www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 76001-23-33-000-2018-01048-01(2078-2022) Demandante: Ana Oliva Aguirre Ocampo Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP1 Tema: Resuelve apelación de auto que negó llamamiento en garantía. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la UGPP, contra la decisión proferida en audiencia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 8 de julio de 2021, que negó el llamamiento en garantía solicitado; previos los siguientes: I.

ANTECEDENTES 1.1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 del CPACA, por conducto de apoderada judicial, la señora Ana Oliva Aguirre Ocampo presentó demanda contra la UGPP. Para el efecto, formuló, entre otras, las siguientes pretensiones: «(…) se DECLARE lo siguiente: 1.

Que son nulas las Resoluciones Nos.RDP 008125 del 28 de febrero del 2018 "Por la cual se resuelve la solicitud de mi mandante negándole la solicitud de la Revisión de la Liquidación de la Pensión realizada en la Resolución RDP 031108 DEL 02 DE AGOSTO DE 2017"; de la Resolución RDP 012796 del 12 de abril de 2018 Por la cual se resolvió un recurso de reposición contra la resolución RDP 008125 del 28 de febrero de 2018* y de la Resolución RDP 018500 del 23 de mayo de 2018 'Por la cual se resuelve un recurso de apelación contra la resolución RDP 008125 del 28 de febrero de 2018" (…) 2.

Que, como consecuencia de la NULIDAD DECLARADA por ilegalidad de los ACTOS ADMINISTRATIVOS acusados, se CONDENE A LA 1 En adelante UGPP. 2 SAMAI, Radicación: 76001-23-33-000-2018-01048-00, índice 0002, Actuación: «Expediente digital». Radicado: 76001-23-33-000-2018-01048-01 Número Interno: 2078-2022 Demandante: Ana Oliva Aguirre Ocampo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL -UGPP (…) a que Efectúe la Revisión de la liquidación realizada en la Resolución RDP 031108 DEL 02 DE AGOSTO DE 2017" mediante la cual se reconoció una PENSION POS-MORTEM de Jubilación por aportes al señor CAÑAS FRANCO HAINER (Q.E.P.D.) a favor de la señora ANA OLIVIA AGUIRRE OCAMPO Identificada con la c.c. No. 29.867.423 de Tuluá en su calidad de compañera, (…) la que no fue liquidada por la UGPP aplicando el Régimen Especial que le cobijaba al causante en vida y que tenía derecho al momento de su deceso ya que lo cobijaba la etapa de Transición que consagra la ley 100 de 1.993 art, 36 (…)»3 Como hechos que sustentan las pretensiones, en la demanda se expuso que: • Mediante la Resolución No. RDP 031108 del 2 de agosto de 2017, la UGPP reconoció y ordenó el pago post-mortem de una pensión de jubilación por aportes en favor de la actora, con ocasión del fallecimiento su compañero permanente el señor Jainer Cañas Franco. • Al momento de la muerte del cotizante, quien había laborado más de 10 años en la Procuraduría General de la Nación, reunía los requisitos en tiempo y edad de servicio, del régimen especial previsto en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, haciéndose beneficiario del régimen del transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. • La demandante presentó solicitud de revisión de la liquidación de la pensión post-mortem por ella sustituida.

Petición que fue resuelta de manera negativa mediante la Resolución No. RDP 8125 del 28 de febrero de 2018, confirmada por las Resoluciones No. RDP 012796 del 12 de abril de 2018 y No. RDP. 018500 del 23 de mayo de 2018. 1.2. Llamamiento en garantía El apoderado de la demandada UGPP, solicitó la vinculación como llamado en garantía a la Rama Judicial – Dirección Nacional de Administración Judicial4, con fundamento en que: Si se ordena la reliquidación de la mesada pensional de la demandante, se incluirán factores salariales no tenidos a consideración por la UGPP para reconocer dicha prestación. En la liquidación de la pensión post-mortem de la señora Ana Oliva Aguirre Ocampo por parte de CAJANAL hoy UGPP, se tuvieron en cuenta los factores salariales sobre los cuales el empleador realizó aportes.

Por lo que, siendo el empleador quien tiene el poder de determinar sobre qué pagos y factores aporta, solo respecto de ellos CAJANAL hoy UGPP liquida y 3 Transcripción realizada incluidos los errores que allí aparecen. 4 En adelante Rama Judicial. Radicado: 76001-23-33-000-2018-01048-01 Número Interno: 2078-2022 Demandante: Ana Oliva Aguirre Ocampo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 reconoce la pensión. De modo que, la UGPP no está obligada a reliquidar pensiones o reconocer prestaciones con fundamento en factores salariales sobre los cuales no se efectuaron aportes.

Entonces, el empleador determinó con su actuar la expedición de los actos administrativos mediante los cuales la pensión fue reconocida, siendo necesaria su vinculación a la litis, a efectos de esclarecer si realizó los aportes en debida forma. 1.3. La providencia recurrida.5 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó el llamamiento en garantía acogiendo lo expuesto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en auto del 8 de abril de 2019, CP.

Rafael Francisco Suárez Vargas, concluyendo que: No puede predicarse la existencia de un vínculo contractual o legal para llamar en garantía a la Dirección Nacional de Administración Judicial - Rama Judicial, para responder por las consecuencias del fallo que se pueda dictar en contra de la UGPP, pues si bien el empleador tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, las entidades administradoras de pensiones, tienen el deber de realizar en debida forma la liquidación de las pensiones, conforme al régimen pensional aplicable a cada trabajador.

De tal forma que, al tratarse el caso concreto sobre una reliquidación pensional, es claro que la responsabilidad recae en cabeza de la administradora de pensiones UGPP, quien a su vez cuenta con la posibilidad de ordenar los descuentos por concepto de aportes o iniciar el trámite de cobro coactivo del que trata el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. 1.4.

Recurso de apelación presentado por la parte demandada El apoderado de la UGPP interpuso recurso de apelación contra la decisión, para ello alegó la existencia de una relación legal entre su representado y la Rama Judicial. Toda vez que esta última en calidad de empleadora al momento de establecer el ingreso base de cotización de los aportes al sistema de seguridad social debió incluir la totalidad de los factores salariales, tal como lo consagran los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993.

Trajo a colación el auto del 17 de agosto de 2018 emitido por el Consejo de Estado en su Sección Segunda (Subsección A) del C.P. Gabriel Valbuena Hernández, en el que, con fundamento en la obligación del empleador de pagar 5 SAMAI, Radicación: 50001-23-33-000-2014-00092-00, índice 0002, Actuación: «Expediente digital». Radicado: 76001-23-33-000-2018-01048-01 Número Interno: 2078-2022 Demandante: Ana Oliva Aguirre Ocampo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 oportunamente los aportes, se consideró válida la vinculación de la entidad encargada de realizar las cotizaciones.

Evidenciada la existencia de un derecho legal entre la UGPP y la Rama Judicial, solicitó se revoque la decisión contenida en el auto del 8 de julio de 2021, por el cual se negó el llamamiento en garantía y, en su lugar, se admita el mismo. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 125, numeral 2º - literal g, 243 numeral 6º y 244 numeral 3° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde determinar si, ¿hay lugar a admitir el llamamiento en garantía realizado por la UGPP, a la Rama Judicial en este proceso donde se pretende la reliquidación de la pensión de jubilación post mortem reconocida a favor de la parte demandante? Para ello se abordará el estudio de los siguientes aspectos: 2.3.

El llamamiento en garantía. 2.4. Caso concreto. 2.3. Llamamiento en garantía El llamamiento en garantía es una figura procesal que permite a las partes, vincular a un tercero con interés en el proceso, llamado en garantía, a quien, en caso de una sentencia condenatoria, podrá exigírsele una indemnización por el perjuicio causado o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer el llamante en cumplimiento de dicha providencia. Esta intervención procesal, halla fundamento en la existencia de una vinculación legal y contractual, entre el llamante y el llamado.

Tratándose entonces de una relación sustancial entre ambos, y que tiene por objeto que “el tercero llamado en garantía se convierta en parte del proceso, a fin de que haga valer dentro del mismo proceso su defensa acerca de las relaciones legales o contractuales que lo obligan a indemnizar o a rembolsar”,6 acudiendo como auxiliar del llamante y en defensa de su obligación legal o contractual.

El artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: 6 MORALES Molina Hernando, Curso de derecho procesal civil. Editorial ABC, undécima edición, pág. 258. Bogotá. 1991 Radicado: 76001-23-33-000-2018-01048-01 Número Interno: 2078-2022 Demandante: Ana Oliva Aguirre Ocampo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 «ARTÍCULO 225.

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación.» Norma que preceptúa como requisitos de la solicitud de llamamiento: i) el nombre del llamado; ii) la indicación del domicilio, o en su defecto, residencia de este; iii) los hechos en los que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que este invoque; y iv) la dirección de notificaciones del llamante.

En atención al tercer requisito, se ha dicho por esta Sección, en reiteradas ocasiones que el llamante debe exponer los hechos en los que se basa el llamamiento y los fundamentos jurídicos que lo soportan, afirmando con «claridad cuál es el sustento legal o contractual que lo relaciona directamente con aquel que pretende llamar, para así, poder determinar su procedencia».7 Resultando indispensable para la admisión de la figura, que además del cumplimiento de los requisitos de forma, se precise y acredite, la relación legal y contractual con el llamado, sobre la que soporta la vinculación del tercero al proceso.

De forma que, si no se encuentra en el expediente acreditada esta relación, no puede haber lugar al llamamiento en garantía. Con arreglo a ello, esta Subsección, en auto de 7 de abril de 2016, señaló que para la procedencia del llamamiento en garantía, de la solicitud se debe evidenciar «la existencia de una norma que determine que en un momento dado, un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto de que se trate, deba entrar a responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo; es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo de éste, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso».8 2.4.

Caso concreto La UGPP considera que la Rama Judicial debe ser llamada en garantía dentro del proceso de referencia; puesto que, al haber sido esta última empleadora del afiliado9, será la llamada a responder por el pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones no realizados durante la relación laboral. Al respecto la Sección Segunda ha esclarecido que: «(…) no es procedente el 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Auto del 9 de noviembre de 2023.

Radicación No. 25000-23-42-000-2020-00740-01 (1998-2023) CP. César Palomino Cortés. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Auto del 7 de abril de 2016. Radicación No. 68001-23-33-000-2013-00435-01(1720-2014). CP. William Hernández Gómez. 9 Compañero permanente de la actora, beneficiaria de la pensión postmortem.

Radicado: 76001-23-33-000-2018-01048-01 Número Interno: 2078-2022 Demandante: Ana Oliva Aguirre Ocampo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 llamamiento en garantía que haga la entidad encargada del reconocimiento prestacional a quien tiene la obligación de realizar el pago de los aportes al Sistema General de Pensiones, pues entre una y otra no existe una relación legal o contractual para solicitar su vinculación. Tal postura ha sido pacífica al interior de esta sección en los casos en donde se solicita por parte de la administradora de pensiones el llamamiento en garantía de aquel empleador que no había efectuado el pago de los aportes sobre los cuales se ordenaría la reliquidación de la pensión (…).10 Y es que, si bien los artículos 1711 y 2212 de la Ley 100 de 1993 consagran la obligación del empleador de realizar las cotizaciones que corresponde a él y su trabajador; el objeto de dicha normativa se limita a asignar obligaciones y responsabilidades al empleador, y no crea per se un vínculo legal o contractual entre este y la administradora del fondo de pensiones.

De modo que, al estar dirigido el presente medio de control a obtener una reliquidación pensional reconocida por la UGPP, el empleador es completamente ajeno a la decisión judicial de fondo. Ahora, de hallar la administradora del fondo pensional que el empleador ha incumplido el pago de los aportes pensionales, esta ostenta entre sus obligaciones ejecutar las acciones tendientes a requerir u obtener dicho pago; entre ellas la acción de cobro coactivo contenida en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Siendo evidente que es la entidad de seguridad social, en uso de sus facultades de fiscalización e investigación13, quien debe hacer efectivo el pago de los 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, auto del 26 de agosto de 2021. Radicación No. 76001-23-33-000-2017-01754-01 (2899-2020), C.P. César Palomino Cortés. En ese mismo sentido, se puede consultar el Auto del 16 de febrero de 2024, radicación No. 68001-23-33-000-2017-00423-01 (5501-2022). 11 Ley 100 de 1993.

Artículo 17. Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los Regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquéllos devenguen (…). 12 Ley 100 de 1993. Artículo 22. Obligaciones del Empleador.

El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. 13 Contenidos en la ley 100 de 1993, Artículo 53. Fiscalización e Investigación. Las entidades administradoras del régimen solidario de prestación definida tienen amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen para asegurar el efectivo cumplimiento de la presente Ley.

Para el efecto podrán: a) Verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes, cuando lo consideren necesario; b) Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para verificar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declarados; c) Citar o requerir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, para que rindan informes: d) Exigir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, la presentación de documentos o registros de operaciones, cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados; e) Ordenar la exhibición y examen de los libros, comprobantes y documentos del empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, y realizar las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de las obligaciones.

Radicado: 76001-23-33-000-2018-01048-01 Número Interno: 2078-2022 Demandante: Ana Oliva Aguirre Ocampo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 aportes adeudados por el empleador haciendo uso de las acciones contenidas en la normativa citada. Y si bien es cierto que, en auto del 17 de agosto de 2018 emitido por la Sección Segunda (Subsección A) del C.P. Gabriel Valbuena Hernández, fue encontrado procedente el llamamiento en garantía en un caso semejante.

Lo cierto es que, en la actualidad ambas subsecciones, han reiterado de manera unánime la inexistencia de una relación legal o contractual que soporte la vinculación del empleador como llamado en garantía, cuando el objeto principal del litigio se enmarque en la reliquidación de la mesada pensional por parte de las entidades de Seguridad Social14.

En consecuencia, se confirmará la decisión apelada que negó el llamamiento en garantía de la UGPP, a la Rama Judicial. En mérito de lo expuesto, la Sala de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021), proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual se negó el llamamiento en garantía de la UGPP, a la Rama Judicial.

SEGUNDO: Una vez notificada la presente decisión, DEVOLVER el expediente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para continuar con el trámite correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión del veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el artículo. 186 del CPACA. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Auto del 30 de noviembre de 2023. Radicación No. 68001-23-33-000-2017-01303-01 (3797-2023). CP. Jorge Iván Duque Gutiérrez