66001233300020160076901 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001 23 33 000 2016 00769 01 (5423-2018) Demandante: Margarita Gaviria Santa Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) contra la sentencia proferida el 15 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró parcialmente probada la excepción de prescripción. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Margarita Gaviria Santa, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en orden a que se declare la nulidad del acto administrativo 402 11752 del 15 de junio de 2016, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción 2 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00769 01 (5423-2018) Demandante: Margarita Gaviria Santa moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, a partir del momento en que vencieron los 65 días hábiles siguientes a la radicación de la reclamación de las cesantías parciales y hasta cuando se haga efectivo su pago.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó (i) condenar a la entidad demandada a pagar la sanción por la mora en la cancelación de sus cesantías parciales, conforme a lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006; (ii) ordenar el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; y (iii) disponer los ajustes de valor respecto de la condena al tenor de lo establecido en el artículo 284 del Código General del Proceso; y (iv) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado a través del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, como una subcuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial y administrativa, sin personería jurídica, y, en dicha norma, se le asignó la competencia de pagar las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

(ii) El 15 de mayo de 2012, la demandante, en su condición de docente, solicitó ante la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, las cuales se reconocieron a través de la Resolución 126 del 24 de junio de 2013, la cual fue aclarada por medio de la Resolución 268 del 9 de septiembre de 2013 y el pago tan solo se produjo el 11 de octubre de 2013, como consta en el reporte de Fiduprevisora.

(iii) Al verificar las fechas de solicitud, reconocimiento de las cesantías parciales, se advirtió que el término de 65 días para cancelarlas vencía el 22 de agosto de 2012, 3 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00769 01 (5423-2018) Demandante: Margarita Gaviria Santa es decir, que transcurrió un lapso superior al previsto en la ley, para proceder al pago; por tal razón, formuló solicitud encaminada a obtener la sanción moratoria, y, en respuesta, se expidió el acto demandado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; 10 de la ley 1437 de 2011 y 5 y la Ley 91 de 1989. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante manifestó lo siguiente: (i) La autoridad encargada del pago de las cesantías a los docentes ha estado desconociendo las normas que rigen lo relativo al pago oportuno de esa prestación. (ii) Ante tales circunstancias se expidieron las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que regularon lo concerniente al pago de las cesantías parciales y definitivas de los empleados públicos y fijaron un término de 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y 45 días siguientes, para proceder a su pago; sin embargo, la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) ha desconocido dichos términos, circunstancia que acarrea la sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

(iii) En su condición de docente, como su prestación fue reconocida con posterioridad a la Ley 91 de 1989, le aplica la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que determinan los plazos para cancelar oportunamente las cesantías y establecen una penalidad a cargo del empleador incumplido, en el equivalente a un día de salario por cada día de retraso, hasta cuando se haga efectivo el pago, disposiciones que sirven de soporte a las pretensiones deprecadas en el sub lite. 1.2.

Contestación de la demanda 4 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00769 01 (5423-2018) Demandante: Margarita Gaviria Santa La Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) a través de su apoderada, contestó la demanda1 y se opuso la prosperidad de sus pretensiones.

En síntesis, expuso lo siguiente: (i) De acuerdo con las competencias establecidas en el Decreto 2831 de 2005, el pago de las prestaciones sociales de los docentes compete al Fondo, pero la atención de la solicitud corresponde a las entidades territoriales certificadas. La norma en mención creó un procedimiento especial para el reconocimiento de las prestaciones de los docentes, en el que están definidas las etapas, términos y demás formalidades para ese fin, lo que quiere decir que aquellos están excluidos de la aplicación de las normas que rigen, de manera ordinaria, las cesantías, entre ellas, las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996, 244 de 1995 y 1071 de 2006.

(ii) En lo que respecta a la indexación de los valores que resulten de la presunta sanción, ello conllevaría una doble penalidad, que atenta contra el patrimonio estatal, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional —se cita la Sentencia C- 488 de 1996— lo que conlleva la improcedencia del pago de indexación o intereses sobre el valor adeudado por concepto de la pretensión principal de la demanda.

(iii) En razón de lo expuesto, deben prosperar las excepciones de falta de integración del contradictorio con la entidad territorial a cargo del trámite de la petición dirigida a reconocer las cesantías; ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia del demandado por falta de relación del Ministerio con la expedición del acto de reconocimiento del derecho; caducidad; prescripción; inaplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente; detrimento patrimonial del Estado; cobro de lo no debido y buena fe. 1.3.

La sentencia apelada 1 Folios 52 a 77. 5 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00769 01 (5423-2018) Demandante: Margarita Gaviria Santa El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia proferida el 15 de junio de 2018,2 declaró la prescripción parcial de la sanción moratoria pretendida, anuló el acto acusado y ordenó el reconocimiento y pago de tal penalidad por la tardanza en el pago de las cesantías definitivas a favor de la demandante, por el lapso comprendido entre el 15 de junio y el 10 de octubre de 2013, con sustento en lo siguiente: (i) Según lo probado en el expediente, es claro que la entidad demandada incurrió en mora para el reconocimiento y pago de las cesantías a favor de la demandante, pues, según la fecha de reclamación y los términos dispuestos por la ley, debió pagar la prestación, a más tardar, el 22 de agosto de 2012 y solo lo hizo el 11 de octubre de 2013, con lo cual incurrió en mora y la consecuente sanción. (ii) No obstante, como se produjo la prescripción parcial de la sanción, atendiendo la fecha de la reclamación en sede administrativa —14 de junio de 2016—, se debe declarar probada la excepción extintiva, en forma parcial y reconocer la sanción, únicamente, por el lapso comprendido entre el 15 de junio de 2013 y el 10 de octubre de 2013.

(iii) Finalmente, se condena en costas a la parte demandada, pues con las gestiones realizadas, en el curso del proceso, por el apoderado de la parte demandante, están demostradas las agencias en derecho. 1.4. El recurso de apelación La Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), por conducto de su apoderado, interpuso recurso de apelación,3 con base en los argumentos que se enuncian a continuación: (i) El Ministerio de Educación no está legitimado para actuar y responder por la 2 Folios 122 a 131. 3 Folios 136 a 139. 6 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00769 01 (5423-2018) Demandante: Margarita Gaviria Santa condena, porque no interviene para la expedición del acto ni en el reconocimiento de la prestación, en virtud del contrato de fiducia pública suscrito con la Fiduprevisora S.A. para tal efecto y de las competencias atribuidas a las entidades territoriales en el Decreto 2831 de 2005.

(ii) En todo caso, se reitera lo expuesto en la contestación de la demanda, en cuanto los términos que consagran las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, son para el pago y no penalizan el reconocimiento tardío de la prestación; además, tales disposiciones no son aplicables a los docentes. (iii) De acuerdo con lo señalado en la Ley 38 de 1989, que rige el presupuesto de las sociedades de economía mixta, todos los gastos deben contar con la respectiva apropiación presupuestal, normas que aplica en el caso de la Fiduciaria, de modo que cualquier gasto que afecte su presupuesto, debe contar con la correspondiente apropiación. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada guardaron silencio durante esta etapa procesal.4 1.6. El Ministerio Público La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó confirmar, en lo sustancial, la sentencia de primera instancia y revocar lo relativo a la imposición de la condena en costas.5 Como sustento de su postura expuso los siguientes argumentos: (i) La Corte Constitucional ha proferido sentencias, entre ellas, la C-486 de 2016, mediante la cual definió que los docentes sí son destinatarios de la Ley 1071 de 4 Folio 173. 5 Folios 164 a 172. 7 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00769 01 (5423-2018) Demandante: Margarita Gaviria Santa 2006 para la liquidación de sus cesantías parciales y definitivas.

De igual manera, el Consejo de Estado, a través de la Sentencia SUJ-012-S2 consideró que a los docentes les son aplicables las previsiones de la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias. (ii) En consideración a lo anterior, los términos para reconocer y pagar las cesantías son perentorios y la consecuencia de su incumplimiento es la sanción que, en el caso bajo análisis, fue ordenada por el a quo; sin embargo, los periodos de sanción que no se reclamaron en forma oportuna están afectados por el fenómeno de la prescripción. (iii) En lo que respecta a la condena en costas, como no se demostró que su actuar hubiera sido temerario, dilatorio o precedido de mala fe, no era viable su imposición y, por esa razón, se debe revocar lo pertinente.

La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) si los docentes pueden ser beneficiarios de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 ante la tardanza en el pago de sus cesantías parciales y si dicho incumplimiento se puede excusar en una razón de índole presupuestal;

(ii) si la Nación (Ministerio de Educación—Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) debe ser la destinataria de la condena; y (iii) si el tribunal analizó la figura de la prescripción conforme a la normativa vigente. 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores 8 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00769 01 (5423-2018) Demandante: Margarita Gaviria Santa oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»6, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»;7 con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. 6 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 7 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 9 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00769 01 (5423-2018) Demandante: Margarita Gaviria Santa El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías8, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo9.

Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada 8 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 9 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 10 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00769 01 (5423-2018) Demandante: Margarita Gaviria Santa en la aludida ley, en especial, los siguientes: […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.

Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador10.

La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales11 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto 10 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 11 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.

El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.

Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 11 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00769 01 (5423-2018) Demandante: Margarita Gaviria Santa administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta). Ahora bien, en lo que respecta a los docentes oficiales, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales12 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: 12 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 12 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00769 01 (5423-2018) Demandante: Margarita Gaviria Santa Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. [Resalta la Sala]. La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 2.3.

Hechos probados 13 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00769 01 (5423-2018) Demandante: Margarita Gaviria Santa De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: (i) El 15 de mayo de 2012,13 la demandante formuló solicitud orientada al reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, con el fin de comprar vivienda.

(ii) El 24 de junio de 2013,14 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Secretaría de Educación del departamento de Risaralda) expidió la Resolución 126 a través de la cual reconoció las cesantías parciales a favor de la señora Margarita Gaviria Santa, con destino a compra de vivienda. Dicho acto se notificó personalmente a la destinataria el 25 de junio siguiente.

(iii) El 9 de septiembre de 2013,15 la aludida autoridad expidió la Resolución 0268, por la cual aclaró la decisión anterior, en el sentido de precisar el nombre del beneficiario del valor reconocido por concepto de la prestación. (iv) El 18 de abril de 2018,16 los profesionales universitarios de la dependencia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Risaralda (Secretaría de Educación departamental) expidieron constancia en torno a la fecha en que se pusieron a disposición de la demandante los recursos que corresponden a sus cesantías parciales, así: Una vez recibida información y comunicación directa por parte de la entidad administradora de los recursos del personal docente Fiduciaria La Previsora S.A. Dirección de Prestaciones Económicas-Pagos Prestacionales Personal Docente en la ciudad de Bogotá D.C., entidad competente de llevar a cabo el registro de información de programación de pagos prestacionales y los Titulares de los Derechos Prestacionales- Beneficiarios Legítimos, se interpretó que las Cesantías Parciales para Compra de Vivienda Solicitadas y radicadas por la Señora MARGARITA GAVIRIA SANTA […] le fueron reconocidas y pagadas en la entidad bancaria respectiva, mediante Resolución 142 de fecha 320 de Enero de 2008, pagadas el día 13 de Mayo de 2008; mediante Resolución No. 126 de fecha 24 de Junio de 2013, pagadas el día 11 de Octubre de 2013; y mediante Resolución No. 275 de fecha 28 de Marzo de 2017, pagadas el día 24 de Mayo de 2017. 13 Según las consideraciones de la resolución que obra en folio 3. 14 Folios 3 a 6. 15 Folios 8 y 9. 16 Folio 113. 14 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00769 01 (5423-2018) Demandante: Margarita Gaviria Santa (iv) El 14 de junio de 2016,17 la demandante, por intermedio de apoderado, solicitó ante la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías parciales.

(v) El 15 de junio de 2016,18 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Secretaría de Educación del departamento del Huila) expidió el Oficio 000402-11752, mediante el cual negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales, acto que fue notificado a la demandante, el 16 de junio siguiente.19 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. Alcance de la apelación. Competencia del juez de segunda instancia para pronunciarse sobre la excepción de prescripción El artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, señala que, en los aspectos no contemplados en ella, se debe hacer remisión a lo previsto en el ordenamiento procesal civil, en cuanto sea compatible con las actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

La Sala, con base en tal remisión, en decisiones previas,20 se sujetó, en materia de competencia del superior, a lo previsto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, y, en ese orden, se circunscribió a analizar «los reparos concretos formulados por el apelante». No obstante lo anterior, en esta ocasión, replantea su postura, para realizar una interpretación armónica, entre lo señalado en las dos disposiciones mencionadas, y 17 Folios 11 y 12. 18 Folios 13 y 14. 19 Folio 15. 20 Números internos: 5831-18 y 3717-18, entre otros. 15 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00769 01 (5423-2018) Demandante: Margarita Gaviria Santa lo dispuesto en el artículo 187, inciso 2.º de la Ley 1437 de 2011 que permite al juez de segunda instancia «estudi[ar] y decid[ir] todas las excepciones propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus».

Tal cambio obedece al análisis de la intención del legislador,21 con tal previsión, que consistió en otorgar al juez de segunda instancia la facultad de decidir sobre dichos medios exceptivos, en la medida en que se corresponde con el «deber y la facultad oficiosa que en esta materia otorga[ba] al juez administrativo los incisos 2.° y 4.° del artículo 164 del [Decreto 01 de 1984]».

De otro lado, el estudio gramatical de la norma, en particular, de la expresión «sin perjuicio de»22 sugiere no ir en detrimento del principio de la non reformatio in pejus, lo que se traduce en que el estudio de las excepciones, propuestas o no, debe garantizar que «el superior que conoce de una decisión judicial por apelación, tiene limitada su actividad de manera tal que lo resuelto por el inferior en beneficio del recurrente debe permanecer incólume»,23 y, en tal medida, se «impone al juez el deber de abstenerse de agravar la situación definida en la sentencia [de] primera 21 De acuerdo con el «INFORME DE PONENCIA PARA SEGUNDO DEBATE AL PROYECTO DE LEY 315 DE 2010 CÁMARA DE REPRESENTANTES, 198 DE 2009 SENADO por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo» rendido el 23 de noviembre de 2010, en los siguientes términos: «Por ello, a continuación, se presenta el pliego de modificaciones, con la explicación previa de los cambios que se proponen al articulado aprobado en el primer debate en la Comisión Primera de la Cámara así: […] El artículo 187, sobre el contenido de la sentencia, se adiciona para preceptuar que en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y cualquiera otra que el fallador encuentre probada, sin que el silencio del inferior impida que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus, disposición que corresponde al deber y la facultad oficiosa que en esta materia otorga al juez administrativo los incisos 2.° y 4.° del artículo 164 del actual Código Contencioso Administrativo. […]» [Se destaca] 22 La locución prepositiva «sin perjuicio de» significa: 1. «sin excluir la posibilidad de».

Diccionario Fraseológico Documentado del Español Actual, Manuel Seco, Olimpia Andrés y Gabino Ramos. Segunda edición. JdeJ Editores. Página 644. 2. «Expresión concesiva de sentido semejante a aunque». Maria Moliner. Cuarta edición. Editorial Gredos 2016. Página 1973. 3. «Sin ir en detrimento o en contra de». El gran diccionario de uso del español actual.

Director: Aquilino Sánchez. Madrid. Sociedad General Española de Librería. 2001. Página 1592. 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC12024-2015, radicación 73001 31 03 003 2009 00387 01, M. P. Margarita Cabello Blanco. 16 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00769 01 (5423-2018) Demandante: Margarita Gaviria Santa instancia».24 En este orden de ideas, la interpretación histórica, gramatical, teleológica y sistemática que precede conlleva que, en adelante, el estudio de la excepción de prescripción procede, de manera oficiosa, en tanto que se encuentre probada y que la decisión sobre ella no vaya en detrimento del derecho concedido, en primera instancia, al apelante único y, en ese marco, se analizará esta controversia.

Ahora bien, en casos como el presente, en que la apelación se propuso tan solo por la entidad demandada, es viable analizar el fenómeno prescriptivo en forma oficiosa, teniendo en consideración que el principio de la non reformatio in pejus, solo está garantizado para proteger el derecho del apelante único y, precisamente, el estudio de dicho fenómeno iría en provecho de la parte que formuló el recurso.

En ese escenario se analizará el sub lite. 2.4.2. Estudio de fondo del recurso En primer lugar, se precisa que la demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías parciales, al tenor de lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, de manera que el primer tema a abordar consiste en determinar si, en su condición de docente, es beneficiaria de la aludida ley, ante la mora en el pago de su prestación. De acuerdo con las normas citadas en el acápite «marco normativo» de esta providencia, se debe concluir que los docentes sí están cobijados por las disposiciones de liquidación parcial y definitiva de las cesantías consagradas en la Ley 1071 de 2006; así lo definió la Corte Constitucional,25 en sentencia que se transcribe a continuación: 24 Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de octubre de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, proceso con radicado No. 11001-03-15-000-2010- 01284-00 (REV). 25 Corte Constitucional, sentencia C-486/16 M.P. María Victoria Calle Correa. 17 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00769 01 (5423-2018) Demandante: Margarita Gaviria Santa En la sentencia C-741 de 201226 la Corporación precisó que aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación se asimila a la de estos últimos, pues el estatuto docente (artículo 2º) los define como ‘empleados oficiales de régimen especial’, al tiempo que la Ley General de Educación (artículo 2º 105, parágrafo 2º, de la Ley 115 de 1994) los denomina servidores públicos de régimen especial.

También se explicó que los docentes oficiales podrían considerarse empleados públicos, por hacer parte de la Rama Ejecutiva y porque su misión se cumple dentro de las secretarías de educación territoriales. […] En este orden de ideas, corresponde al FOMAG reconocer y pagar las prestaciones sociales y la asistencia en salud. En lo que tiene que ver con el pago de las cesantías, debe aclararse que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los miembros de las Fuerzas Públicas y de la Policía Nacional, al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989, a los miembros de las comisiones públicas y a los “afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

En consecuencia, los docentes oficiales se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, que modificó el Código Sustantivo del Trabajo y estableció un nuevo régimen para el pago de cesantías. Al respecto, la Ley 244 de 1995 fijó los términos para el pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, en esa dirección, estableció que la entidad responsable cuenta con quince (15) días hábiles para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías; y un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para realizar el pago, contados desde que la resolución de reconocimiento quede en firme.

Estos términos deben contarse de conformidad con el artículo 76 del CPACA, donde se indica que contra la resolución que concede o niega el beneficio, se cuenta con un término de diez días para la presentación de los recursos de ley. En otros términos, cuando el artículo 19 (sic) de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. […] En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales.

En lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 4º que establece el término máximo de quince (15) días para proferir la resolución de la solicitud y el artículo 5º, según el cual la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago.

El interés de mora en esta normativa equivale a “…un día de salario por cada de retardo hasta que se haga efectivo el pago”. 26 Cita propia del texto transcrito: MP. Nilson Pinilla Pinilla. SV. Jorge Iván Palacio Palacio. 18 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00769 01 (5423-2018) Demandante: Margarita Gaviria Santa Tal planteamiento fue materia de unificación por el máximo tribunal constitucional,27 y al respecto resaltó: Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.

De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.

(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Adicionalmente, esta Corporación,28 en sentencia de unificación definió que a los docentes oficiales sí les son aplicables, en materia de sanción moratoria, las previsiones de la Ley 244 de 1995 y disposiciones complementarias. Así discurrió: 27 Corte Constitucional, sentencia SU 336/17, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-15. 19 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00769 01 (5423-2018) Demandante: Margarita Gaviria Santa 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

(Resalta la Sala). […] 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. De manera que, aplicando el precedente de unificación jurisprudencial anotado, se debe concluir que la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 sí puede concederse a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de demostrarse que se incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas y el conteo de términos para efecto del reconocimiento se rige por las reglas fijadas en el precedente aludido, sin que sea dable excusarse en razones de orden presupuestal, para abstenerse del cumplimiento de un término definido por el legislador, en el cual se deben hacer las gestiones correspondientes para lograr el pago oportuno. Precisado lo anterior, el segundo problema jurídico a resolver consiste en definir lo relativo a la autoridad responsable del pago de la indemnización por mora en la consignación de las cesantías a los docentes, comoquiera que la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), en su 20 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00769 01 (5423-2018) Demandante: Margarita Gaviria Santa recurso, consideró que no le asiste tal obligación. Sobre esa materia, esta Subsección29 ha sostenido: Mediante la Ley 91 de 1989 en su artículo 3.º, se creó el FNPSM como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo (artículos 4 y 5).

A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, norma aplicable para el momento en que se adelantó la actuación administrativa en el sub-lite y para el presente asunto en sede judicial, señalaba que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el FNPSM, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al FNPSM de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.

Si bien el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 del 25 de mayo de 201930 y ésta última reguló el tema en su artículo 57, dicha disposición no rige el asunto objeto de estudio porque la petición de reconocimiento de cesantías se radicó el 18 de julio de 2013 y la sanción moratoria se causó del 30 de octubre de 2013 al 9 de julio de 2015, es decir, con anterioridad a la expedición de la mencionada ley.

En conclusión, en el sub examine, será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo. El anterior criterio sirve de soporte para concluir que, en el asunto de la referencia, al tratarse de un reconocimiento de sanción moratoria causada con anterioridad a la Ley 1955 de 2019,31 «[p]or [la] cual se expide el Plan Nacional De Desarrollo 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001-23-33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 30 Cita propia del texto transcrito: «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022». 31 Se precisa que el parágrafo de su artículo 57 radica la responsabilidad del pago de la sanción moratoria tanto en el ente territorial como en el FNPSM, de acuerdo a la autoridad que hubiera incurrido en tardanza de la gestión de las cesantías de los docentes, según sus competencias, así: «PARÁGRAFO.

La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.». [Se resalta] 21 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00769 01 (5423-2018) Demandante: Margarita Gaviria Santa 2018-2022» la obligación de asumir la condena reside en la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), tal como lo consideró el a quo, en cuanto la Ley 91 de 1989, en su artículo 3.º, creó el aludido fondo, y le atribuyó la responsabilidad de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes, y si bien es cierto su creación fue como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, también lo es que se encuentra adscrito al Ministerio de Educación Nacional y es este quien ejerce su representación judicial, toda vez que no cuenta con personería jurídica.

Adicional a ello, el periodo durante el cual se ordenó la sanción moratoria en esta litis —del 15 de junio al 10 de octubre de 2013—32 fue anterior a la expedición y entrada en vigencia de la Ley 1955 de 201933 «[p]or [la] cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022» y solo a partir de esta se atribuye la responsabilidad de pago de la sanción moratoria con cargo a las entidades territoriales intervinientes en el trámite del reconocimiento de las cesantías a los docentes, razones suficientes para considerar que no es procedente el planteamiento de la autoridad demandada, para revocar la sentencia de primera instancia. Finalmente, debe verificarse si el análisis realizado por el a quo, en torno a la figura prescriptiva, atendió las normas aplicables sobre la materia, en particular, lo previsto 32 Según lo ordenado por el a quo en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. No obstante, se precisa que en dicha providencia se aclaró que la mora empezó a correr desde el 23 de agosto de 2012, pero se declaró parcialmente prescrito el derecho respecto de la penalidad causada entre dicha fecha y el 14 de junio de 2013, como se determinó en el numeral primera de la parte resolutiva de dicha providencia (folio 130 vto.). 33 Se precisa que el parágrafo de su artículo 57 radica la responsabilidad del pago de la sanción moratoria tanto en el ente territorial como en el FNPSM, de acuerdo a la autoridad que hubiera incurrido en tardanza de la gestión de las cesantías de los docentes, según sus competencias, así: «PARÁGRAFO.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.». [Se resalta] 22 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00769 01 (5423-2018) Demandante: Margarita Gaviria Santa en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo,34 según el cual «[l]as acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible».

En ese sentido, para el caso concreto, se tiene que la petición en sede administrativa encaminada a obtener el reconocimiento de las cesantías parciales, se radicó el 15 de mayo de 2012,35 de modo que los 15 días con que la administración contaba para expedir el acto administrativo pertinente, vencían el 6 de junio de 2012, lo que conlleva afirmar que la Resolución 126 del 24 de junio de 2013,36 notificada el 25 de ese mes y año, a través de la cual se reconoció la prestación parcial a favor de la demandante, fue expedida en forma extemporánea.

En esas condiciones, de haberse expedido oportunamente el acto, esto es, el 6 de junio de 2012, su ejecutoria se hubiera producido a los 5 días siguientes,37 es decir, el 14 de junio de 2012; por lo tanto, los 45 días para el pago oportuno vencían el 23 de agosto de 2012;38 no obstante, este tan solo se produjo el 11 de octubre de 2013, lo que corrobora la extemporaneidad en el pago.

De manera que la entidad demandada incurrió en mora, entre el 24 de agosto de 201239 y el 10 de octubre de 2013.40 34 Que es la norma que rige la prescripción de la sanción moratoria, tal como se determinó en la Sentencia de Unificación CE- SUJ 2 - 004 – 16 del 25 de agosto de 2015, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, en la que se fijó la siguiente regla: «2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral». 35 Según las consideraciones de la resolución que obra en folio 3. 36 Folios 3 a 6. 37 Teniendo en cuenta que dichos términos transcurrieron en vigencia del Decreto 01 de 1984, pues la Ley 1437 de 2011 entró a regir hasta el 2 de julio de 2012, es decir, en una fecha posterior a aquella en que debió expedirse el acto de reconocimiento de las cesantías. 38 Se precisa que en la sentencia de primera instancia se determinó que el plazo para el pago oportuno de las cesantías venció el 22 de agosto de 2012; sin embargo, la Sala difiere del análisis que se hizo al respecto, pues los 15 días para la expedición del acto comprendieron los siguientes: 16, 17, 18, 22, 23, 24, 25, 28, 29, 30 y 31 de mayo, y 1, 4, 5 y 6 de junio; los 5 días de ejecutoria — en el evento de que el acto se hubiera expedido oportunamente— corrieron entre el 7 y 14 de junio —hubo 1 día festivo, el 11 de junio— y los 45 días para realizar el pago, transcurrieron entre el 15 de junio y el 23 de agosto; de manera que la mora habría empezado a generarse desde el día siguiente, es decir, el 24 de agosto de 2012. 39 Día siguiente al vencimiento de los 45 días de que se disponía para realizar el pago, contados en el escenario de la expedición oportuna del acto de reconocimiento. 40 Día anterior a aquel en que se puso a disposición de la demandante el monto reconocido por concepto de su prestación parcial. 23 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00769 01 (5423-2018) Demandante: Margarita Gaviria Santa Ahora bien, en lo que tiene que ver con la reclamación en sede administrativa dirigida a obtener la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías parciales, se observa que esta se radicó el 14 de junio de 2016,41 ante la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), lo que quiere decir que la petición se formuló cuando se habían excedido los 3 años desde que la obligación se hizo exigible y ello conlleva la configuración de la prescripción extintiva de la sanción moratoria.

En efecto, y tal como se enunció con antelación, la mora empezó a causarse desde el 24 de agosto de 2012; por lo tanto, a partir de ese momento se hizo exigible y, en tales condiciones, debía reclamarse ante la administración, a más tardar, el 24 de agosto de 2015; sin embargo, la petición en la que se exigió su reconocimiento se radicó el 14 de junio de 2016, cuando se habían vencido los términos de que disponía la demandante para reclamar dicha penalidad.

Valga aclarar que la anterior interpretación obedece a la aplicación de las reglas fijadas en las Sentencias de Unificación CE- SUJ 2 - 004 – 16 del 25 de agosto de 2016 y CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, última en la que se determinó lo siguiente: El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. [Resalta la Sala] De manera que en las providencias de unificación antes citadas, en otras providencias emanadas de la Sección Segunda de esta Corporación, se le ha dado el alcance transcrito al término prescriptivo de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, y se ha concluido que el conteo de los 3 años para su configuración surge desde el vencimiento de los precisos términos con que el empleador cuenta para expedir el acto de reconocimiento y el posterior pago de la 41 Folios 11 y 12. 24 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00769 01 (5423-2018) Demandante: Margarita Gaviria Santa prestación y vence al momento en que se cumplen los 3 años subsiguientes, so pena de la configuración del fenómeno extintivo.

Así las cosas, en el sub lite procede revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarar probada, de oficio, la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria. 2.5. Condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,42 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación atiende un criterio objetivo valorativo.

Objetivo, en el sentido de que toda sentencia dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, pues se requiere que el juez revise si ellas se causaron (pago de gastos ordinarios del proceso, actividad profesional realizada dentro de él), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o la temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y según lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,43 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia, pues la interpretación en torno al fenómeno extintivo fue producto de sentencias de unificación dictadas en el curso del proceso, además, las partes no actuaron en esta instancia.44 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que (i) los docentes sí son beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, para efecto del reconocimiento de la sanción moratoria ante el 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 43 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 44 No presentaron alegatos de conclusión, como consta en el informe secretarial visible en folio 173. 25 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00769 01 (5423-2018) Demandante: Margarita Gaviria Santa incumplimiento en el plazo para el pago de las cesantías parciales;

(ii) la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) sí sería la entidad legitimada para responder por la condena impuesta por el a quo en lo que respecta a la sanción moratoria ordenada a favor de la señora Margarita Gaviria Santa; (iii) no obstante lo anterior, se configuró la prescripción extintiva de la sanción moratoria porque no se reclamó su reconocimiento dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad y ello conlleva declarar probada, en forma oficiosa, la excepción; y (iv) no es viable condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Revocar la sentencia proferida el 15 de junio de 2018, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se declaró la nulidad del acto acusado, la prescripción parcial de la penalidad reclamada y se ordenó el reconocimiento y pago parcial de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías parciales en la demanda formulada por Margarita Gaviria Santa contra la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), según lo expuesto en las consideraciones que anteceden.

En su lugar, se dispone: Declarar probada, de oficio, la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria, conforme a lo manifestado en la parte motiva de este proveído. Segundo. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, según lo expuesto con antelación. 26 Radicado: 66001 23 33 000 2016 00769 01 (5423-2018) Demandante: Margarita Gaviria Santa Tercero. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG