo planteado en la contestación de la demanda, pues debe resolver de fondo los cargos planteados en la demanda, y por ningún lado, pedimos y menos le insinuamos que aplique la sentencia de unificación de los soldados voluntarios, pues el 20% para los soldados voluntarios tiene la naturaleza de derecho adquirido, cosa que no ocurre con los demandantes. h. De ahí que exista una relación de “contingencia” entre los presupuestos facticos de la Sentencia SU-519/97, y los presupuesto facticos que se establecen en la demanda, lo que hace necesario la prueba testimonial, para determinar si los presupuestos de la Sentencia de Unificación, se acreditan o no en el presente proceso.

El Despacho al negar el decreto y práctica de esa prueba, impide que la corroboración, comprobación, demostración, (o en el peor de los casos, la negación, --principio de comunidad de la prueba--) de los supuestos fácticos unificados dentro del presente proceso. (…) 2.3.2. A su turno, en el escrito de tutela, los demandantes sustentaron los defectos (se resumen apartes relevantes), así: (…) Radicado: 11001-03-15-000-2022-00560-01 Demandante: Román Parra Forero y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Como se le ha dicho ya, en la demanda se le pide el Despacho realizar un juicio de igualdad entre dos soldados profesionales.

Juicio de igualdad dentro del marco de la relación laboral, concretamente, sobre la estructuración de la violación al derecho de igualdad en la modalidad TRABAJO IGUAL – SALARIO IGUAL. Es decir que lo que se necesita probar para lograr obtener la igualdad salarial, es la realización del TRABAJO IGUAL, en ese sentido, se debe primero determinar los sujetos a comparar, y segundo, el acaecimiento y ejecución de las funciones para valorar si son similares o disimiles, para en su lugar argumentar sobre la justificación del trato desigual o su falta de justificación respectiva.

Así las cosas, le presente al Despacho: a. los sujetos a comparar. B. los hechos jurídicamente relevantes en el juicio de igualdad en la modalidad invocada. (…) La necesidad de la prueba testimonial para probar los hechos jurídicamente relevantes el juicio de igualdad en la modalidad TRABAJO IGUAL – SALARIO IGUAL. Como lo acabamos de indicar los hechos relacionados con “EJECUCIÓN DE LA MISMA LABOR” y el hecho “MISMOS HORARIOS DE TRABAJO”, son los hechos que se pretenden probar con los testimonios, quienes van a declarar sobre las funciones que han desarrollado los sujetos comparados en la institución. Para explicarle al Honorable Consejo de Estado, la necesidad de la prueba radica en que los testigos son los únicos que pueden deponer sobre la ejecución real de la labor.

Recordemos que los sujetos que estamos comparando son funcionarios públicos que tienen un régimen especial, no solamente desde lo jurídico sino por su función. No creo que, en el área de operaciones, por ejemplo, en el caso de la zona roja, haya un funcionario público registrando en un documento como se ejecutó tal labor y tal otra. Esa convivencia de los soldados, zona de combate, área de operaciones, convivencia prolongada, forma de distribución de las funciones, horarios en la ejecución de las mismas etc., no queda registrada en los documentos, sino son los compañeros de trabajo quienes, a partir de sus percepciones, pueden dar testimonio de esa realidad.

La presentación y entrega del expediente administrativo no logra aportar información que pruebe o desacredite estos hechos jurídicamente relevantes ya indicados, pues la información que contiene el expediente administrativo es información relacionada, con las fechas de ingreso, las fechas de las situaciones administrativas, los antecedentes en la institución, el pago de salarios, el pago de prestaciones sociales, la situación actual de vinculación del demandante, claro, se necesita probar eso también, pero no es todo lo que realmente se necesita probar en el proceso que nos invoca.

En conclusión, en el presente proceso, se estructura el “defecto fáctico, por cuanto existen fallas sustanciales en la decisión de la autoridad competente, atribuibles a la actividad probatoria, que comprende EL DECRETARLAS”, ya que las pruebas testimoniales rogadas en la demanda, pretenden probar: (…) DEFECTO PROCEDIMENTAL POR AFECTACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA, EN LA MODALIDAD EXTRA PETITA.

De las premisas que se fijaron, no existe una donde se haya fijado el contenido normativo de la PERTINENCIA, y una donde se haya estudiado los HECHOS OBJETO DE LA PRUEBA y LOS HECHOS OBJETO DE CONTROVERSIA y la imposibilidad de QUE NO SEAN POSIBLES ACREDITAR CON OTROS MEDIOS PROBATORIOS¸ necesarios para establecer la pertinencia de la prueba, y sin embargo concluye que no la hay.

Falacia, solo falacia. (…) Como observamos, la situación de desigualdad creada por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE GIRARDOT y después aceptada, avalada y confirmada por el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”, no está soportada en un criterio objetivo que justifique la regla de diferencia de trato establecida, donde se le admite el acceso completo a la administración de justicia con la totalidad de las pruebas, a unos soldados, pero a otros no, a sabiendas que se encuentran en idénticas realidades como servidores públicos de la institución demandada.

Este trato desigual, injustificado, es violatorio de la Constitución de forma directa y flagrante, pues dicha actuación esta proscrita por el artículo 13 de la carta, lo que hace procedente la causal de tutela contra providencia judicial y que a su vez reclama, el gran aporte del Honorable Consejo de Estado a fin de corregir la injusticia aquí cometida. 2.3.3.

Como se ve, los demandantes formularon inconformidades que coinciden con las que expusieron en el recurso de apelación que presentaron contra el auto del 8 de julio Radicado: 11001-03-15-000-2022-00560-01 Demandante: Román Parra Forero y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de 2021, dictada por el Juzgado Tercero Administrativo de Girardot dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovieron contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, que negó la práctica de los testimonios solicitados por los actores por considerarlos innecesarios, asunto que ya fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 30 de noviembre de 2021, que en lo que interesa, consideró: (…) Con todo, la prueba testimonial no cumple con los presupuestos de pertinencia, necesidad y utilidad para que sea decretada.

En efecto, en la sustentación del recurso de apelación la parte demandante indicó que con los testimonios de dos soldados profesionales, difiriendo entre ellos, en que uno fue soldado voluntario y otro no, se busca precisar las circunstancias de tiempo y modo en que estos prestan sus servicios y que a pesar de ejercer iguales funciones no perciben la misma asignación salarial, lo que permitiría al operador judicial realizar el estudio de excepción de inconstitucionalidad desde el punto de vista de violación al derecho a la igualdad.

En los términos planteados, la prueba testimonial no resulta pertinente ni conducente al proceso, pues a través de los expedientes administrativos de cada uno de los demandantes se puede determinar las circunstancias en que ingresaron a la institución, los cargos ejercidos durante su vinculación, sus funciones, así como su remuneración salarial, aspectos entre otros que, de conformidad con lo argumentado en la demanda y lo dispuesto por las normas pertinentes permitirán analizar la procedencia o no de las pretensiones e incluso el estudio de igualdad que alude el actor.

En ese sentido, la prueba tampoco resulta útil al proceso, pues los hechos que se pretende probar, esto es, funciones y salario percibido por los soldados profesionales según las circunstancias en que ingresaron al Ejército Nacional, se demuestra a través de la prueba documental. Así las cosas, no le asiste razón a la parte actora en su recurso de apelación; en consecuencia, la providencia recurrida será confirmada. 2.4.

A partir de lo anterior, la Sala encuentra que aunque los demandantes alegan la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, lo cierto es que terminan promoviendo indebidamente la tutela para obtener un pronunciamiento que acceda al decreto de las pruebas testimoniales que le fueron negados por las autoridades judiciales en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovieron contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 2.4.1.

Adicionalmente, si bien los demandantes en el escrito de impugnación señalan que la tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional, pues aluden a que se trata de la vulneración de derechos fundamentales, lo cierto es que, como se dijo, este requisito impide que, vía acción de tutela, se discutan los mismos argumentos que fueron propuestos y debidamente estudiados en los procesos ordinarios, que es justamente lo que ocurre en este caso.

Con mayor razón cuando el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra en trámite y los demandantes podrán ejercer los recursos y mecanismos que estimen pertinentes. 2.5. Siendo así, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela, por falta de relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia impugnada que declaró improcedente la acción de tutela, por las razones expuestas. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00560-01 Demandante: Román Parra Forero y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2.

Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Ausente con permiso (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO