11001031500020230467900 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 6 de octubre de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04679-00 Demandante: Liz Arebella Álvarez González Demandado: Tribunal Administrativo de Huila Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Relevancia constitucional Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia de segunda instancia confirmatoria de la decisión de primer grado que negó las pretensiones de la demanda dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Liz Arebella Álvarez González contra el Tribunal Administrativo de Huila. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 28 de agosto de 2023, Liz Arebella Álvarez González, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Huila, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia, así como de los principios de seguridad jurídica y (se trascribe) “perpetuatio jurisdictionis[,] desconocimiento del precedente vertical” y situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, con ocasión de la Sentencia de 20 de junio de 2023, proferida por la autoridad accionada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 41001-33-33-002-2022-00189-01. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04679-00 Demandante: Liz Arebella Álvarez González Demandado: Tribunal Administrativo de Huila Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 12 2. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA en la sentencia proferida el día 6/20/2023, en el expediente rad.

No. 41001333300220220018901, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, del accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales por parte del accionado. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: exp.

T-6.736.200, exp. T-5904426 y otros, exp. T-7.182.312 y otros, 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16), 76001-23-31-000-200900867-01, No. Interno: 4854-2014, 11001-03-15-000-2018-04617-01, 11001-03-15-000-2018- 04679- 01, 11001-0315-000-2018-03499-01, 08001 23 33 000 2014 00173-01 (1688-16), 08001-23-33-000-2014-00208-01, 08001-23-31-000-2014-00254-01 (4960-2017), 08001-23-33-000-2014-00132-01, 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017), 08001-23-33-000-2015-00331-01, 19001-23-33-000-2015-00445-02(0483- 20), 08001- 23-33-000-2014-01127-01 (1002-2021), 40001-23-40-000-2017-00134-01 (2208- 2020), 080001-23-40-000-2015-90008-01 (2387-2020), 080001-23-40-000-2014- 90022-01 (5154-2016), 080001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021), 080001-23- 33- 000-2015- 00075-01 (2660-2020), 76001-23-33-000-2013-00756-01 (2224-2020), 080001-23-40-000-2017-00795-01 (2659-2020), 47-001-23-33-000-2019-00359-01 (4004-2021), 47-001-23-33-000-2019-00376-01 (4462-2021), 08001-23-33- 000-2015- 00509-01 (2140-2020), 08001-23-33-000-2015-90124-01 (2394-2020), 76001-23-31- 000-2012-00212-02 (4470-2021), 47001-23-33-000-2018-0231-01 (0871-2020). 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Liz Arebella Álvarez González trabaja como docente oficial y se vinculó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) después de 1990, por lo que, a su juicio, le debían reconocer y pagar las cesantías bajo el régimen anualizado. 5. 2) El 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional no consignó al FOMAG las cesantías por los servicios que prestó la señora Álvarez González en 2020.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04679-00 Demandante: Liz Arebella Álvarez González Demandado: Tribunal Administrativo de Huila Referencia: Acción de tutela. Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 12 6. 3) El 5 de agosto de 2021, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. 7. 4) La solicitud no fue resuelta por la Secretaría de Educación de Huila, por lo que, la señora Álvarez González presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para (se trascribe): “declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 6 de noviembre del 2021”, tras considerar que se desconoció la norma aplicable al caso en concreto, a saber, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, junto con el principio de favorabilidad. 8. 5) Mediante Sentencia de 14 de diciembre de 2022, el Juzgado 2 Administrativo de Neiva declaró la existencia del acto ficto o presunto, y negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión, indicó que a los docentes oficiales no se les aplicaba la Ley 50 de 1990, para efectos de las cesantías y sus intereses, pues, les era aplicable el régimen excepcional de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, el cual no establece el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por falta de consignación de las cesantías y los intereses de estas.

Adicionalmente, mencionó que la Sentencia SU-98 de 2018 se profirió en un medio de control promovido por una persona no afiliada al FOMAG, por lo tanto, los sustentos facticos y jurídicos eran disimiles. 9. 6) La anterior decisión fue apelada por el demandante, quien consideró que no sólo la ley sino la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, tanto de 2021 como de 2022, contemplaron la aplicación, de manera pacífica, de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, en igualdad de condiciones al resto de empleados públicos. 10. 7) En Sentencia de 20 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo de Huila confirmó la sentencia apelada, tras indicar que el precedente del Consejo de Estado citado no constituía precedente unificador de carácter vinculante y que la Sentencia SU-98 de 2018 no resultaba aplicable y, por ende, se apartaba de la misma, porque: a) no había lugar a acudir al principio de favorabilidad, toda vez que la sanción moratoria no estaba contemplada en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 para los docentes, quienes tenían un régimen especial, y b) si se acudía al régimen general se afectaba el principio de inescindibilidad normativa. 11.

Frente a los intereses de las cesantías, precisó que como la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998 de FOMAG, establecieron como fecha para Radicación: 11001-03-15-000-2023-04679-00 Demandante: Liz Arebella Álvarez González Demandado: Tribunal Administrativo de Huila Referencia: Acción de tutela. Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 12 su pago, el mes de marzo del año siguiente a su causación, y el 31 de marzo de 2021 se pagó dicho concepto, no se incurrió en mora alguna. 12.

Como fundamento de la vulneración, la parte actora indicó que el Tribunal accionado incurrió en violación directa de la Constitución por: (1) la no aplicación del principio de favorabilidad y, con ello, el desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Política; y (2) la falta de reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación del auxilio de cesantías en el respectivo fondo.

Cargo que, además, adujo, se encuadraba en un defecto sustantivo. 13. Señaló, igualmente, que se desconoció el precedente, toda vez que, tanto la Corte Constitucional2 como el Consejo de Estado3, reconocieron a favor de los docentes oficiales el derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantías, es decir, aplicaron las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad y la ausencia de regulación. Incluso, citó providencias de tribunales y juzgados administrativos en las que también se reconoció ese derecho. 14.

Manifestó que hubo una interpretación restrictiva sobre la aplicación de la sanción moratoria por parte del Tribunal Administrativo de Huila en la decisión reprochada, puesto que (se trascribe) “a los maestros deben tratarse en igualdad de condiciones, que al resto de empleados públicos del país4”. En esa medida indicó que, el Ministerio de Educación Nacional debía consignar las cesantías al FOMAG antes del 15 de febrero de cada anualidad, so pena de incurrir en mora. 15.

Así las cosas, frente a los argumentos del tribunal demandado de que no existía norma jurídica que contemplara la sanción moratoria, ni un precedente consolidado que obligara a acatarlo, precisó que la Ley 50 de 1990 se aplicaba a los docentes por disposición expresa de las Ley 91 de 1989 y 344 de 1996, y los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2 Sentencias de Unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019, SU-41 de 2020. 3 Sentencias de 6 de agosto de 2020, Rad.

No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16); 24 de enero de 2019, Rad. No. 76001-23-31-000- 2009-00867-01, No. Interno: 4854-2014; 29 de julio de 2019, Rad. No. 11001-0315-000- 2018-03499-01; 2 de diciembre de 2019, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-00173-01 (1688-16); 10 de junio de 2020, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, Rad.

No. 08001-23-31-000- 2014-00254-01 (4960- 2017); 12 de noviembre de 2020, Rad. No. 08001-23-33-000- 2014-00132-01; 17 de junio de 2021, Rad. No. 08001-23- 31-000-2014-00815-01 y Rad. No. 08001-23-33-000-2015-00331-01; 4 de noviembre de 2021, Rad. No. 19001-23-33- 000- 2015-00445-02(0483- 20); 25 de noviembre de 2021, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-01127-01 (1002- 2021) y Rad.

No. 40001-23-40-000-2017-00134-01 (2208-2020); 11 de noviembre de 2021, Rad. No. 080001-23-40- 000-2015- 90008-01 (2387-2020) y Rad No. 080001-23-40-000- 2014-90022-01 (5154- 2016); 20 de enero de 2022, Rad No. 080001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021); 28 de abril de 2022, Rad. No. 76001-23-33-000- 2013-00756-01 (2224- 2020); 9 de mayo de 2022, Rad.

No. 080001-23-40-000-2017- 00795-01 (2659-2020); 19 de mayo de 2022, Rad. No. 47-001-23-33- 000-2019-00359-01 (4004-2021); 1 de julio de 2022, Rad. No. 47-001-23-33- 000-2019- 00376-01 (4462- 2021); 22 de agosto de 2022, Rad. No. 08-001-23-33-000- 2015-00509-01 (2140-2020); 22 de septiembre de 2022, Rad. No. 08-001-23-33-000- 2015-90124-01 (2394-2020); 19 de enero de 2023, Rad.

No. 76-001-23-31-000-2012-00212- 02 (4470-2021) y 26 de enero de 2023, Rad. No. 47001-23-33-000-2018-00231-01 (0871-2020). 4 En concordancia, expresó que (se trascribe) “(…) las cesantías anualizadas de los maestros oficiales se liquidan de la misma forma, como se liquidan a los a los empleados públicos y privados del país, la única diferencia radica en los intereses a las cesantías, los cuales, se les cancela liquidando el DTF sobre el saldo acumulado”.

Además, señaló que no se requería de una sentencia de unificación, sino de (se trascribe) “una clara aplicación del contenido de la ley, los decretos y la interpretación regularmente aceptada por el H. Consejo de Estado en torno a la materia”. 16. Adicionalmente, afirmó que la tutela tenía relevancia constitucional porque no se debatía un asunto de mera legalidad sino aspectos como la ausencia de garantía de igualdad en el trato jurídico, los principios de seguridad jurídica y confianza legítima respecto de la existencia de varias posturas de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en lo atinente a la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales, y la trasgresión del derecho a la seguridad social y al principio de favorabilidad.

En ese orden de ideas, señaló que la acción constitucional no fue interpuesta como una tercera instancia. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros5 17. El Juzgado 2 Administrativo de Neiva se opuso al amparo solicitado. Consideró que la tutela no cumplía con el requisito de relevancia constitucional, por tratarse de una discusión donde se debatían aspectos de índole legal (Leyes 50 de 1990 (articulo 99) y 52 de 1975, y Decreto 1176 de 1991), en esa medida, advirtió que lo que pretendió la accionante fue convertir el amparo constitucional en una instancia adicional. 18.

Finalmente, precisó que los pronunciamientos jurisprudenciales relacionados por la parte actora fueron analizados en el fallo de primera instancia del proceso ordinario, cosa distinta era que la demandante hiciera una interpretación sesgada y parcializada de estos, sin tener en cuenta que no se enmarcaba en su caso y que el Consejo de Estado dispuso que a los docentes oficiales no se les aplicaba la Ley 50 de 1990.

Además, indicó que los fallos proferidos por los tribunales administrativos y otros despachos judiciales no constituían precedente judicial. 19. La Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, destacó que la modalidad de administrar los recursos para el pago de cesantías en cuentas individuales correspondía exclusivamente a las entidades administradoras creadas por la Ley 50 de 1990 y no al FOMAG, creado por la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja, por lo que en este último evento no podría configurarse la sanción moratoria. 5 Mediante Auto de 30 de agosto de 2023, el despacho ponente resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado al Tribunal Administrativo de Huila, y (3) vincular al Juzgado 2 Administrativo de Neiva, al Departamento de Huila, al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como terceros interesados en el proceso.

Afirmó que hubo una indebida interpretación de la jurisprudencia por parte del accionante, ya que las circunstancias fácticas del caso que resolvió la Corte Constitucional en la Sentencia SU-98 de 2018 de la Corte Constitucional no correspondían a las suyas y, además, los pronunciamientos del Consejo de Estado decidieron casos en donde las pretensiones no prosperaron por estar prescritas. 21.

Por lo expuesto, manifestó que no existió vulneración de los derechos fundamentales y, en consecuencia, solicitó que se declarara improcedente la tutela de la referencia y se le desvinculara de esta. 22. El departamento de Huila rindió informe en el que señaló que no se vulneraron los derechos fundamentales de la accionante, comoquiera que el asunto debatido era de trascendencia económica y legal, y ya había sido resuelta en sede ordinaria.

Finalmente, solicitó su desvinculación de la presente acción constitucional, toda vez que, no tiene competencia para efectuar consignación o pago de cesantías a la cuenta individual de los docentes. 23. El Ministerio de Educación y el Tribunal Administrativo de Huila guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de derechos 2.2 Solicitudes de desvinculación. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Conclusión. 2.1. Identificación de derechos 24. Pese a que la parte actora señaló en su solicitud de amparo como violados varios derechos y principios constitucionales, esta Sala detendrá su estudio en el derecho al debido proceso, comoquiera que la presunta vulneración de las garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial y, en tal sentido, cobra relevancia estudiar si fue lesionado este derecho durante el desarrollo del trámite judicial ordinario.

Asimismo, la presunta vulneración de los demás derechos invocados fue presentada como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existiría razón suficiente para conceder el amparo. 2.2. Solicitud de desvinculación 25. En relación con las solicitudes de desvinculación de la Fiduprevisora SA, en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, y el departamento de Huila, la Sala las negará porque su Radicación: 11001-03-15-000-2023-04679-00 Demandante: Liz Arebella Álvarez González Demandado: Tribunal Administrativo de Huila Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 12 vinculación se hizo en calidad de terceros interesados en el proceso y la eventual decisión de amparo de los derechos fundamentales que reclama la parte actora podría llegar a tener incidencia en el proceso ordinario en el que actuaron. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial6 26. La Sala considera que no se superó el requisito de relevancia constitucional. 27. Para la Corte Constitucional, la relevancia constitucional protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales.

En consecuencia, el juez debe analizar (se trascribe): “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental; (ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales” 7. 28.

Además, ha sostenido que, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales8. 29. En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela9 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto 6 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 7 Corte Constitucional, Sentencias SU 573 de 2019, SU 128 de 2021 y SU 215 de 2022. 8 Ibidem. 9 Consejo de Estado.

Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-04679-00 Demandante: Liz Arebella Álvarez González Demandado: Tribunal Administrativo de Huila Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 12 de obtener una nueva instancia10;y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad11. 30. De la revisión del escrito de tutela, la Sala evidenció que el accionante (1) no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuales este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) pretendió revivir un debate propio del juez natural.

Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. 31. Lo anterior obedece a que, si bien, la parte actora refirió que la cuestión discutida era de relevancia constitucional, en razón a que (se trascribe) “al no tener los docentes la garantía de la prestación claramente vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional”, lo cierto es que tal argumento no resulta suficiente para explicar por qué es necesaria la intervención del juez de tutela, por ser la aplicabilidad de la sanción moratoria, prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a docentes oficiales afiliados al FOMAG, un asunto económico y de mera legalidad. 32.

Además, aunque la parte accionante encuadró sus reparos en varios defectos, la Sala evidenció que reiteró los mismos argumentos que expuso en el proceso ordinario, concretamente, en la demanda12 y en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia de 14 de diciembre de 202213. Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un 10 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 11 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 12 “Tanto el Honorable Consejo de Estado, como la Corte Constitucional, no habían tenido la oportunidad de pronunciarse, antes del año 2018 de MANERA UNIFICADA sobre la aplicabilidad o no del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, habiendo encontrado que no existe ninguna razón para que una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG, pues el régimen de cesantías de los docentes y los demás servidores públicos del país es exacto, de hecho, el cambio de régimen retroactivo a régimen anualizado, fue efectuado desde el 29 de diciembre de 1989 a los maestros, cuando el resto de servidores públicos del país fue realizado un año con posterioridad.

(…) A partir del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, se establece el régimen anualizado de cesantías para los servidores públicos del orden nacional e incluso claramente se determina QUE SIN IMPORTAR LO QUE EXPRESE LA LEY 91 DE 1989 (…). Así mismo procedió la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017 (…) precisó que los docentes oficiales hacen parte de la categoría de empleados públicos(…), concluyendo entonces que les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial y específicamente advirtió, que cuando el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de las cesantías de los docentes oficiales se rige por la normatividad vigente y aquellas que se expidan en el futuro para los empleados públicos del orden nacional, se refiere a la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, así como a la ley 50 de 1990 y ley 344 de 1996, que resultan aplicable a toda categoría de empleado público nacional o territorial, incluyendo entonces claramente a los docentes, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de sus destinatarios, la sanción por el pago tardío de las cesantías ya sea por: 1.

Su inoportuna consignación antes del 15 de febrero de cada año, 2. El no pago de intereses antes del 30 de enero de cada año o, 3. La demora en su reconocimiento y pago cuando ha sido solicitado su acumulado para ser utilizado para compra de vivienda, pago de sus estudios o pago de hipoteca, como lo contempla la utilización de las misma en la ley”.

Páginas 1 a 34 de la demanda del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 41001-33-33-002-2022-00189-01. 13 “(…) la parte demandante presentó recurso de apelación, al señalar que los docentes tienen derecho a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en virtud de la sentencia SU – 098 de 2018 de la Corte Radicación: 11001-03-15-000-2023-04679-00 Demandante: Liz Arebella Álvarez González Demandado: Tribunal Administrativo de Huila Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 12 aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. 33. Tales argumentos fueron abordados y resueltos por el Tribunal Administrativo de Huila, el cual confirmó la sentencia apelada, tras concluir que (se trascribe): “ Se confirmará la sentencia de primera instancia, pues la demandante, en su condición de docente oficial y al encontrarse afiliada al FOMAG, le es aplicable el régimen especial de cesantías previsto en las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003 y por ende, la entidad demandada no está obligada a consignar las cesantías de manera individual a la demandante cada año y no existe sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales como lo dispone el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y tampoco a reconocer la indemnización que contempla la Ley 52 de 1975.

(…) No existe un criterio unificado al interior del órgano de cierre de esta jurisdicción y en los casos en los que se ha accedido a la sanción moratoria deprecada corresponde a asuntos con otros supuestos fácticos, pues la Sección Segunda por favorabilidad ha estimado viable beneficiarlos con esa penalidad; la Sección Tercera, ha declarado improcedente el amparo constitucional (por incumplimiento del requisito general de relevancia constitucional) solicitado por aquellos a quienes en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se les han negado las súplicas; y la Sección Quinta, también en acción de tutela, concluyó que los docentes, al ser excluidos por el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, para el reconocimiento de la sanción moratoria en cita, deben acreditar: (i) haberse vinculado al nivel territorial desde el 31 de diciembre de 1996, y (ii) estar afiliado a un fondo privado de cesantías.

(…) Para resolver tal recurso, la Sala pone de presente que conforme el marco normativo y jurisprudencial expuestos en el acápite anterior, es claro que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, encargado de las prestaciones sociales de los docentes.

Que los recursos del Fondo se descuentan directamente de aquellos destinados en el Sistema General de Participaciones para educación y de los que aporte adicionalmente la Nación. Adicionalmente, que los docentes son afiliados forzosos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que la liquidación y forma de pago de sus prestaciones sociales, entre ellas las cesantías, se regula según la Ley 91 de 1989, estatuto que no señaló términos para la consignación ni para el pago de las cesantías y en consecuencia, tampoco reguló la sanción moratoria para el caso en que tales actuaciones no se realicen, como si lo hizo el legislador para el caso de los servidores públicos en general, mediante las Constitucional, la cual ha sido acatada por el Consejo de Estado.

(…) Los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derechos, de la misma forma que los demás servidores. Públicos, a que sus prestaciones sean canceladas en tiempo (…) La aplicación de la norma general del artículo 99 de la ley 50 de 1990, no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio.

(…) Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

(…) Allegó una serie de sentencias dictadas por el Consejo de Estado, que señalan que es procedente aplicar la Ley 50 de 1990 al personal docente oficial.”.” Páginas 1 a 22 de la decisión enjuiciada. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04679-00 Demandante: Liz Arebella Álvarez González Demandado: Tribunal Administrativo de Huila Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 10 de 12 Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y extensivo a los docentes oficiales, pero solo para el caso de la sanción por el pago tardío de las cesantías, no para el caso de la consignación anual de las mismas prevista en la Ley 50 de 1990.

Ahora bien, el sistema creado por conducto del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, previó la liquidación anual del auxilio de cesantías y su consignación antes del 15 de febrero de cada año en las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías; so pena, de la sanción por incumplimiento de dicha obligación, a razón de un día de salario por cada día de retardo, régimen en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, en consonancia con el Decreto 1852 de 1998, fue extendido a todos los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir de 1996 que se afiliaran a los fondos privados de cesantías creados por la Ley 50 de 1990.

Sin embargo, contrario a lo señalando por la parte actora y recurrente, la Sala encuentra que en esa extensión normativa no se incluyeron los docentes oficiales; en razón que estos se encuentran afiliados al fondo dependiente del Ministerio de Educación Nacional (FOMAG) y porque para esos efectos, cuentan con el régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989.

En ese orden, pretender aplicar, so pretexto de la favorabilidad, el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al régimen especial de docentes oficiales, que en la materia se rigen por el artículo 15 de la referida Ley 91 de 1989, sería crear un tercer régimen no previsto por el legislador y violentar el principio de inescindibilidad de la Ley.

(…) De esta manera, la Sala no acoge el cargo relacionado con el presunto desconocimiento del precedente constitucional de la sentencia SU-098 de 2018, pues tal y como lo señaló el a quo, dicha sentencia no es aplicable al caso concreto en la medida que no guarda identidad fáctica con el que aquí se examina, si se tiene en cuenta que en esa oportunidad la Corte analizó la aplicación de la Ley 50 de 1990 pero por la omisión de las entidades territoriales en la afiliación de los docentes al FOMAG, que fueron vinculados en provisionalidad y que habían culminado su vinculación laboral.

(… ) Ahora, en lo que atañe a la no aplicación de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 por la consignación tardía de los intereses a las cesantías a los docentes, la Sala acoge el planteamiento de la sentencia de primera instancia, toda vez que la citada norma es aplicable a los trabajadores particulares, calidad que no goza la demandante, pues se reitera, los docentes oficiales ostentan un régimen especial en materia de liquidación de los intereses anuales causados por concepto de cesantías contemplado en el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para quienes el citado Acuerdo 39 de 1998.14” 34.

En virtud de lo anterior, debe señalarse que no se evidenció la necesidad de la intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue resuelto por el juez natural, quien se pronunció sobre los reparos que formuló la parte actora contra la sentencia apelada. En ese orden, se reitera que lo pretendido por la accionante fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional, pese a que el juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento normativo y jurisprudencial, dejó claro que la sanción moratoria, prevista en la Ley 50 de 1990, por la consignación extemporánea de cesantías anualizadas o de sus intereses, no cobijaba a los docentes oficiales, determinación que lo llevó a apartarse de la Sentencia SU-98 de 2018 de la Corte Constitucional. 14 Páginas 11 a 32 de la sentencia enjuiciada.

Así las cosas, se recuerda que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario. En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante.

Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional15. 2.4. Conclusión 36. Para la Sala, existen razones suficientes para tener por no cumplido el requisito de relevancia constitucional y, en consecuencia, se abstendrá de estudiar los demás requisitos y declarará la improcedencia de la tutela. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación formuladas por la Fiduprevisora SA y el Departamento de Huila, por lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de tutela solicitado por Liz Arebella Álvarez González, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin16. 15 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018. 16 secgeneral@consejodeestado.gov.co.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA