Demandante: Eciebel Antonio Cano García Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04190-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós 2022 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04190-01 Demandante: ECIEBEL ANTONIO CANO GARCÍA Demandados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTRO Tema: Tutela contra providencia – Carencia actual de objeto por situación sobreviniente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por el actor contra la providencia del 26 de agosto de 2022, proferida por la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado que declaró improcedente la tutela por no cumplir los requisitos adjetivos de inmediatez y subsidiariedad..

I.

ANTECEDENTES 1.1. La petición de amparo El señor Eciebel Antonio Cano García, mediante apoderada judicial, promovió acción de amparo radicada el 2 de agosto de 2022, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana, a la seguridad social y a la protección reforzada de los adultos mayores y de las personas en situación de vulnerabilidad manifiesta.

Lo anterior, con ocasión de los autos del 5 de marzo de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, mediante el cual decretó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No. 01706 de 2002, que reconoció pensión de jubilación al demandante y de 26 de agosto de 2021, del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B que en segunda instancia confirmó la decisión anterior, esto, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho - lesividad - promovido por el Fondo de Previsión Social del Demandante: Eciebel Antonio Cano García Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04190-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Congreso de la República (en adelante FONPRECON) contra el hoy accionante.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: « 6.1. Ordenar a las entidades judiciales accionadas dejar sin efecto los autos proferidos el 5 de marzo de 2020, del magistrado ponente, Dr. Néstor Javier Calvo Chávez, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en primera instancia y del 26 de agosto de 2021, del magistrado ponente Dr. Cesar (sic) Palomino Cortés del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, mediante los cuales se resolvió la medida cautelar solicitada por FONPRECON. 6.2.

Requerir al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, magistrado ponente, Dr. Néstor Javier Calvo Chávez para que la sentencia definitiva que debe proferirse dentro del radicado N° 25000- 23-42-000-2014-01938-01, medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, se emita con sujeción a los precedentes constitucionales aplicables al asunto y en ejercicio del control de convencionalidad que le asiste, de tal manera que, en la hipótesis de reajuste de la mesada pensional, aquella se defina teniendo en cuenta la favorabilidad y la condición más beneficiosas para mi representado dentro de los varios regímenes pensionales que le pueden ser aplicables.» 1.2.

Hechos La solicitud se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: El actor manifiesto que, con motivo del secuestro del señor Oscar Tulio Lizcano González en el año 2001, fue llamado a ocupar una curul de representante a la Cámara por el Departamento de Caldas para el tiempo que restaba del período legislativo 1998 – 2002 (10 meses y 6 días).

Indicó que desde el 30 de julio de 2003 reside en Canadá como refugiado autosuficiente, debido a que pocos meses después de estar ejerciendo como congresista, fue objeto de extorsión y amenazas por parte de las FARC EP. Expresó que, mediante Resolución No. 01706 del 27 de diciembre de 2012, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, le reconoció pensión vitalicia de jubilación conforme a lo dispuesto en la ley 4ª de 1992 en cuantía de $ 9.959.201.31, efectiva a partir del 7 de agosto del año 2002.

Señaló que desde el 1° de julio de 2013, le fue reducida su mesada pensional con el fin de ajustarla al tope de 25 salarios mínimos definidos por la Corte Constitucional, pasando de percibir $18.988.201 a $ 14.737.500. Indicó que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho – lesividad -, FONPRECON demandó la nulidad de la Resolución Demandante: Eciebel Antonio Cano García Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04190-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No. 01706 del 27 de diciembre de 2012, al tiempo que solicitó, como medida cautelar, la suspensión provisional del mencionado acto administrativo como parte del propósito de conseguir una nueva reducción de la mesada pensional.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante providencia del 5 de marzo de 2020, accedió a la medida provisional solicitada, la cual fue confirmada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, mediante auto proferido el 26 de agosto de 2021. Por lo anterior, FONPRECON, expidió la Resolución No. 0212 del 22 de abril de 2022, con la cual reajustó la mesada pensional del accionante, de acuerdo con la ley 33 de 1985, en cuantía de $ 10.981.095, a partir del 1° de mayo de 2022. 1.3.

Sustento de la vulneración El accionante alegó que las providencias cuestionadas violan directamente la Constitución, por cuanto “desconocen los principios y mandatos constitucionales de la buena fe y confianza legítima”. Aseveró que se incurrió en defecto por error inducido y en desconocimiento del precedente, toda vez que al solicitar la medida cautelar, FONPRECON omitió referirse a su situación actual, lo que llevó al juez a proferir una decisión con “aseveraciones engañosas e inexistentes a la luz de la realidad pensional del accionante”, y, además, resulta contrario a la jurisprudencia constitucional.

Manifestó que por considerar irregular la conducta procesal, el accionante ha promovido diversas actuaciones ante otra autoridades como la formulación de denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación, y solicitud de ejercicio de funciones preventivas, de control de gestión relacionadas con la guarda y promoción de los derechos y deberes fundamentales del Estado y de la sociedad y garantías de los afiliados al SGSSI y de sus grupos familiares, ante la Procuraduría General de la Nación. Señaló que, sus condiciones de salud son bastante precarias, las cuales se han agravado en los últimos años dada la preocupación, angustia y desazón permanente, que lo han acompañado por cuenta de las vicisitudes judiciales inherentes a su pensión, todo lo cual ha determinado episodios de depresión, ansiedad e insomnio, que lo inhabilitan para realizar alguna actividad laboral en el país donde reside.

Indico que, las providencias impugnadas le causan un grave perjuicio, toda vez que tiene 74 años de edad y requiere de un costoso tratamiento en Canadá, país donde reside con su familia desde 2003 por ser refugiado autosuficiente. Demandante: Eciebel Antonio Cano García Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04190-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.

Trámite de primera instancia La Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, mediante auto del 5 de agosto de 2022, admitió la solicitud y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A1 y a los magistrados de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, y como tercero con interés en las resultas de este proceso al director general del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, como entidad demandante en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, así como también a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado de acuerdo con lo establecido en el artículo 610 del Código General del Proceso. 1.5.

Intervenciones El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República Mediante comunicación remitida por el director general y representante legal de dicha entidad, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción por considerar que el actor, a través de sus apoderados, puede ejercer el derecho de defensa pertinente en el proceso ordinario que se encuentra en curso.

Manifestó que no existe vulneración alguna de los derechos invocados por el señor Cano García, ya que las decisiones atacadas solo suspendieron una parte de su mesada pensional, que era manifiestamente ilegal después de analizar cada una de las razones expuestas por el demandante. La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado pese a ser notificados en debida forma, guardaron silencio. 1.6.

Sentencia de primera instancia La Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, en providencia del 26 de agosto de 2022, declaró improcedente el amparo por no cumplir los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. Como sustento de esta decisión, expresó en resumen lo siguiente: Frente a la Inmediatez indicó: 1 Si bien erróneamente se ordenó notificar a los magistrados de la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo cierto es que la Secretaría General del Consejo de Estado notificó a los magistrados de la Sección Segunda, Subsección B de dicho Tribunal.

Demandante: Eciebel Antonio Cano García Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04190-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «(…) observa la Sala que la última decisión atacada, esta es, la proferida el 26 de agosto de 2021, por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000-23-42-000-2014-01938-01, fue notificada por correo electrónico el 9 de noviembre de la misma anualidad, mientras que la acción de tutela de la referencia fue interpuesta el 2 de agosto de 2022, es decir, 8 meses y 24 días después, lo que denota que se ejerció extemporáneamente.

(…) si bien en la demanda la parte actora manifestó que la tutela era oportuna porque el señor Cano García no tenía «ningún elemento indicativo sobre el impacto o los montos en que se produciría tal reliquidación» dispuesta por las decisiones atacadas, sino hasta que el 22 de abril de 2022, fecha en la cual se dictó la Resolución 0212, que disminuyó su mesada pensional a $10.981.095, precisa la Sala que dicho argumento no está llamado a prosperar, dado que el acto administrativo en mención era la consecuencia natural de las providencias atacadas que, precisamente, accedieron a la solicitud de medida provisional presentada por FONPRECON, consistente en ordenar que se reliquidara la prestación ante la ostensible ilegalidad del monto en que fue reconocida.» En lo que corresponde a la subsidiariedad, manifestó lo siguiente: «(…) Revisado el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial, se advierte que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 25000- 23-42-000-2014-01938-00 se encuentra en curso.

De hecho, la última actuación registrada por el despacho del ponente data del 24 de julio de la presente anualidad, fecha en la cual ingresó el expediente al despacho con el informe secretarial pertinente, después de haberse vencido el término concedido para presentar los alegatos de conclusión en primera instancia. (…) Bajo este contexto, es claro que tampoco se cumple con el requisito de la subsidiariedad, cuyo fundamento consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues la Constitución y la Ley estipulan una serie de mecanismos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos, menos aún si la providencia que se cuestiona ha sido proferida por un órgano de cierre, caso en el cual, se reitera, la propia Corte Constitucional ha venido sosteniendo que para la prosperidad de la tutela es necesario que la decisión contenga una anomalía de tal entidad que riña abiertamente con la Constitución y la jurisprudencia que esa Corporación ha trazado al definir el alcance y límite de derechos fundamentales, circunstancias que, vale decir, en este caso no se presentan.» Demandante: Eciebel Antonio Cano García Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04190-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.7.

La impugnación El accionante, mediante apoderada judicial, presentó impugnación contra la providencia del 26 de agosto de 2022 y sostuvo que cumple el requisito de inmediatez, por cuanto el auto del 26 de agosto de 2021 fue objeto de solicitud de aclaración el día 11 de noviembre de 2021, siendo denegada por el Consejo de Estado en providencia del 27 de enero de 2022 y solo hasta el 24 de marzo del año en curso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió el auto de obedézcase y cúmplase, razón por la cual considera que no fue extemporánea la presentación de la tutela.

En lo que corresponde a la subsidiariedad, el mismo representante legal de FONPRECON manifestó mediante memorial del 10 de agosto de 2022 que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cursante ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, tenía fallo de instancia de fecha 14 de julio de 2022, notificada el 9 de agosto de la misma anualidad, siendo presentada la respectiva apelación, cumpliéndose así con tal requisito al agotarse los medios judiciales ordinarios.

Señalo que en el fallo de primera instancia la autoridad judicial estima que no existe una amenaza inminente por cuanto: “…además de que continúa recibiendo una mesada pensional, precisa la Sala que el hecho de que se hubiera accedido a la medida cautelar solicitada por FONPRECON no implica necesariamente que en ese mismo sentido se profiera la sentencia que ponga fin a la controversia.

(…) en definitiva, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra en trámite y, por tanto, es el escenario propicio para que el hoy accionante pueda alegar las circunstancias expuestas en la acción de tutela” Frente a lo anterior, no consideró de recibo tales argumentos, pues si bien el actor se encuentra recibiendo su mesada pensional, lo que ahora percibe resulta absolutamente insuficiente para la satisfacción de su mínimo vital existencial y el de su grupo familiar.

Indicó que el actor cuenta actualmente con 74 años de edad y con condiciones de salud bastante precarias, razones por las cuales se encuentra inhabilitado para realizar alguna actividad laboral y, además, cuenta con un hijo menor de 25 años al cual sostiene por estar cursando estudios universitarios. Adujo que, al ser un refugiado autosuficiente en Canadá, los recursos con que cuenta son escasos para su manutención y la de su familia, ya que los múltiples gastos que debe solventar debe hacerlos en dólares canadienses.

Demandante: Eciebel Antonio Cano García Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04190-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sección es competente para conocer la impugnación contra la providencia del 26 de agosto de 2022, presentada por la parte actora, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015 modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo adoptado en primera instancia por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela, por no cumplir con los requisitos adjetivos procedibilidad de inmediatez y subsidiariedad Para resolver este problema, se analizarán los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela; ii) carencia actual de objeto y iii) estudio del caso concreto. 2.3 Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20122, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema3.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción contra providencias judiciales4. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 2 Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 4 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. Demandante: Eciebel Antonio Cano García Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04190-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20145, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. 2.4 Carencia actual de objeto La Sala ha expuesto en anteriores oportunidades6 que la acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, dirigido a la protección de derechos fundamentales que sean violentados o amenazados de manera actual e inminente.

No obstante, existen eventos en los que la amenaza al derecho fundamental desaparece en el transcurso de la acción de tutela, o la vulneración del derecho fundamental amenazado se materializa en el trámite del proceso, de suerte que el mecanismo pierde efectividad, lo que torna inane la intervención del juez constitucional tendiente a impartir órdenes para que cese la vulneración de los derechos fundamentales.

En efecto, la Corte Constitucional ha sostenido que la terminación del proceso de tutela por carencia actual de objeto puede proceder en tres supuestos: (i) hecho superado; (ii) daño consumado; y, (iii) una situación sobreviniente. Al respecto, la Alta Corporación, en la sentencia T-481 del 2016, ha señalado que: “La acción de tutela fue concebida como un mecanismo para la protección efectiva de los derechos fundamentales que son objeto de una amenaza o afectación actual.

Por lo tanto, se ha sostenido en reiterada jurisprudencia que, ante la alteración o el desaparecimiento de las circunstancias que dieron origen a la vulneración de los derechos fundamentales objeto de estudio, la solicitud de amparo pierde su eficacia y sustento, así como su razón de ser como mecanismo extraordinario y expedito de protección judicial.

Lo antedicho, pues, al desaparecer el objeto jurídico sobre el que recaería la eventual decisión del juez constitucional, cualquier determinación que se pueda tomar para salvaguardar las garantías que se encontraban en peligro, se tornaría inocua y contradiría el objetivo que fue especialmente previsto para esta acción. A partir de los anteriores razonamientos, en sentencia T-494 de 1993 se destacó sobre este respecto, que: 5 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencias del 15.11.17, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 2017-00085-01 y del 19.10.17., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 2017-2365-00. Demandante: Eciebel Antonio Cano García Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04190-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “La tutela supone la acción protectora del Estado que tiende a proteger un derecho fundamental ante una acción lesiva o frente a un peligro inminente que se presente bajo la forma de amenaza.

Tanto la vulneración del derecho fundamental como su amenaza, parten de una objetividad, es decir, de una certeza sobre la lesión o amenaza, y ello exige que el evento sea actual, que sea verdadero, no que haya sido o que simplemente -como en el caso sub examine- que se hubiese presentado un peligro ya subsanado” (negrillas inexistentes en el texto original) “Es por esto, que la doctrina constitucional ha desarrollado el concepto de la “carencia actual de objeto” para identificar este tipo de eventos y, así, denotar la imposibilidad material en la que se encuentra el juez de la causa para dictar alguna orden que permita salvaguardar los intereses jurídicos que le han sido encomendados.

Sobre el particular, se tiene que éste se constituye en el género que comprende el fenómeno previamente descrito, y que puede materializarse a través de las siguientes figuras: (i) “hecho superado”, (ii) “daño consumado” o (iii) de aquella que se ha empezado a desarrollar por la jurisprudencia denominada como el acaecimiento de una “situación sobreviniente7” (Negrita propia del texto).

Con base en lo anterior, el Tribunal Constitucional ha sostenido que el hecho superado obedece a lo regulado en el artículo 26 del Decreto Ley 2591 de 1991, atinente a la cesación de la actuación impugnada, la cual se materializa cuando en el trámite de una acción de tutela se demuestra que la autoridad demandada ha realizado las acciones necesarias para eliminar la vulneración de los derechos fundamentales.

Para la Corte Constitucional, la “(…) primera de estas figuras [hecho superado], regulada en el artículo 26 del decreto 2591 de 1991, comprende el supuesto de hecho en el que, entre el momento en que se interpone la demanda de amparo y el fallo, se evidencia que, como producto del obrar de la entidad accionada, se eliminó la vulneración a los derechos fundamentales del actor, esto es, tuvo lugar la conducta solicitada (ya sea por acción o abstención) y, por tanto, (i) se superó la afectación y (ii) resulta inocua cualquier intervención que pueda realizar el juez de tutela para lograr la protección de unos derechos que, en la actualidad, la accionada ha dejado de desconocer (…)”8.

Por lo tanto, para la aplicación del hecho superado resulta irrelevante determinar si la eliminación de la vulneración de los derechos fundamentales ocurre antes o después del fallo de primera instancia, lo que indica que el juez podría optar por analizar de fondo la conducta de la autoridad demandada, para determinar si en todo caso se vulneraron o no los derechos fundamentales.

De tal modo, que, aunque la vulneración de los derechos fundamentales se supere antes del pronunciamiento judicial de primera o segunda instancia, se ha destacado que no es perentorio para el fallador de instancia pronunciarse sobre la conducta desplegada por la autoridad demandada, para formular un 8 Sentencia T-481 del 1.09.16 M.P. Carlos Bernal Pulido Demandante: Eciebel Antonio Cano García Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04190-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co juicio de reproche, en caso de que sea necesario, y advertir sobre la no repetición de la conducta lesiva de los derechos afectados.

Así lo ha indicado la Corte Constitucional: “En estos casos, “no es perentorio para los jueces de instancia, aunque sí para Corte en sede de Revisión,9 incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo puede hacerlo, sobre todo si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera”.

Según la jurisprudencia de la Corte, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo, es decir que se demuestre el hecho superado” Pero en sede de revisión, la Corte Constitucional sí se debe pronunciar para formular un juicio de reproche, si ello hay lugar.

Sobre el particular, la Alta Corporación en cita ha dicho lo siguiente: “Se está frente a un hecho superado cuando durante el trámite de amparo las acciones u omisiones que amenazan al derecho fundamental desaparecen por la satisfacción de la pretensión que sustenta la acción de tutela, por lo que la orden a impartir por parte del juez constitucional pierde su razón de ser, pues que el derecho ya no se encuentra en riesgo10.

No obstante lo anterior, esta Corporación ha señalado que puede adelantar el estudio del asunto sometido a su conocimiento, pues le corresponde en sede de revisión, determinar el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita, pronunciarse sobre la vulneración invocada en la demanda conforme al artículo 24 del Decreto 2591 de 1991 y determinar si, con atención de las particularidades del caso, procede el amparo de la dimensión objetiva de los derechos conculcados.

Dicho análisis puede comprender: i) observaciones sobre los hechos del caso estudiado; ii) llamados de atención sobre la situación que originó la tutela; iii) el reproche sobre su ocurrencia y la advertencia sobre la garantía de no repetición; y iv) la posibilidad de adoptar las medidas de protección objetiva”. El daño consumado se produce cuando la vulneración del derecho fundamental que se pretendía evitar se materializa con posterioridad a la interposición de la acción de tutela.

Al respecto, ha sostenido el Tribunal Constitucional: “la segunda de las figuras referenciadas [daño consumado], consiste en que a partir de la vulneración ius-fundamental que venía ejecutándose, se ha consumado el daño o afectación que con la acción de tutela se pretendía evitar, de forma que ante la imposibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez de tutela dé una orden al respecto”.

Demandante: Eciebel Antonio Cano García Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04190-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto a la situación sobreviniente, caso en el cual la vulneración de los derechos fundamentales cesa luego de la interposición de la acción de tutela, pero por una circunstancia que no se encuadra en los conceptos de daño consumado y hecho superado.

La Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente sobre este supuesto de hecho para declarar la carencia actual de objeto: “El hecho sobreviniente ha sido reconocido tanto por la Sala Plena como por las distintas Salas de Revisión. Es una categoría que ha demostrado ser de gran utilidad para el concepto de carencia actual de objeto, pues por su amplitud cobija casos que no se enmarcan en los conceptos tradicionales de daño consumado y hecho superado.

El hecho sobreviniente remite a cualquier ‘otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto caiga en el vacío’. No se trata entonces de una categoría homogénea y completamente delimitada” (Negrita y subrayado fuera del texto). 2.5 Caso concreto La parte actora cuestiona los autos del 5 de marzo de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B en el cual se decretó medida cautelar de suspensión provisional de la resolución No. 01706 de 2002 que reconoció pensión de jubilación al señor Eciebel Antonio Cano García y del 26 de agosto de 2021, del Consejo de Estado Sección Segunda – Subsección B que en segunda instancia confirmó la decisión anterior, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana, a la seguridad social y a la protección reforzada de los adultos mayores y de las personas en situación de vulnerabilidad manifiesta.

En primera instancia la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, en providencia del 26 de agosto de 2022, declaró improcedente el amparo por no cumplir los requisitos adjetivos de inmediatez y subsidiariedad. No obstante observa la Sala que en el curso de la primera instancia, ocurrió un hecho que tiene incidencia determinante en las pretensiones formuladas por el actor en la acción de tutela.

Revisado el aplicativo de SAMAI, se observa que el 14 de julio de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, profirió sentencia anticipada de primera instancia manifestando lo siguiente: “teniendo en cuenta que el señor Cano García contaba con más de 20 años de servicios públicos y acreditó sus 55 años de edad al 6 de agosto de 2002, tiene derecho a que le reconozca y liquide la pensión de jubilación, en los términos de la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es Demandante: Eciebel Antonio Cano García Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04190-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decir, al faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión a la fecha de la vigencia de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación es el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE, tal como lo señaló la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2018.

En consideración a lo anteriormente esbozado, se declarará la nulidad parcial de la Resolución Nº 01706 del 27 de diciembre de 2002, por medio de la cual se le reconoció al señor Eciebel Antonio Cano García pensión vitalicia de jubilación y, en su lugar, FONPRECON deberá reconocer y liquidar la pensión de vejez al demandado, conforme a la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin lugar a pago del retroactivo, en la medida en que actualmente está percibiendo la pensión de jubilación”.

Por lo anterior, al proferirse sentencia de primera instancia el día 14 de julio de 2022, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho – lesividad - instaurado por FONPRECON, la medida cautelar de suspensión provisional, emitida y confirmada en los autos cuestionados por el señor Cano García, cesó en sus efectos, por cuanto en dicho pronunciamiento, se dilucidó el régimen pensional aplicable y cuyas normas eran objeto de controversia.

En consecuencia, se configura la carencia actual de objeto por situación sobreviniente al existir otra circunstancia que determinó la normatividad aplicable al caso concreto del señor Eciebel Antonio Cano García, y, por tanto, cualquier orden que imparta este juez constitucional relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no habrá de surtir ningún efecto.

Lo anterior debido a que, como se expuso, hubo un pronunciamiento de primera instancia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que conllevó a la interposición de esta tutela, fallo que si bien es del 14 de julio de 2022 y la acción de amparo es del 2 de agosto de la misma anualidad, la notificación del mismo solo se efectuó hasta el 9 de agosto de 2022, es decir con posterioridad dicha interposición. Como quiera que las providencias cuestionadas por el actor ya no están surtiendo efectos jurídicos, el juez constitucional queda en imposibilidad de emitir cualquier orden frente a la decisión adoptada por las autoridades demandadas, al resolver la medida cautelar.

Ante el hecho sobreviniente consistente en la sentencia que accedió en primera instancia a las pretensiones formuladas por FOMPRECOM, no resulta procedente asumir el estudio de la afectación que el actor pretendía evitar. Demandante: Eciebel Antonio Cano García Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-04190-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6.

Conclusión La Sala revocará la decisión de primera instancia que declaró improcedente la solicitud, para en su lugar declarar la carencia actual de objeto por situación sobreviniente. III. DECISIÓN: Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 26 de agosto de 2022, proferida por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, que declaró improcedente la presente acción de tutela, para en su lugar declarar la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMTIR dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”