CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C, 19 de enero de 2023 Radicado: 080012333000201700124 01 No. interno: 0727 – 2021 Demandante: MARÍA ISABEL BARRAZA BARRAZA Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Municipio de Sabanalarga, Departamento del Atlántico Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Sanción moratoria por retardo en la consignación de las cesantías anualizadas Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se declaró probada la excepción de mérito de inexistencia de la obligación y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora María Isabel Barraza Barraza, a través de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del Oficio sin número del 8 de septiembre de 2016 expedido por el alcalde municipal de Sabanalarga (Atlántico); del acto ficto o presunto surgido ante el silencio del Ministerio de Educación Nacional, ante la petición formulada el 9 de agosto de 2016; así como la nulidad del acto ficto o presunto surgido ante el silencio del Departamento del Atlántico,, a través de los cuales se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, sus decretos reglamentarios y demás normas concordantes, ante el retardo en la consignación de las cesantías en forma anualizada.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al Municipio de Sabanalarga (Atlántico) y al Departamento del Atlántico, a reconocer y pagar a favor de la demandante, la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que a su vez, remiten a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, ante la omisión en consignar en forma oportuna, las cesantías anuales causadas en los años 2000 a 2003, inclusive.

Así mismo, solicitó que la sanción moratoria que debe liquidarse en forma anualizada desde el 15 de febrero del año siguiente en que se causó el auxilio de cesantías respectivo, hasta la fecha en que se produzca la consignación de cada uno de los auxilios reclamados, a razón de un día de salario por cada día de retraso, en forma independiente, para cada uno de los períodos de cesantías debidos; que la suma que resulte como condena, sea reajustada tomando como base el índice de precios al consumidor de conformidad con el artículo 187 del CPACA; que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada; y que se reconozcan intereses moratorios, en los términos de los artículos 192 y 195 ibídem. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes (ff. 2 – 12): La demandante labora como docente de la planta de personal del municipio de Sabanalarga (Atlántico) desde el 30 de agosto de 2000, asimilada por el Departamento del Atlántico desde el año 2003, y está inscrita en el grado 12 en el escalafón nacional docente.

Afirmó que la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Municipio de Sabanalarga y el Departamento del Atlántico, no consignaron oportunamente las cesantías de la demandante durante los años 2001, 2002 y 2003, es decir, dentro de los plazos fijados por la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, motivo por el cual considera que se le debe reconocer y pagar la sanción moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, correspondiente a cada uno de los auxilios de cesantías que no consigno en tiempo.

El 7 de septiembre de 2016, la demandante formuló reclamación administrativa ante el Municipio de Sabanalarga, el 9 de agosto de 2016 ante el Ministerio de Educación Nacional y el 10 de agosto de 2016 ante la Gobernación del Departamento del Atlántico, pretendiendo la consignación de las cesantías en el respectivo fondo, correspondientes a los años 2000, 2001, 2002 y 2003, junto con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante la no consignación oportuna de los auxilios de cesantías anualizados.

Mediante el oficios sin número de fecha 8 de septiembre de 2016, el municipio de Sabanalarga (Atlántico) da respuesta negativa a la solicitud presentada, en la cual consideró la demandante, que se desconocen las normas que rigen el régimen legal de las cesantías de los servidores públicos vinculados a la administración, a través de las cuales se ordena realizar la liquidación anualizada en la oportunidad y plazo determinado por la Ley 344 de 1996, esto es, hasta el día 14 de febrero del año siguiente al que se causan.

Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional y el Departamento del Atlántico, guarda silencio con relación a las solicitudes presentadas por la demandante, luego e transcurridos los 3 meses siguientes a la presentación de la petición, motivo por el cual se entiende que la respuesta es negativa, conforme a lo reglado por el articulo 83 del CPACA.

Señaló que las entidades demandadas incurrieron en vicios de nulidad al expedir los actos administrativos enunciados, por desconocer la totalidad de las normas que regulan el régimen legal de las cesantías de los empleados vinculados a la administración pública, régimen que obliga a las entidades estatales a llevar a cabo, la liquidación, reconocimiento y consignación del auxilio de cesantías en forma anualizada, dentro de la oportunidad y plazo determinado en la ley. 1.2 Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 83, 138, 187, 188, 192 y 195 del CPACA; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; 21 del Decreto 1063 de 1991; numeral 1 del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. 2.

Contestación de la demanda 2.1. Por parte de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio A través de apoderada judicial, el Ministerio de Educación Nacional, en escrito visible a folios 49 a 61 del expediente, dio contestación a la demanda, en la cual se opuso a las pretensiones de la misma, por carecer de sustento fáctico y jurídico necesario para su prosperidad, habida cuenta que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio actúa conforme a lo establecido en la normatividad que regula el régimen exceptuado de docente, y tiene encomendada la función del pago de prestaciones sociales causadas con posterioridad a la afiliación del docente al FOMAG y no le concierne por lo mismo el pago de prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación del docente en el fondo.

Señaló que las reclamaciones de las cesantías de los docentes, se rige por el procedimiento fijado por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, motivo por el cual a la demandante no le asiste el derecho a la sanción moratoria pretendida, oda vez que en las disposiciones que regulan el auxilio de cesantías de los docentes afiliados a FOMAG, no se contempla la indemnización moratoria por el no pago oportuno y que el pago estará sujeto a la condición suspensiva de disponibilidad presupuestal, conforme lo refiere el artículo 14 de la Ley 344 de 1996.

Propuso como excepciones la inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, cobro de lo no debido, pago, buena fe, compensación y prescripción de derechos. 2.2. Por parte del Departamento del Atlántico A través de apoderado judicial, el Departamento del Atlántico, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones mediante escrito visible a folios 93 a 100 del expediente, en razón a que no ha amenazado ni violado los derechos de rango legal o constitucional de la demandante, motivo por el cual solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que el Departamento del Atlántico no tiene la obligación de consignar las cesantías de la demandante en un fondo para los años 2000 a 2003, toda vez que la vinculación es de carácter municipal, por lo que sus prestaciones sociales se cubrían en el período que reclama la omisión, con cargo a recursos propios del municipio de Sabanalarga.

Refirió que el municipio de Sabanalarga, es una entidad territorial descentralizada del orden municipal, que maneja sus recursos propios y los que eran girados por la Nación a través del Sistema General de Participaciones para atender entre otros el servicio de educación, por los que los recursos que maneja el municipio, con destino al servicio público educativo, provienen de la Nación, razón por la cual, no se puede aducir solidaridad del departamento de Atlántico en el pago de las obligaciones que corresponden a la entidad municipal.

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en cuanto el departamento del Atlántico no le es atribuible ningún tipo de conducta, omisión que haya dado lugar a las pretensiones de la demanda, como tampoco existe la solidaridad pretendida entre este y el municipio de Sabanalarga. De la misma forma, propuso las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación. Vencido el término concedido mediante auto del 5 de abril de 2017, de conformidad con lo establecido en los artículos 172, 199 y 200 del CPACA, el Municipio de Sabanalarga, no realizó pronunciamiento alguno en contra de las pretensiones de la demanda. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 10 de agosto de 2020, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, y como consecuencia de ello, negó las pretensiones de la demanda (ff.199 – 214). Analizados las pruebas obrantes en el plenario, encontró que la demandante fue vinculada a la planta de personal de docentes del municipio de Sabanalarga (Atlántico), desde el 30 de agosto de 2000, que fue asimilada e la planta de personal del Departamento del Atlántico en el año 2003 y que, se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Consideró que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normatividad vigente de la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. señaló que el régimen de cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, es el sistema anualizados de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, motivo por el cual, la viabilidad de reconocer la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías en oportunidad al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Consideró oportuno aclarar “que en pronunciamientos anteriores, luego de un análisis de la normatividad que regula las prestaciones sociales de los docentes, teniendo en cuenta el régimen anualizado de cesantías que los rige, concluyó que era pasible acceder al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990 por remisión expresa de la Ley 344 de 1996 y en virtud del principio de favorabilidad laboral, por la omisión o retardo en la consignación de las cesantías anualizadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, el Consejo de estado, al resolver los recursos de apelación interpuestos contra varias de las decisiones proferidas por este Tribunal, determinó que los docentes no son beneficiarios de la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, por cuanto, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es un fondo público y no privado, el cual ostenta una regulación especial, en virtud de lo cual, las ha revocado y en su lugar negado las pretensiones de la demanda.” Con fundamento en lo anterior, rectificó la tesis que ha venido asumiendo en diferentes providencias, sobre la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, y su aplicabilidad al cuerpo docente, y acogió en su integridad lo considerado por esta Corporación. Encontró que a la demandante no le es dable el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, teniendo en cuenta que dicha penalidad solo fue extendida a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir de diciembre de 1996 y afiliados a fondos privados de cesantías.

Por lo anterior, concluyó que le asiste razón a las entidades demandadas, al manifestar que a la demandante no le es aplicable la sanción pretendida, teniendo en cuenta que la fecha de su vinculación el régimen prestacional que la cobija está regulada por las normas de los empleados públicos de orden nacional, por lo tanto, no es destinataria de la sanción moratoria extendida por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afilien a fondos privados de cesantías, requisitos que no se cumplen en este asunto.

Señaló que al encontrarse que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentran exceptuados del régimen fijado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable al sector público en virtud de la Ley 344 de 1996, no es posible reconocerle a la demandante, la sanción moratoria pretendida por la omisión en la consignación de las cesantías para los años 2000 a 2003, motivo por el cual, negó las pretensiones de la demanda. 4.

Recurso de apelación La parte demandante mediante apoderado judicial, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, mediante memorial visible a folios 229 a 233 del expediente, en el cual solicitó se revoque los numeral primero, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Afirmó que comparte la tesis, según la cual, aunque los docentes se rigen por un régimen especial, en cuanto a la sanción moratoria le es aplicable la regla general consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por cuanto es la condición más beneficiosa y con ella se garantía el derecho a la igualdad con relación a los demás servidores públicos.

Sostuvo que cuando se genera una duda razonable y seria respecto de la aplicación de una u otra norma, el operador jurídico siempre debe escoger por la opción que más le favorezca al trabajador, en defensa del principio de favorabilidad. Señaló que la sentencia apelada, viola el derecho a la igualdad, toda vez que por su calidad de docente tendría un derecho limitado por la categoría específica dentro de los trabajadores estatales en la que se encuentra, lo cual no es un motivo válido para negar el acceso a su derecho.

Manifestó que, siendo los docentes empleados públicos, no existe razón alguna para justificar que no cuenten con los mismos derechos de los demás servidores públicos, para que sus prestaciones sean canceladas a tiempo. Consideró que, en el régimen especial de los docentes, existe una ausencia de regulación de la figura de la sanción moratoria por la no consignación oportuna e las cesantías, encontrándonos ante un vacío normativo frente a la sanción moratoria que el régimen general si contempla.

Alegó que, con la sentencia, se desconoció la norma que establece la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en los términos que contempla en numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 13 de la Ley 344 de 1996. 5. Alegatos de conclusión La parte demandante mediante apoderado judicial presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en memorial adjunto a SAMAI, visible en el índice 11,14 y 15, reiterado los argumentos expuestos en el recurso de apelación, con relación a que las pretensiones de la demanda, se encuentran llamadas prosperar.

Consideró que se encuentra en desacuerdo con lo dispuesto en la sentencia objeto de apelación, “al tener en cuenta que el a quo aplicó una interpretación restrictiva en el entendimiento de las normas que consagran la sanción moratoria, aun cuando la Corte Constitucional ha proferido las Sentencias de Unificación Jurisprudencial SUJ-336 de 2017 y SUJ-098 de 2018 en las cuales adopta una postura más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, reconociendo que estos trabajadores del Estado tienen derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía, pues existe otra posible interpretación de la normativa general que consagra la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.” Alegó que, aunque los docentes se rigen por un régimen especial, en cuanto a la sanción moratoria le es aplicable la regla general consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por cuanto es la condición más beneficiosa y con ella se garantiza el derecho a la igualdad con relación a los demás servidores públicos.

Por su parte, el Departamento del Atlántico, en memorial adjunto a SAMAI, en el índice 16, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en los cuales solicitó confirmar la decisión de primera instancia y por consiguiente negar las pretensiones de la demanda. Sostuvo que no le es reconocible ni atribuible el reconocimiento de la sanción moratoria establecida dentro del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, teniendo en cuenta que esta fue sólo extendida a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y afiliados a fondos privados de cesantías.

Mencionó que a la demandante no se puede reconocérsele la sanción pretendida a su favor, ya que no le es aplicable el régimen requerido por la ley, teniendo en cuenta que su fecha de vinculación al régimen prestacional que la cobija está regulada por las normas de los empleados públicos. Afirmó que en caso de que se reconozcan las pretensiones a la demandante, la entidad llamada a responder es el municipio de Sabanalarga, en cuanto es su obligación responder los las cesantías.

Manifestó que “el Departamento del Atlántico, ha actuado dentro del marco legal, liquidando, reconociendo y consignando el auxilio de cesantías de forma anualizada. A partir del año 2003, el departamento del Atlántico asumió la competencia frente a la educación de los municipios no certificados, y a partir de ese momento ha cumplido oportunamente con el reporte de las cesantías de la docente, y por su parte la obligación del FOMAG para con la docente surge desde cuando fue afiliada al FOMAG por el municipio de Sabanalarga, en virtud del decreto 3752 de 2003, situación que se encuentra evidenciada en el material probatorio aportado.” De otro lado, el municipio de Sabanalarga (Atlántico), mediante memorial adjunto en el índice No. 19 de SAMAI, señaló que: “Debiendo pagar La Nación, el Ministerio de Educación, y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la condena que le resulte impuesta, porque en virtud de la leyes que regulan la vinculación laboral al magisterio, su reconocimiento y pago de su régimen prestacional, existe una articulación legal, funcional, administrativa, jerárquica y de tutela, por lo que al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le corresponde pagar la sanción moratoria en virtud de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 por la cual se creó.” Sostuvo que de las pruebas allegadas al proceso, se concluye que la responsabilidad administrativa y/o patronal que se demanda del Municipio de Sabanalarga (Atlántico), se encuentra extinguida, lo anterior por haber operado la figura jurídica de la prescripción con relación a las fracciones que por sanción moratoria correspondiente a los años 2000, 2001, 2002 y 2003.

Refirió que la demandante reclama el pago el 7 de septiembre de 2016, cuando ya habían trascurrido más de 3 años, por lo que las sumas presuntamente adeudadas por el municipio de Sabanalarga, se encuentran prescritas. 6. Concepto del Agente del Ministerio Público El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, mediante concepto No. 051 – 2022 del 18 de febrero de 2022, memorial adjuntado SAMAI en el índice No. 20, solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, a través de la cual se negó las pretensiones de la demanda, por haber operado el fenómeno de la prescripción. Sostuvo que resulta aplicable lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, con relación a la sanción moratoria, teniendo en cuenta la exigencia de consignar las cesantías para la administración a más tardar, el 14 de febrero del año subsiguiente, en donde la sanción operaba desde entonces y el término de prescripción se contaba a partir del día siguiente a su exigibilidad, y por los siguientes 3 años, siendo para la época de las respectivas reclamaciones que ya había fenecido el eventual derecho a la sanción moratoria por haber superado ese término. Afirmó que, la demandante reclamó administrativamente la sanción moratoria el 7 de septiembre de 2016 al Municipio de Sabanalarga; el 10 de agosto de 2016 al Departamento del Atlántico; y el 9 de agosto de 2016 al Ministerio de Educación, siendo el último periodo reclamado el del año 2003, por lo cual es claro que la reclamación procedía máximo hasta el 15 de febrero de 2007, observándose que transcurrieron más de tres años desde esta fecha hasta el momento de la reclamación, por lo que se configura el fenómeno de la prescripción. II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe decidir si procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se determinará si dada la condición de docente de la señora María Isabel Barraza Barraza, al servicio del municipio de Sabanalarga (Atlántico), es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria por el supuesto retardo en la consignación de las cesantías anuales, respecto de los años 2000 a 2003, inclusive, en aplicación a las disposiciones contenidas en la Ley 344 de 1996.

En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa, se deberá establecer si el derecho se encuentra afectado por el fenómeno de la prescripción y si la sanción debe pagarse de manera independiente por cada uno de los períodos de cesantías. 3. Análisis de la Sala 3.1. Marco normativo 3.1.1. Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial Acorde con la sentencia del 12 de octubre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado “El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda”.

En cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales, en providencia del 17 de noviembre de 2016, la Subsección A de la Sección Segunda, de esta Corporación consideró: “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías. Y en el artículo 6° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio.

Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías.

Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

(…) Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”.

Igualmente, esta Corporación ha precisado que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así: “( ) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996;

De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”. 3.1.2 Sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 En el régimen anualizado de cesantías se prevé una sanción para el empleador que consigne, fuera de los términos legales, el auxilio de cesantía del trabajador en el fondo que éste escoja, como lo dispone el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Dicha norma señala: “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. […]”. (Subrayado y resaltado fuera de texto). Por su parte, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”, en el artículo 13, estableció la liquidación anual del auxilio de cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva), a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996, así: “Artículo 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” La mencionada norma, fue reglamentada por el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, prescribe que los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías tienen derecho a la sanción moratoria regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

(Resaltado fuera de texto). Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. Conforme con lo anterior, los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, previó la liquidación del auxilio anual definitiva de cesantías por anualidad (31 de diciembre) o fracción correspondiente al año anterior, la correspondiente consignación del valor antes del 15 de febrero de cada año en el fondo seleccionado y la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo a cargo del empleador, cuando incumpla con la obligación. Establece la norma: “Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. (…) Artículo 102.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: Cuando termine el contrato de trabajo.

En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.

Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva.

(…) Artículo 104.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía. La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía podrá presentar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía. En los eventos en que el empleador esté autorizado para retener o abonar a préstamos o pignoraciones el pago de auxilio de cesantía, podrá solicitar a la Sociedad Administradora la retención correspondiente y la realización del procedimiento que señalen las disposiciones laborales sobre el particular.

Los préstamos de vivienda que el empleador otorgue al trabajador podrán ser garantizados con la pignoración del saldo que este último tuviere en el respectivo fondo de cesantía, sin que el valor de la garantía exceda al del préstamo. (…)”. De la anterior norma, se establece que son destinatarios los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, quienes deben afiliarse a los fondos privados administradores de cesantías; la liquidación se realizará cada 31 de diciembre, por la anualidad o fracción correspondiente; los intereses corresponde al 12% anual o proporcionales por fracción, y la sanción moratoria equivale a un día de salario por cada día de retardo cuando el empleador no consigne el valor antes del 15 de febrero de cada anualidad. 3.1.3 Régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación. A través de la Ley 43 de 1975 se implementó el proceso de nacionalización de la educación, el cual tuvo como propósito el traslado en forma gradual a la Nación de la totalidad de los costos de la prestación del servicio educativo, entre los que se encontraban los salarios y las prestaciones sociales de los docentes.

Luego, se expidió la Ley 91 de 1989 por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el cual se estableció las categorías de los docentes afiliados al fondo, a efectos de establecer el trámite y las disposiciones aplicables teniendo en cuenta la fecha de vinculación, así: i) personal nacional, aquellos docentes nombrados por el Gobierno Nacional; ii) docentes nacionalizados, cuyo nombramiento se efectúa en la entidad territorial, antes del 1 de enero de 1976, así como los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 1975; y iii) el personal territorial conformado por los docentes con nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 ibídem, a saber: “En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional.” En el parágrafo del artículo 2 de la Ley 91 de 1989 se estableció la forma como se reconocen y pagan las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada ley: “(…) Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975 […]» En el artículo 3 ibidem, creó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como “(…) una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital (…)”, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, vinculados a la fecha de expedición de la ley, y de los que ingresen con posterioridad a ella: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:  1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.”.

Y en lo concerniente a las cesantías de los docentes, es el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el que dispuso: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3. Cesantías:   Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. (Ver: Artículo 22 Decreto 2563 de 1990, a la pensión adquirida con anterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989 y Ley 244 de 1995 por la cual se fijan términos para el pago oportuno de las cesantías para los servidores públicos).

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…).” De lo anterior, se infiere que para los docentes oficiales, la ley regula dos situaciones, a saber: i) para los docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en la entidad territorial, conforme a las normas vigentes; y, ii) para los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, se les aplicará las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, los Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o los que sean expedidos, esto es, la Ley 344 de 1996, sin perjuicio de lo establecido en la Ley 91 de 1989.

En virtud de lo dispuesto en la Ley 344 de 1996, en concordancia con la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, es decir, al 31 de diciembre de cada año, se le liquidará el equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente o por fracción de año laborado, teniendo en cuenta el último salario devengado, siempre que no haya sido modificado en los últimos tres meses, o en su lugar, sobre el salario promedio del último año. De la misma forma, los intereses se liquidarán sobre el valor acumulado de las cesantías a 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés comercial promedio efectivo de captación del sistema financiero durante el mismo período, conforme a la certificación de la Superintendencia Financiera.

Posteriormente, se expidió la Ley 60 de 1993, “por la cual se dicta normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, a través del cual se creó el situado fiscal destinado a la educación y se establecieron los porcentajes de participación cedidos por la Nación a los entes territoriales, el cual sería administrado por los departamentos y distritos, bajo su responsabilidad.

En el artículo 6 ibídem, se estableció el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad y los de las nuevas vinculaciones, es el reconocido por la Ley 91 de 1989, en los siguientes términos: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley.

El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos.» (Se resalta) Mediante la Ley 115 de 1994, se reguló la Ley General de Educación, y en ella se definió que el régimen especial de los educadores estatales sería el señalado, y el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993.

Con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2001, se creó el Sistema General de Participaciones de los entes territoriales, desarrollado a través de la Ley 715 de 2001, a través de la cual se estableció un porcentaje de los recursos de la Nación para cada uno de los sectores, los cuales se repartiría entre los municipios, distritos y departamentos quienes, a su vez, tenían la planeación, dirección y prestación directa del servicio educativo en condiciones de equidad, eficiencia y calidad.

A través de la Ley 812 de 2003, se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, y en el artículo 81 se estableció el régimen prestacional de “los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

(…).” En desarrollo de lo anterior, se expidió el Decreto 3752 de 2003, por medio del cual se logró la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: “Artículo 1º. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1º. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar. Parágrafo 2°.

Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 2°. Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad.

Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes. Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagarán por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limitará al período de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado. (…) Artículo 5°.

Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales. Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: 1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto. 2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo.

Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el Fonpet al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. 3.

El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo.” 3.1.4. Prescripción de la sanción moratoria Sobre la prescripción de la sanción moratoria consagrada en el citado numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, precisó que por tratarse dicha sanción de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, así: “Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.”.

En la misma sentencia de unificación, sobre el momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y el salario que ha de tenerse en cuenta para el reconocimiento de dicho concepto, se indicó: “De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación – sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. […] Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […] en el evento en que el empleador se retarde en la consignación de diferentes periodos de cesantías anualizadas, en forma sucesiva e incluso concurrente, no corre en forma independiente un día de salario por cada día de mora por cada uno de los periodos de cesantías debidos, sino que en el supuesto en que se produzca tal acumulación de periodos anuales de cesantías debidas, corre una única sanción que va desde el primer día de mora que se causó respecto del primer periodo, hasta aquél en que se produzca el pago de la prestación, o el retiro del servicio, atendiendo los parámetros dados en los acápites previos.

El aspecto relativo a la no concurrencia de sanciones ya ha sido planteado reiteradamente en la Sala, así: “Finalmente, la Sala debe precisar que dicha sanción no se debe aplicar separadamente respecto de cada una de las anualidades atrasadas, pues la norma no prevé que, en casos de mora por varios periodos, dicha sanción se genere separadamente para cada anualidad, pues reconocerlo en esos términos daría lugar a que se pagara no solo un día, sino dos, tres, cuatro o más días de salario por cada día de mora, de acuerdo a la cantidad de años que se adeuden; de modo que se entiende que la misma debe correr en forma unificada desde el momento mismo en que se causa la primera mora, hasta cuando se haga efectivo el pago, independientemente de que durante ese lapso de incumplimiento de la obligación en cabeza de la administración, se constituya el derecho a nuevos pagos por periodos siguientes de tal prestación” (Se resalta).

En las anteriores condiciones, cuando se produzca mora en la consignación de anualidades sucesivas de cesantías, ante la imposibilidad de aplicarse una mora individual para cada una de ellas, surge la necesidad de hacer precisión en el salario que se ha de tener en cuenta a partir de que concurran dos años en mora. Como se precisó anteriormente, el salario para liquidar la indemnización moratoria será el que devengue el empleado en el año en que se produzca la mora, pero si esa mora se extiende en el tiempo, a tal punto que surja el derecho a la consignación de un nuevo periodo anualizado de cesantías, a partir de que se desconozca el término para la consignación de ese último periodo, la indemnización moratoria deberá liquidarse con el salario que corresponda al último. […]” (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Se concluyó que la sanción moratoria se debe reclamar desde el 15 de febrero del año en que el empleador debió realizar la consignación del auxilio de cesantía, y que este concepto sí está sometido al fenómeno de la prescripción que se contabiliza hacia atrás desde el momento en que el interesado presentó la respectiva reclamación. Ahora bien, esta Corporación en reciente sentencia de unificación por importancia jurídica del 6 de agosto de 2020, CE-SUJ-SII-022-2020, aclaró la sentencia CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, para establecer el momento a partir del cual se contabilizar el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, ante la no consignación de las cesantías anualizadas.

En ella se estableció la obligación a cargo del empleador del pago o consignación de las cesantías, sometido al cumplimiento de un plazo que, en caso de incumplimiento, incurre en mora y “permite el nacimiento de una penalidad que si ser un derecho beneficia al empleado”, que por su naturaleza misma, prescribe si dentro de los 3 años siguientes no se realiza reclamación. A respecto, dijo la Sala: “82.

Ahora bien, si el empleador no procede a consignar las cesantías dentro del plazo fijado por el ordenamiento, a partir de ese momento incurre en mora y se hace exigible una sanción, que por naturaleza es prescriptible si dentro de los 3 años siguientes no se reclama. 83. En tal virtud, negarse a considerar la prescripción de la sanción por mora porque no hubo pago efectivo de la cesantía o porque no se produjo su consignación, es desconocer que aquella nace a la vida jurídica ipso jure, en la manera que dispuso el legislador y que fue apreciada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo exigible para su beneficiario; lo cual, no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que si está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. 84.

El anterior razonamiento pone en la palestra dos obligaciones que pese a ser conexas, no son dependientes. En efecto, el pago atribuido a la cesantía constituye la solución al deber prestacional del empleador respecto de la solicitud efectuada por su empleado, de modo que al producirse hace que se extinga. Este mismo pago, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 85.

En suma, la causación de la sanción por mora la hace exigible para su beneficiario y, por tanto, activa en su contra los términos de ley para que el paso del tiempo, hipotéticamente puedan extinguir la obligación, que se reitera es totalmente independiente a la prestación social, tal como hoy día es regla pacífica de la Corporación. 86.

No puede entenderse de otra manera, pues en voces de la jurisprudencia, el nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago de parte del empleador dentro de los términos de ley, por lo que la subsistencia de la obligación prestacional tampoco puede impedir la extinción por el paso del tiempo.

En términos sencillos, la existencia formal y subsistencia de la cesantía, no determina ni la causación ni la extinción de la moratoria.” Con fundamento en lo anterior, fijó la siguiente regla jurisprudencial: “(i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

(ii) Cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la ausencia de consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción.” 3.2.

Caso concreto La señora María Isabel Barraza Barraza fue nombrada en propiedad para desempeñar el cargo de docente en la Institución de Educación Básica No. 21 “Simón Bolívar” del corregimiento de Colombia (municipio de Sabanalarga), a través de la Resolución 022 del 25 de agosto de 2000 (ff. 17 - 18), cargo del cual tomó posesión el 30 de agosto de 2000 (f. 124).

Mediante peticiones radicadas el 7 de septiembre de 2016 ante la Alcaldía Municipal de Sabanalarga (Atlántico), el 9 de agosto de 2016 ante el Ministerio de Educación Nacional y el 10 de agosto de 2016 ante el Departamento del Atlántico, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no efectuarse la consignación de las cesantías correspondientes a los años 2000, 2001, 2002 y 2003.

El Municipio de Sabanalarga (Atlántico), mediante el oficio sin número, con fecha 8 de septiembre de 2016, le informa a la demandante que las solicitudes elevadas con anterioridad fueron resueltas mediante escritos del 17 de septiembre de 2013 y 18 de junio de 2014 (f. 25). Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional y la Gobernación del Atlántico, omitieron en dar respuesta a las solicitudes elevadas por la demandante, configurándose de esta forma, el acto ficto o presunto ante el silencio de la administración. A folios 123 a 124 del expediente, obra Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, en la cual se registra que la demandante ostenta una vinculación del orden municipal, recursos propios del municipio de Sabanalarga, asumido por el sistema General de Participaciones del Departamento del Atlántico, en los términos de la Ley 715 de 2001, a partir del 1 de enero de 2003, quien fue nombrada mediante el Decreto 0222 del 25 de agosto de 2000, con fecha de posesión el 30 de agosto de 2000.

El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante extracto intereses a las cesantías, obrante a folio 128 del expediente, hizo constar que a la demandante le registra giros e intereses a las cesantías, desde el año 2003 hasta 2011. Que conforme a la fecha de ingreso de la señora María Isabel Barraza Barraza, como docente en el sector oficial, se encuentra cobijada por las disposiciones del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, pertenece al régimen anualizado de cesantías, por haber ingresado con posterioridad al 1 de enero de 1990.

Así las cosas, lo que se pretende con la demanda, es el reconocimiento de la sanción moratoria respecto de los períodos comprendidos entre los años 2000 a 2003, inclusive, ante la no consignación oportuna de las cesantías para dichos períodos. Conforme al extracto de cesantías expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A., visible a folio 128 del expediente, se observa que se ha realizado el reporte de las cesantías de la demandante desde el año 2003, de manera oportuna; sin embargo, no existe prueba que establezca que hayan sido reconocidas y consignadas las cesantías causadas en favor de la demandante por los años 2000 a 2002, cuando se encontraba vinculada como docente al servicio del Municipio de Sabanalarga, de manera tal, que respecto de estas, es procedente afirmar, que la administración territorial incurrió en mora respecto del reconocimiento de las cesantías para los mencionados periodos a efectos de acreditarlas en favor de la demandante, en cuanto en aplicación a lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, estas se debieron consignar, el 14 de febrero del año siguiente a su causación, sin que obre en el expediente constancia de su acreditación. No obstante lo anterior, como lo pretendido con la demanda es el reconocimiento de la sanción moratoria, por la no consignación oportuna de las cesantías causadas por la demandante durante los períodos 2000 a 2002 en su condición de docente, la Sala estudiará si dicha pretensión, se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción, comoquiera que la misma se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento por parte del municipio de Sabanalarga, esto es, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago (15 de febrero del año siguiente a la causación), y si la demandante dejó transcurrir más de los 3 años, sin realizar reclamación administrativa en el mismo sentido.

Conforme a las sentencias de unificación proferidas por esta Corporación, en las cuales se estableció que la sanción moratoria es un derecho prescriptible y se causa en forma autónoma, por lo cual la reclamación se debe realizar dentro de los 3 años siguientes, a aquel en que se hizo exigible la obligación, so pena de que se configure el fenómeno de la prescripción. Así lo ha considerado esta Subsección, al manifestar: “(…) De conformidad con la disposición transcrita, se establece que el término de prescripción de tres (3) años, se debe contar a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible y la interrupción del término pero solo por un lapso igual, tiene lugar con el simple reclamo escrito del interesado, que para el caso de los empleados públicos deberá presentarse ante la autoridad competente acerca del derecho o la prestación pretendida.

(…).” Conforme con lo anterior, la señora María Isabel Barraza Barraza, tenía como término para reclamar la sanción moratoria ante la inoportuna consignación de las cesantías, respecto de los años 2000 a 2002, los siguientes: Conforme al cuadro anterior, la Sala observa que la reclamación realizada por la demandante respecto de la indemnización moratoria fue realizada el 8 de septiembre de 2016 (f. 20) ante el municipio de Sabanalarga (Atlántico), el 9 de agosto de 2016 ante el Ministerio de Educación Nacional, y el 10 de agosto de 2016 ante el Departamento del Atlántico; derecho que se encuentra prescrito, motivo por el cual se deberá declarar probada la excepción extintiva propuesta por el Departamento del Atlántico en la contestación de la demanda, en relación con la sanción moratoria de las cesantías correspondiente a los años 2000 a 2002, tal y como lo encontró probado el a quo en la sentencia objeto de recurso.

Ahora bien, respecto a la sanción moratoria para el año 2003 pretendida en la demanda, se encontró probado del extracto expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que los dineros correspondientes a las cesantías por dicha anualidad han sido girados en forma oportuna a dicho fondo, sin que exista lugar a declarar el reconocimiento de la indemnización por dicho periodo.

III. DECISIÓN En atención a estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el derecho a la indemnización moratoria ante la inoportuna consignación de las cesantías a favor de la señora María Isabel Barraza Barraza, respecto de los años 2000 a 2002, se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el diez (10) de agosto de dos mil veinte (2020), proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, promovida por la señora MARIA ISABEL BARRAZA BARRAZA contra la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, MUNICIPIO DE SABANALARGA, a través de la cual se negó las pretensiones de la demanda, conforme a lo argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Ausente con excusa (Firmado electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CARMELO PERDOMO CUÉTER