REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023) Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 08001-23-31-005-2012-00372-01 (61.190) Demandante: MARÍA MONTERROSA DE HÉMER Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y OTROS Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – DAÑOS CAUSADOS CON OCASIÓN DEL FENÓMENO DE “LA NIÑA” 2010-2011 – CONFIGURACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE FUERZA MAYOR Síntesis del asunto: los actores alegan que las entidades públicas demandadas omitieron la vigilancia y control de las obras de mantenimiento del Canal del Dique, así como también la observancia del deber de prevención y control de las inundaciones, circunstancia que, de manera concomitante con el fenómeno de “La Niña” durante los años 2010-2011, llevó a la ruptura del canal y carretera Dique que dejó como consecuencia “la destrucción y/o pérdida total de bienes muebles e inmuebles, maquinarias, ganado vacuno, enseres, cultivos, pastos, árboles frutales, maderables, cercas, corrales, vaqueras, establos, sistemas de riego y producción lechera” de propiedad de los demandantes.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de noviembre de 2017 proferida por la Sala Oral A del Tribunal Administrativo del Atlántico (fls. 1665-1701 cdno. ppal.) que resolvió: “PRIMERO: Decláranse no probadas las excepciones propuestas por los demandados, con exclusión de la denominada fuerza mayor, la cual se declara probada.
SEGUNDO: Niéganse las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin costas (Art. 188 Ley 1437 de 2011).
CUARTO: Notifíquese esta sentencia, en los términos del artículo 203 de la Ley 1437 de 2011” (fls. 467-468 cdno. ppal.). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El 10 de diciembre de 2012, los señores María Antonia Monterrosa de Hémer, Farid Bojanini Romero, Katia Helena Bojanini Romero, Alexis Cervantes Sanjuanelo, Róbinson Expediente 08001-23-31-005-2012-00372-01 (61.190) Demandante: María Monterrosa de Hémer y otros Reparación directa – Apelación de sentencia 2 Rodríguez Cortés, Jalil Elías Yance Hémer, Gonzalo Monterrosa Rago, José Martín Tatis Mosquera y la Asociación de Productores de Leche del Sur del Departamento del Atlántico -Aprolesur- por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Transporte, el Departamento del Atlántico, la Corporación del Río Grande de la Magdalena (Cormagdalena) y la Corporación Autónoma Regional del Atlántico (CRA) con las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Declarar la Nación – Ministerio de Transporte, al departamento del Atlántico, a la Corporación del Río Grande de la Magdalena ‘Cormagdalena’, y a la Corporación Autónoma Regional del Atlántico ‘CRA’ administrativamente responsables de los perjuicios materiales y morales, presentes y futuros causados a mis mandantes señores (as) MARÍA ANTONIA MONTERROSA DE HÉMER, FARID BOJANINI ROMERO, KATIA ELENA BOJANINI ROMERO, ALEXIS CERVANTES SANJUANELO, RÓBINSON RODRÍGUEZ CORTÉS, JALIL ELÍAS YANCE HÉMER, GONZALO MONTERROSA RAGO, JOSÉ MARTÍN TATIS MOSQUERA y la ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES DE LECHE DEL SUR DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO ‘APROLESUR’, con ocasión del rompimiento de la carretera-Dique que del municipio de Calamar (Bol) conduce al municipio de Santa Lucía (Atl) y la consecuente introducción de las aguas del Canal del Dique, a todo el cono sur del departamento del Atlántico; ocurrido el día 30 de noviembre del año 2010; lo cual causó la destrucción y/o pérdida de bienes muebles e inmuebles, maquinarias, ganado vacuno, enseres, cultivos, pastos, árboles frutales, maderables, cercas, corrales vaqueras, establos, sistemas de riego y producción de leche de propiedad de mis mandantes.
SEGUNDO: Condenar, en consecuencia de lo anterior, a la Nación – Ministerio de Transporte, a la Corporación del Río Grande de la Magdalena ‘Cormagdalena’, a la Corporación Autónoma Regional del Atlántico CRA y al departamento del Atlántico a pagar a los aquí demandantes o a quienes representen legalmente sus derechos; los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman de manera acumulada como mínimo la suma de $1.769’916.021,4, o en la cuantía que resulte probada en el proceso.
TERCERO: Condenar a la Nación – Ministerio de Transporte, a la Corporación del Río Grande de la Magdalena ‘Cormagdalena’, a la Corporación Autónoma Regional del Atlántico ‘CRA’ y al departamento del Atlántico, a pagar a los aquí demandantes o a quienes representen legalmente sus derechos; los mencionados perjuicios determinados para cada uno de los demandantes; valor de la condena que deberá ser debidamente actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011;
(…)” (fls. 1-2 cdno. 1 – mayúsculas fijas del original). 2. Hechos Como fundamento fáctico la parte actora expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) La región del cono sur del Departamento del Atlántico está conformada por seis (6) municipios: Santa Lucía, Campo de la Cruz, Candelaria, Manatí y Repelón; dicha región está delimitada por la parte oriente con la margen izquierda del río Magdalena y por el sur con el Canal del Dique; la base productiva del referido sector se sustenta en la Expediente 08001-23-31-005-2012-00372-01 (61.190) Demandante: María Monterrosa de Hémer y otros Reparación directa – Apelación de sentencia 3 actividad agrícola, pecuaria y ganadera, en razón de sus condiciones físicas y geográficas. 2) En la parte urbana del municipio de Candelaria se encuentra ubicada la casa de habitación de propiedad de María Monterrosa de Hémer; en la parte rural también se encuentran fincas y lotes de terrenos de propiedad de otros demandantes, al igual que en los municipios de Campo de la Cruz y Manatí. 3) En el año de 2007 surgió la necesidad de efectuar reparaciones estructurales a la carretera Dique con el fin de evitar inundaciones en el cono sur del Departamento del Atlántico. 4) Para la ejecución de las mencionadas obras, el 29 de octubre de 2007 el Departamento del Atlántico, por conducto del Secretario de Infraestructura Departamental, suscribió el contrato no. 01082007000115 y el contrato adicional no. 01082008000002 de 14 de marzo de 2008 con la empresa Unión Temporal Santa Lucía; esas obras no se ejecutaron en los términos y condiciones contractuales, de manera concreta, en lo atinente a la protección de los taludes de la vía con enrocados, asentamiento y reforzamiento de la bancada. 5) Pese al anuncio público realizado por el IDEAM sobre la llegada del invierno, los entes demandados nada hicieron en la zona sur del departamento, en particular en el canal y en la carretera Dique que conduce de Calamar a Santa Lucía, acciones que resultaban indispensables para evitar o minimizar una posible inundación en aquella región. 6) El 30 de noviembre de 2010 se produjo una inundación y como consecuencia de ello colapsó en el kilómetro 3 la carretera Dique y se abrió un boquete de aproximadamente tres (3) metros. 7) Las entidades demandadas incurrieron en una falla en la prestación del servicio por omitir la ejecución de las correspondientes obras que garantizaran la resistencia y estabilidad adecuada del canal y carretera Dique, aunado al hecho de la inobservancia del deber de prevención y control de inundaciones en la zona.
Expediente 08001-23-31-005-2012-00372-01 (61.190) Demandante: María Monterrosa de Hémer y otros Reparación directa – Apelación de sentencia 4 3. Trámite de primera instancia 1) Mediante auto de 21 de enero de 2013, el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda el cual fue notificado a las instituciones accionadas (fls. 144-145 cdno. 1). 2) El Departamento del Atlántico se opuso a las súplicas de la demanda y, en consecuencia, propuso las excepciones de i) ausencia de responsabilidad, debido a la inexistencia de los elementos integrantes de la responsabilidad patrimonial y, además, por no configuración de una falla del servicio atribuible a esta entidad territorial; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva; iii) fuerza mayor o caso fortuito (fls. 167-188 cdno. 1). 3) El Ministerio de Transporte adujo que la principal causa del desastre ocurrido en el sur del Departamento del Atlántico el 30 de noviembre de 2010 es un hecho exclusivamente atribuible a la naturaleza, esto es, a una fuerza mayor o caso fortuito, imprevisto al que no resultaba posible resistir; formuló los medios exceptivos de i) falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que las reclamaciones consignadas en el libelo desbordan su ámbito de competencia; ii) caducidad, por cuanto el hecho dañoso acaeció el 30 de noviembre de 2010 y la demanda se formuló el 10 de diciembre de 2012, es decir, por fuera del plazo de dos (2) años previsto para interponer la acción de reparación directa; iii) inexistencia de la obligación e imposibilidad jurídica del Ministerio de Transporte para responder por las pretensiones de la demanda (fls. 306-331 cdno. 1). 4) Cormagdalena se opuso a las súplicas de la demanda sobre la base de argumentar que cumplió, de manera responsable, las funciones encomendadas por la Constitución Política y la ley, adicionalmente, adujo que no existe nexo de causalidad entre una acción u omisión de dicha entidad y el hecho dañoso, pues, “la causa única y determinante fue natural, a saber, el fenómeno de La Niña”; propuso las excepciones de i) fuerza mayor, en tanto que el referido fenómeno desatado en todo el país durante el año 2010 constituyó un desastre natural de consecuencias y dimensiones extraordinarias e imprevisibles, el cual se agudizó en forma inusitada e irresistible en el mes de noviembre de la señalada anualidad; ii) culpa exclusiva de la víctima, debido a que los demandantes instalaron actividades productivas en una zona inundable; iii) falta de legitimación en la causa por activa, toda vez que los actores no aportaron prueba de propiedad de los predios afectados por la ola invernal; iv) falta de legitimación en la causa por pasiva, en la medida en que no tiene a su cargo las funciones de atención y prevención de desastres (fls. 336- 360 cdno. 1).
Expediente 08001-23-31-005-2012-00372-01 (61.190) Demandante: María Monterrosa de Hémer y otros Reparación directa – Apelación de sentencia 5 5) Por su parte, la CRA pidió que se negara la prosperidad de las pretensiones, pues, la situación que dio origen al medio de control de reparación directa fue desencadenado por un hecho constitutivo de grave calamidad pública que sobrevino en todo el territorio nacional - fenómeno de “La Niña”- (fls. 365-430 cdno. 1). 6) El 29 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo del Atlántico integró el litisconsorcio necesario con los municipios de Santa Lucía, Campo de la Cruz, Manatí, Candelaria y Suan del Departamento del Atlántico y al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – en adelante INCODER- (fls. 905-911 cdno. 3). 7) El INCODER se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que la ola invernal de los años 2010 y 2011 ocasionó un incremento en el nivel de los ríos y, por ende, las subsiguientes inundaciones que afectaron los predios de los actores (fls. 935- 955 cdno. 3). 8) El 22 de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo del Atlántico celebró la audiencia inicial en la cual resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRASE no probada la excepción de CADUCIDAD propuesta por las entidades demandadas.
SEGUNDO: Por tocar el fondo del asunto, postergarse hasta la sentencia el estudio de las excepciones de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA Y FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, E INEPTA DEMANDA. (…)” (fls. 1208-1221 cdno. 3 – mayúsculas sostenidas del original). 9) Vencido el período probatorio, el 25 de agosto de 2017 se corrió traslado por el término de diez (10) días para que las partes presentaran alegatos de conclusión y el Ministerio Público rindiera concepto (fls. 1574 cdno. 3); la parte demandante, el Departamento del Atlántico, el Ministerio de Transporte y la CRA reiteraron los argumentos expuestos en el trámite de primera instancia (fls. 1588-1663 cdno. 3). 10) A su turno, la Agencia de Desarrollo Rural -antes INCODER- pidió que se desestimaran las súplicas de la demanda toda vez que “los hechos y las circunstancias que se endilgan, como omisiones o causas imputables, no son más que situaciones de fuerza mayor o caso fortuito originado por la ola invernal que padeció el país y en especial los departamentos del Magdalena, Atlántico y La Guajira” (fls. 1646-1663 cdno. 1). 11) El Ministerio Público guardó silencio.
Expediente 08001-23-31-005-2012-00372-01 (61.190) Demandante: María Monterrosa de Hémer y otros Reparación directa – Apelación de sentencia 6 4. La sentencia de primera instancia El 14 de noviembre de 2017, la Sala Oral A del Tribunal Administrativo del Atlántico declaró probada la excepción de fuerza mayor y, por consiguiente, negó las súplicas de la demanda (fls. 1665-1701 cdno. ppal.), con sustento en las siguientes razones: 1) El daño reclamado fue producto de un hecho ajeno a la voluntad de cualquiera de los demandados, debido a que la ruptura del carreteable dique no se produjo por su defectuoso funcionamiento, sino que, se derivó de la severidad de las precipitaciones presentadas por el fenómeno de “La Niña” a finales del año 2010 y que se mantuvieron hasta el año 2011. 2) Aun cuando se alegó en la demanda que las autoridades competentes no actuaron, lo cierto es que no existen medios de convicción que den cuenta de ello, por el contrario, se probó que el citado fenómeno natural desbordó los pronósticos de lluvia que porcentualmente esperables, con lo cual surgió “de manera diáfana que [fue] la fuerza de la naturaleza, la que determinó el daño cuyo resarcimiento se pretende” (fl. 1691 cdno. ppal.). 5.
El recurso de apelación 1) Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de alzada con el fin de que se revoque y, en su lugar, se concedan las súplicas de la demanda. 2) Insistió que en el presente asunto no se configuran los elementos de la causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor, pues, si bien para la época de los hechos se presentaron altos índices de pluviosidad, lo cierto es que tales fenómenos, por lo menos en los últimos años, “ya no son imprevisibles, ni inesperados, pues, se ha determinado por las instituciones de hidrometría, que con marcada periodicidad se suceden anualmente, periodos sucesivos de alta resequedad, denominados ‘fenómeno del niño’ y altísima humedad identificados como ‘fenómeno de La Niña’ (…)” (fls. 1720-1731 cdno. ppal.). 6.
Actuación en segunda instancia 1) Admitido el recurso (fl. 1787 cdno. ppal.), mediante proveído del 6 de noviembre de 2018 se corrió traslado para alegar de conclusión y se dispuso surtir el trámite previsto Expediente 08001-23-31-005-2012-00372-01 (61.190) Demandante: María Monterrosa de Hémer y otros Reparación directa – Apelación de sentencia 7 en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA si el Ministerio Público llegara a solicitarlo (fl. 1789 cdno. ppal.); la parte demandante y la Agencia de Desarrollo Rural reiteraron los argumentos expuestos a lo largo del proceso (fls. 1790-1805, 1807-1810 cdno. ppal.). 2) El Ministerio Público pidió que se confirme la decisión apelada dado que, en su criterio, se configuró la eximente de responsabilidad de fuerza mayor, puesto que “las entidades competentes estaban en incapacidad de prever las consecuencias nocivas del fenómeno natural de La Niña y evitar los daños ocasionados” (fls. 1813-1821 cdno. ppal.).
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación y 3) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda oportunamente1, corresponde a la Sala determinar si en este asunto las entidades demandadas son patrimonialmente responsables de los daños materiales causados en una serie de bienes muebles e inmuebles de propiedad de los actores, como consecuencia de una inundación derivada de la ruptura de un tramo de la carretera que colinda con el Canal del Dique, bienes localizados en la región del cono sur del Departamento del Atlántico.
La sentencia de primera instancia negó la responsabilidad de las instituciones accionadas por considerar que en este caso se configuró el eximente de responsabilidad de fuerza mayor. Esta Subsección confirmará la sentencia apelada, porque la causa eficiente del daño reclamado obedeció a una fuerza mayor originada con ocasión de la irrupción y efectos 1 La ruptura del Canal del Dique ocurrió el 30 de noviembre de 2010, por lo tanto el término para presentar la demanda de reparación directa, en principio, transcurrió entre el 1º de diciembre de 2010 y el 1º de diciembre de 2012; no obstante, el 10 de septiembre de 2012, la parte demandante formuló solicitud de conciliación prejudicial, esto es, dos meses y veinte días antes de que venciera el plazo para formular la acción; la constancia de la falta de ánimo conciliatorio entre las partes se expidió el 18 de octubre de 2012, razón por la cual, desde el 19 de octubre de 2012 debe contabilizarse el número de días que estuvo suspendido el término de caducidad; por consiguiente, dicho plazo feneció el 8 de enero de 2013 y como la demanda se interpuso el 10 de diciembre de 2012 se impone concluir que fue formulada dentro de la oportunidad prevista en el artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo.
Expediente 08001-23-31-005-2012-00372-01 (61.190) Demandante: María Monterrosa de Hémer y otros Reparación directa – Apelación de sentencia 8 del fenómeno de “La Niña” sucedido en los años 2010-2011, por cuanto las precipitaciones superaron los niveles históricos de temporadas invernales anteriores. 2. Análisis de la impugnación El artículo 90 de la Constitución Política contiene el fundamento normativo de la responsabilidad patrimonial del Estado, por lo tanto, a continuación esta Sala de Decisión analizará si se acreditaron los presupuestos para que opere aquella. 2.1 El daño antijurídico 1) Con el fin de probar el daño alegado con la demanda se aportó el dictamen pericial elaborado por el ingeniero agrónomo Rafael Rodríguez Moreno en el cual dejó constancia de lo siguiente: “INSPECCIÓN PERICIAL: Para dar respuesta al decreto de pruebas ordenado por el Honorable Magistrado Ponente Doctor Cristóbal Rafael Christiansen Martelo, debo manifestar que la visita de inspección pericial se realiza post-tempore y que a pesar del tiempo transcurrido son muchos los vestigios que evidencian los daños en los predios, padecidos por los demandantes, a consecuencia de la inundación producida por el desbordamiento de las aguas del Canal del Dique, sobre todo el cono sur del Departamento del Atlántico; es así como en algunos sitios o predios de propiedad de los demandantes, se puede constatar y así se deja establecido con fotografías tomadas durante la visita de inspección a los predios, que la profundidad de las aguas del Canal del Dique, desbordadas sobre el cono sur del Departamento del Atlántico, alcanzaron una profundidad no menor a cinco metros (5.00 mts), lo que permite deducir que todo lo que quedó bajo dichas aguas, incluidos los bienes de propiedad de los demandados, se perdió o destruyó por el efecto de permanecer sumergidos los predios o bienes inmuebles por naturaleza como por destinación, los muebles y enseres, pastos, cercas y demás, sumergidas durante más de un año. (…)” (fls. 1270-1312 cdno. 3 – mayúsculas fijas del original – negrillas adicionales). 2) Durante la práctica de la prueba pericial se inspeccionaron cada uno de los predios de propiedad de los demandantes y, como resultado de ello, se evidenciaron las afectaciones producidas con ocasión de la ruptura del canal y la carretera Dique. 3) En ese contexto probatorio, la Sala encuentra acreditado el daño reclamado, esto es, el hecho de que los actores resultaron afectados por la ola invernal del año 2010, puesto que una serie de bienes muebles e inmuebles de su propiedad fueron destruidos por causa de las inundaciones originadas por el fenómeno de “La Niña” 2010-2011.
Expediente 08001-23-31-005-2012-00372-01 (61.190) Demandante: María Monterrosa de Hémer y otros Reparación directa – Apelación de sentencia 9 2.2 La imputación En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia, esta Subseccción decidirá si en este asunto el daño alegado es imputable a las entidades demandadas o, si por el contrario, se configuró la causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor, producto del citado fenómeno climatológico.
La impugnante cuestiona la decisión de haberse declarado probado dicho medio exceptivo, pues, a su juicio, este evento de la naturaleza no fue un hecho imprevisible, toda vez que el nivel de “periodicidad, sucesibilidad y cronicidad” hacía previsible y esperado el referido fenómeno y, por consiguiente, las autoridades accionadas han podido contrarrestar los efectos nocivos del fenómeno de “La Niña”.
Para dar cuenta de la referida imputación, en el proceso se verificó la siguiente información relevante para el análisis del caso concreto: 1) El 30 de noviembre de 2011, a las 4:40 pm, las fuertes lluvias produjeron la ruptura del Canal del Dique en la vía Calamar - Santa Lucía del Departamento del Atlántico lo cual dio lugar a una serie de inundaciones de los predios circundantes; al respecto, el Diagnóstico General elaborado por la CAR Bajo Magdalena dio cuenta de lo siguiente: “(…) Por las condiciones climáticas extraordinarias e imprevisibles que generó el fenómeno de La Niña, las cuales superaron los niveles históricos de los ríos, se afectaron todas las infraestructuras de protección realizadas por las entidades estatales tanto del orden nacional como regional.
Situación que trajo como consecuencia, inundaciones en los municipios del departamento del Atlántico, prioritariamente en el sur del departamento donde el día 30 de noviembre de 2010 a las 4:40 pm, el Dique, vía que conduce de Calamar al municipio de Santa Lucía, colapsó, permitiendo el ingreso el ingreso de las aguas hacia el sur del departamento del Atlántico, lo que generó la mayor inundación de que se tenga conocimiento en este departamento.
Las aguas alcanzaron a ingresar a la parte continental a razón de 1600 m3/s, dejando bajo agua una extensión de tierra de por los menos 35000 hectáreas y desplazando de sus lugares de vivienda y trabajo alrededor de 25.169 familias de los municipios de la zona. (…)” (fl. 462 cdno. 2 – negrillas de la Sala). 2) El 21 de febrero de 2011, el IDEAM expidió el comunicado especial no. 005 con la siguiente información oficial: Expediente 08001-23-31-005-2012-00372-01 (61.190) Demandante: María Monterrosa de Hémer y otros Reparación directa – Apelación de sentencia 10 “CON LAS LLUVIAS DE LOS ÚLTIMOS DÍAS SE REGISTRARON ASCENSOS DE NIVEL EN LOS RÍOS CAUCA Y MAGDALENA Y DADO QUE SE REACTIVARON LAS LLUVIAS CON MAYOR INTENSIDAD DENTRO DE DOS SEMANAS, SE ESPERA QUE LOS NIVELES CONTINÚEN EN ASCENSO Y EN ALGUNOS SECTORES ALCANZARON COTAS DE DESBORDAMIENTO.
El Río Cauca ha presentado niveles en ascenso particularmente en la cuenca alta y media a la altura de las poblaciones de Yotoco en el Valle del Cauca y La Virginia en Risaralda. Durante los últimos días se han evidenciado incrementos de nivel y en la actualidad los niveles se encuentran a 60 y 80 cms respectivamente de las cotas de desbordamiento.
En la cuenca media del Río Magdalena también se ha presentado un ascenso en los niveles, aunque más lento, el cual ha sido acentuado por las crecientes súbitas que se han registrado en algunos de sus afluentes. A pesar de que los niveles del río a la altura de Puerto Salgar (Cundinamarca), Puerto Berrío (Antioquia), Barrancabermeja (Santander) y El Banco (Magdalena) se encuentran cerca de dos metros por debajo de las cotas de desbordamiento se espera que con el retorno de las lluvias para dentro de dos semanas los niveles se incrementarán y alcanzarán las cotas de inundación. En atención a lo anterior y teniendo en cuenta la llegada de la primera temporada de lluvias del año, que según los modelos de predicción climática las lluvias estarán por encima del promedio, el IDEAM invita a las autoridades municipales, a los comités regionales y locales para la prevención y atención de desastres, CREPADS y CLOPADS, Corporaciones Autónomas Regionales y Desarrollo Sostenible, a las autoridades ambientales urbanas y al público en general, redoblar la vigilancia de áreas inestables y en alta vulnerabilidad, y realizar las acciones necesarias para reducir los riesgos relacionados tanto en la Región Andina como Caribe (inundaciones, deslizamientos y crecientes súbitas) ante la presencia de esta segunda etapa del impacto del fenómeno de La Niña 2010-2011.
Además, se sugiere estar atentos a los informes técnicos diarios y comunicados especiales que emita este instituto” (fl. 519 cdno. 2 – mayúsculas sostenidas del original - negrillas de la Sala). 3) El 23 de noviembre de 2015, el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales -IDEAM- emitió una certificación sobre la medición pluviométrica efectuada durante la temporada invernal en el territorio colombiano en el año 2010; en la citada prueba se lee lo siguiente: “Los diferentes estudios técnicos-científicos que ha desarrollado el IDEAM en investigación sobre el impacto del fenómeno ENSO (La Niña) en las precipitaciones en el país, y no a localizaciones específicas.
Preciso aclararle que, debido a la magnitud espacio-temporal del fenómeno de variabilidad climática – ENSO (El Niño Oscilación del Sur), no es tan sencillo estimar que las precipitaciones registradas en una locación cualquiera se deban exclusivamente al impacto del fenómeno en cuestión, aun cuando sí está científicamente comprobado que el fenómeno de La Niña impacta positivamente las precipitaciones en el país y especialmente en las regiones Caribe y Andina.
(…). Expediente 08001-23-31-005-2012-00372-01 (61.190) Demandante: María Monterrosa de Hémer y otros Reparación directa – Apelación de sentencia 11 Con base en estos conceptos procedemos a hacer un análisis general del comportamiento de las precipitaciones (anomalías) para el periodo comprendido entre julio de 2010 hasta diciembre de 2011.
Comportamiento de la precipitación meses de julio a diciembre de 2010: El análisis, a partir del mosaico de mapas de anomalías de precipitación, muestra que para los meses de julio a diciembre, las lluvias en la región Caribe, y en particular sobre el departamento del Atlántico, a excepción del mes de octubre, registraron un comportamiento muy por encima de los valores medios mensuales multianuales, respondiendo a la acción del fenómeno frío – La Niña, en dicho periodo.
Esto permite estimar que para el periodo de análisis, las precipitaciones fueron afectadas positivamente por el fenómeno de La Niña, aumentado representativamente las lluvias en dichas regiones. Comportamiento de la precipitación año 2011: El año 2011 se caracterizó por presentar volúmenes de precipitación muy por encima de los promedios climatológicos, particularmente, durante el primer semestre del año, asociados con la madurez y disipación del fenómeno de La Niña. Sin embargo, las lluvias fueron excesivamente abundantes en el mes de marzo, en el departamento del Atlántico.
Durante el primer semestre las anomalías se caracterizaron por ser excesivas en las regiones Andina y Caribe, siendo mucho más abundantes en los meses de marzo (Córdoba, Magdalena y Sucre, en la región Caribe y Antioquia, Santanderes, eje cafetero, altiplano cundiboyacense y Tolima, en la región Andina) y abril (Cesar, Magdalena y Sucre, en la región Caribe y Antioquia, Santanderes, eje cafetero, altiplano cundiboyacense, Tolima y Huila, en la región Andina” (fls. 1247-1252 cdno. 3 – mayúsculas sostenidas del original - negrillas adicionales).
A partir del material probatorio descrito, la Sala considera que el daño reclamado fue producto de la configuración de una fuerza mayor, como se explica a continuación. 2.2.1 La fuerza mayor en este asunto concreto 1) El artículo 64 del Código Civil, subrogado por la Ley 95 de 1890, aplicable para resolver los litigios sujetos a las reglas de la responsabilidad patrimonial en sede de reparación directa, define la fuerza mayor en los siguientes términos: “Se llama fuerza mayor ó caso fortuito, el imprevisto aquel que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos <sic>de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”. 2) Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que, para que se configure la fuerza mayor se requiere la concurrencia de tres elementos: i) imprevisibilidad, ii) irresistibilidad y iii) exterioridad respecto de la demandada2; el primero 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de marzo de 2021, expediente 50.791, MP María Adriana Marín;
Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 08001-23-31-005-2012-00372-01 (61.190) Demandante: María Monterrosa de Hémer y otros Reparación directa – Apelación de sentencia 12 hace referencia a un hecho o acontecimiento no posible de anticipar su ocurrencia, vale decir, escapa a la posibilidad real, en condiciones normales, de saber o anticipar que va a suceder; la irresistibilidad, es una característica del hecho según el cual una vez que este irrumpe o se desata no hay posibilidad cierta y real de contenerlo o contrarrestarlo, y la exterioridad, hace alusión a que el hecho debe ser exógeno a la conducta o voluntad de quien lo invoca en su favor como eximente de responsabilidad. 3) Aplicado lo anterior en este caso concreto, se advierte que el fenómeno de “La Niña” 2010-2011 constituyó un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles que se agudizó de forma inusitada e irresistible en el mes de noviembre de 2010, como en su momento lo registró, explicó y certificaron tanto la CAR Bajo Magdalena como el IDEAM, documentos que no fueron desvirtuados ni tampoco tachados de falsos por la parte actora y por tanto ofrecen credibilidad, sumado al hecho de que fueron emitido por autoridades con la competencia técnica, específica y especializada sobre esa precisa materia. 4) En ese orden, se tiene que el daño reclamado no resulta imputable a las entidades demandadas, por cuanto operaron los tres elementos antes referidos, cuya explicación se hace en los acápites subsiguientes. 2.2.1.1 La imprevisibilidad En relación con esta característica del fenómeno acaecido, se tiene lo siguiente: 1) La ruptura del canal y carretera Dique y la posterior inundación y destrucción de los predios de los actores constituyeron unas circunstancias imprevisibles, pues, tal como lo señaló el IDEAM, durante el segundo semestre de 2010 “las lluvias en la región Caribe, y en particular sobre el departamento del Atlántico, a excepción del mes de octubre, registraron un comportamiento muy por encima de los valores medios mensuales multianuales, respondiendo a la acción del fenómeno frío – La Niña, en dicho periodo” (fl. 1250 cdno. 3).
Subsección A, sentencia del 24 de marzo de 2011, expediente número 19.067, MP Mauricio Fajardo Gómez. Expediente 08001-23-31-005-2012-00372-01 (61.190) Demandante: María Monterrosa de Hémer y otros Reparación directa – Apelación de sentencia 13 2) Por lo tanto, es claro que tal acontecimiento superó cualquier pronóstico y posibilidad cierta y real de anticipar o prever que iba a suceder, y que ocasionó dicho rompimiento y la subsecuente inundación de los predios de propiedad de los demandantes. 2.2.1.2 La irresistibilidad En cuanto a esta segunda condición del fenómeno, debe ponerse de presente lo siguiente: 1) La ruptura del canal y carretera Dique y la inundación de los inmuebles de los demandantes fueron irresistibles, en el expediente no se evidenció que las entidades demandadas hubiesen podido evitar ese siniestro, habida consideración de que el incremento de las precipitaciones superaron en forma inusual las estadísticas de años anteriores, lo cual superó cualquier condición y posibilidad tangible y cierta de contener o contrarrestar en tiempo real y efectivo el fenómeno meteorológico desatado y, especialmente, sus consecuencias adversas para la región y la comunidad que la habitaba. 2) Adicionalmente, es relevante el hecho de que en el proceso no hay ningún medio de prueba que demuestre ni tampoco que indique lo contrario. 2.2.1.3 Evento externo Por último, acerca de esta tercera condición del suceso, es preciso advertir lo siguiente: 1) El rompimiento del canal y carretera Dique y la consecuente inundación de los predios constituyeron eventos externos a las entidades demandadas en vista de que no se demostró que hubieran causado tal suceso por sus acciones u omisiones, pues, se insiste, la causa eficiente de ello fue el mayor incremento de las precipitaciones en comparación con años anteriores, de ahí que no es dable atribuirle al Estado las consecuencias de una circunstancia imprevista que superó su capacidad de reacción, en especial porque solamente está obligado a resarcir los daños que haya ocasionado por sus hechos, omisiones y operaciones administrativas. 2) En otros términos, se trató de la irrupción de un fenómeno de la naturaleza en el que no participó ni intervino la voluntad ni la conducta de las entidades demandadas en este proceso, cuyo advenimiento con las características con las que surgió no eran factibles Expediente 08001-23-31-005-2012-00372-01 (61.190) Demandante: María Monterrosa de Hémer y otros Reparación directa – Apelación de sentencia 14 de anticipar ni tampoco de evitar ni de contener, debido a su magnitud e intensidad y no posibilidad real de prever su ocurrencia. 3) Así las cosas, aun cuando se acreditó el daño alegado, consistente en la inundación de los predios de propiedad de los actores aquel no es atribuible a las entidades demandadas, en la medida en que la causa determinante de la ruptura del canal y carretera Dique fue un evento de la naturaleza imprevisible, irresistible y ajeno a las partes, lo cual configuró la causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor. 4) De igual manera, es especialmente relevante agregar, para este caso concreto, que la Corte Constitucional en la sentencia C-156 de 2011 que declaró exequible el Decreto- legislativo 4580 de 20103 también puso de presente que, aun cuando la presencia del fenómeno de “La Niña” acontecido en la época de los hechos objeto de examen en este proceso podía ser pronosticado por centros o entidades climáticas o atmosféricas como el IDEAM, lo cierto es que la magnitud, intensidad y agudización de este superó los registros históricos que se tenían hasta esta época. 5) Por último, se advierte que de manera reciente, con ocasión de decidir un caso similar al del proceso de la referencia, esta Subsección negó las pretensiones frente a los perjuicios originados por el fenómeno invernal “La Niña” 2010-2011, con sustento en un análisis similar: “Ahora bien, no se pasa por alto que el fenómeno de “La Niña” 2010-2011 constituyó un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles que se agudizó de forma inusitada e irresistible en el mes de noviembre de 2010, razón por la cual, la Sala considera que el daño reclamado no resulta imputable a las entidades demandadas, dado que se configuró la causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor, tal como se explicará a continuación: 2.3.1 La imprevisibilidad El desbordamiento del río Lebrija y la posterior inundación de la mencionada Finca La Esmeralda constituyeron unas circunstancias imprevisibles, pues, tal como lo señaló el IDEAM, los excesos notorios de precipitación registrados en el mes de julio y atípicos para una temporada que es normalmente de pocas lluvias “fueron un factor preponderante para que los niveles de los ríos no bajaran, como comúnmente lo hacen en julio y agosto, y por el contrario, siguieran ascendiendo, traslapándose con la segunda temporada lluviosa la cual también fue marcadamente excesiva”4. 3 El 7 de diciembre de 2010, el Presidente de la República de Colombia expidió el Decreto 4580 de 2010 mediante el cual declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública con ocasión del fenómeno de “La Niña” 2010-2011. 4 Informe denominado “Análisis del impacto del fenómeno ‘La Niña’ 2010-2011 en la hidroclimatología del país”, elaborado por el IDEAM.
Consultar en: Expediente 08001-23-31-005-2012-00372-01 (61.190) Demandante: María Monterrosa de Hémer y otros Reparación directa – Apelación de sentencia 15 En ese orden, se tiene que dicho acontecimiento superó cualquier pronóstico y ocasionó el desbordamiento del río Lebrija y la inundación de la Finca La Esmeralda. 2.3.2 La irresistibilidad El desbordamiento del río Lebrija y la posterior inundación de la finca La Esmeralda fueron irresistibles, en el expediente no se acreditó que las entidades demandadas hubiesen podido evitar este siniestro, habida cuenta de que el incremento de las precipitaciones superaron en forma inusitada las estadísticas anteriores y que dichas instituciones llevaron a cabo una serie de gestiones con el fin de mitigar el riesgo.
En ese sentido, se demostró que desde el mes de mayo de 2010 el municipio de Rionegro convocó al Comité Local de Emergencias y se acordaron medidas para reducir el riesgo de inundación, es más, se decretaron las alertas amarilla, naranja y roja ante inminentes desbordamientos e inundaciones. A su turno, se destaca que en el expediente no existen pruebas de carácter geotécnico que demuestren que los jarillones del río Lebrija, a la altura de la finca La Esmeralda, presentaban fallas que exigieran su adecuación y restauración, esto es, no existe prueba de obras requeridas con anterioridad al fenómeno de “La Niña” 2010-2011 que de haberse realizado hubieran impedido el anegamiento.
En esa medida, se advierte que el hecho era irresistible para las entidades demandadas, debido a que el Estado actuó según sus capacidades para evitar que el río Lebrija se desbordara y, sin embargo, el aumento exagerado de las lluvias generó la inundación de la Finca La Esmeralda. 2.3.3. Evento externo El desbordamiento del río Lebrija y la posterior inundación de la finca La Esmeralda constituyeron eventos externos a las entidades demandadas, no se acreditó que hubieran causado tal suceso por sus acciones u omisiones, en la medida en que la causa eficiente de ello fue el mayor incremento de las precipitaciones en comparación con años anteriores, de ahí que no es dable atribuirle al Estado las consecuencias de una circunstancia imprevista que superó su capacidad de reacción, en especial porque solamente está obligado a resarcir los daños que haya ocasionado por sus hechos, omisiones y operaciones administrativas.
Ante tal panorama, si bien se acreditó el daño alegado, consistente en la inundación de la finca La Esmeralda, aquel no es atribuible a las entidades demandadas, por cuanto la causa eficiente del desbordamiento del río Lebrija y la posterior inundación de la finca La Esmeralda de propiedad del actor fue un evento de la naturaleza imprevisible, irresistible y ajeno a las partes, lo cual configuró la causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor”5 (negrillas adicionales). http://www.ideam.gov.co/documents/21021/418818/Análisis+Impacto+La+Niña.pdf/640a4a18-4a2a-4a25- b7d5-b3768e0a768a 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2022, expediente no 50.945, MP Fredy Ibarra Martínez.
Expediente 08001-23-31-005-2012-00372-01 (61.190) Demandante: María Monterrosa de Hémer y otros Reparación directa – Apelación de sentencia 16 2.2.2 Conclusión De conformidad con las anteriores razones, se confirmará la sentencia de primera instancia por estar debidamente acreditada la configuración de un hecho constitutivo de fuerza mayor en el asunto de la referencia, cuya ocurrencia e incidencia fue determinante y exclusiva para la producción del daño cuya reparación se reclama con la demanda, la cual genera el efecto jurídico de romper el nexo causal entre la conducta de la parte demandada y el daño respecto del cual se solicita la indemnización y, por tanto, libera de responsabilidad al extremo pasivo de la litis. 3.
Condena en costas 1) Según el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, salvo que se ventile un interés público la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, a su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso consagra que se condenará en costas “a la parte vencida”. 2) Para el presente caso, la parte vencida es la parte actora, de manera que en lo que se refiere a los gastos del proceso estos serán liquidados por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Atlántico, de manera concentrada, según el artículo 366 del Código General del Proceso6. 3) Sobre las agencias en derecho, se tiene que para la fecha de la presentación de la demanda se hallaba vigente el artículo 6 numeral 3.1.3 del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura7, de este modo, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de ejecutoria de la presente providencia que deberán ser pagados por la parte demandante a cada una de las entidades demandadas. 6“Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)” (se destaca). 7 Artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003: Tarifas.
“Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: (…): III. Contencioso administrativo. (…). 3.1.3. Segunda instancia. (…). Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. Expediente 08001-23-31-005-2012-00372-01 (61.190) Demandante: María Monterrosa de Hémer y otros Reparación directa – Apelación de sentencia 17 En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L LA: 1º) Confírmase la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2017 por la Sala Oral A del Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró probada la excepción de fuerza mayor y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda 2º) Condénase a la parte demandante a pagar las costas que se hubiesen causado en segunda instancia, cuya liquidación hará de manera concentrada el a quo, según lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. 3º) Fíjanse por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia que, deberán ser pagados por la parte demandante a cada una de las entidades demandadas. 4º) Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2023.