1 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00667-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 05001-23-33-000-2023-00667-01 Accionante: Sandra Herminia Vargas Rodríguez Accionados: Consejo Superior de la Judicatura de Antioquia, y otros Temas: Acción de tutela contra actos administrativos que acepta renuncia, declara culminada la licencia no remunerada y finaliza cargo en provisionalidad - improcedencia por no cumplir con el requisito general de la subsidiariedad.

Confirma decisión de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la accionante en contra de la sentencia del 23 de agosto de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión.

ANTECEDENTES La accionante instauró acción de tutela, en aras de que se le amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la estabilidad laboral y al trabajo en condiciones dignas, los cuales considera vulnerados por los 12 jueces de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín y Antioquia, la coordinación de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Antioquia, el Consejo Seccional de la Judicatura, la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial de Antioquia, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo de la Función Pública. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00667-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co HECHOS Manifestó que se encuentra vinculada a la Rama Judicial en propiedad desde el 26 de marzo de 2010, como citadora III en el Centro de Servicios de los Juzgados de Ejecución de Penas y medidas de Seguridad de Medellín y Antioquia.

Adujo que mediante la Resolución núm. 166 del 3 de abril de 2023 se le concedió a la señora Martha Yaneth Tamayo Trujillo, quien ostenta el cargo de escribiente en el Centro de Servicios de los Juzgados de Ejecución de Penas y medidas de Seguridad de Medellín y Antioquia, licencia no remunerada, de ahí que, a través de la Resolución 167 de la misma fecha, se le concedió a la accionante una licencia no remunerada hasta por 2 años y se le nombró en el cargo vacante de escribiente, en provisionalidad.

La accionante expuso que el 4 de julio de 2023, la señora Martha Yaneth Tamayo Trujillo renunció al cargo de escribiente, motivo por el cual, ese mismo día remitió su carta de renuncia al cargo de citadora en propiedad; no obstante, se enteró que la señora Martha no se había reintegrado al cargo, por lo que se retractó de su renuncia, ya que para ese momento no le habían dado acuso de recibido a su carta y tampoco existía un acto administrativo aceptando su reintegro.

Alegó que el 06 de julio de 2023 el coordinador del Centro de Servicios de Ejecución de Penas de Antioquia le comunicó que, por votación (de los 12 jueces), se decidió que ella no continuaba con la provisionalidad del cargo de escribiente; asimismo, mencionó que ese mismo día se le notificaron las resoluciones 259 y 262 de igual fecha.

La señora Sandra considera que las accionadas le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la estabilidad laboral y al trabajo en condiciones dignas, comoquiera que de acuerdo con la Ley 270 de 1996, la persona que viene en la provisionalidad, puede continuar en el cargo hasta que se posesione alguien en propiedad, situación que en el presente caso se le desconoció, pues se le desplazó del cargo y, en su lugar, se nombró a la señora Gloria María Ortiz Gómez. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00667-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRETENSIONES Solicita que a) se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la estabilidad laboral y al trabajo en condiciones dignas; b) continuar en el cargo de escribiente en provisionalidad, hasta que se nombre a alguien en propiedad o hasta que se termine su licencia no remunerada, para regresar a su cargo de citadora; c) se le ordene al juez coordinador del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín y Antioquia, no dar cumplimiento a los actos administrativos de nombramiento, hasta tanto no quede en firme el fallo de la presente acción de tutela y d) conminar a los jueces para que en el futuro comuniquen a tiempo y de manera escrita los actos administrativos que afectan las condiciones laborales de los trabajadores.

ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO Mediante las providencias del 7 de julio y 17 de agosto de 2023 el magistrado ponente de primera instancia admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar a los accionados y vinculó como terceros interesados a la persona que fue nombrada en el cargo que venía ocupando la accionante en provisionalidad y a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Antioquia y Medellín. POSICIÓN DE LAS ACCIONADAS El presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia rindió informe donde solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa, pues la autoridad nominadora de los cargos de empleados de los centros de servicios administrativos, son los jueces, por lo cual esta corporación no tiene ninguna injerencia en ello.

El juez coordinador del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín y Antioquia allegó informe mediante el cual señaló que todas las vacantes en provisionalidad son provistas por la modalidad de balota, respetando el turno consecutivo de 4 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00667-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cada juez a quien le corresponda postular y someter a consideración de sus pares las hojas de vida de los postulados.

Mencionó que a través de la Resolución 166 del 3 de abril de 2023 se nombró a la señora Vargas Rodríguez, por el tiempo de la licencia concedida a la señora Martha Yaneth Tamayo Trujillo (ha sido nombrada en varias oportunidades en reemplazo de esta). En reunión del 6 de julio de 2023 con sus homólogos se decidió que el nombramiento de la accionante había culminado con la renuncia de la señora Martha, pues los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron de base para el acto administrativo desaparecieron, razón por la cual, se emitieron las resoluciones 259 y 262 del 5 de julio de 2023, las cuales fueron suscritas y notificadas en la fecha correspondiente.

Así las cosas, solicitó desestimar las pretensiones de la accionante, por no existir vulneración alguna o un perjuicio irremediable. La Directora Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Antioquia allegó informe donde solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que la situación expuesta por la accionante obedece a decisiones del nominador en las cuales no interviene esta entidad.

POSICIÓN DE LOS VINCULADOS La señora Gloria María Ortiz Gómez rindió informe donde manifestó que cuando se enteró de la renuncia de la señora Martha Tamayo envió su hoja de vida al doctor Nicolás Yepes Puerta, juez quinto de ejecución de penas, en aras de aspirar al cargo que está vacante. Asimismo, señaló que la accionante no precisó cual es la norma que obliga a los jueces de ejecución a dejarla en el cargo de escribiente, el cual ahora se encuentra en vacancia permanente.

También adujo que no se encuentra en riesgo inminente la accionante, dado que es empleada de la rama judicial en propiedad en el cargo de citadora. El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de 5 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00667-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Antioquia rindió informe a través del cual señaló que la situación administrativa tuvo lugar el 04 de julio de 2023, fecha para la cual se encontraba en el disfrute de sus vacaciones, por lo cual, desconoce las características del nombramiento, las razones esbozadas en la reunión y el sentido de la votación. El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Antioquia y el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Antioquia allegaron informe donde manifestaron que se adhieren a la respuesta brindada por el coordinador del Centro de Servicios de los JEPMS de Medellín, pues la misma recoge el sentir y las decisiones que de manera mayoritaria fueron adoptadas en el asunto de la señora Vargas Rodríguez.

El Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Antioquia, el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín, el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín y el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Antioquia remitieron de manera conjunta informe a través del cual mencionaron que el acto administrativo que nombró en provisionalidad a la accionante fue condicionado, hasta que la señora Martha Tamayo terminara su licencia. Así las cosas, cuando la señora Martha finalizó la licencia, se cumplió la condición y, por lo tanto, terminó la provisionalidad, situación que habilitó a los nominadores para hacer una nueva designación en el cargo vacante, mientras este se provee de la lista de elegibles, es decir que, el acto administrativo objeto de discusión perdió su vigencia, pues los fundamentos de hecho y de derecho desaparecieron.

Por lo anterior, alegaron que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, dado que el acto administrativo de nombramiento es demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por los medios de control establecidos en la Ley 1437 de 2011. 6 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00667-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Juzgado Séptimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín rindió informe donde manifestó que le asiste razón a la accionante en reclamar la protección de sus derechos fundamentales invocados, pues la señora Sandra estaba posesionada en un cargo en provisionalidad en atención a que su titular había solicitado una licencia hasta por 2 años, para ocupar otro cargo en la rama, es decir que, la permanencia en el cargo de escribiente dependía de su titular en propiedad, de ahí que, cuando esta renunció, quedo en vacancia definitiva el cargo, razón que en principio implica que quien viene desempeñando el cargo continúe hasta que se reporte la vacante y se envié una lista de elegibles para provisionar el mismo, situación que no ocurrió, pues sin argumento legal alguno se desplazó a la accionante del cargo en provisionalidad.

El Juzgado Décimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín allegó informe donde adujo que para la fecha en que se aceptó la renuncia de la señora Martha Tamayo y se desplazó de su cargo a la accionante, ese juzgado no había sido creado, por lo que desconoce los hechos que motivaron la acción de tutela. SENTENCIA IMPUGNADA El 23 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que lo que pretende la accionante es la continuidad de su licencia no remunerada y la permanencia en el cargo de escribiente en provisionalidad, situación que requiere del examen de legalidad de los actos administrativos, por medio de los cuales se decidió culminar su licencia no remunerada y estudiar los efectos del nombramiento de su cargo en provisionalidad, pero para dicha finalidad la accionante cuenta con otro mecanismo idóneo, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la sentencia bajo el argumento que se declaró improcedente la tutela, por ser un caso de reintegro o continuidad en cargos 7 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00667-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co públicos; no obstante, el juez de primera instancia no revisó que se trataba de un cargo de escribiente que quedó vacante, mientras un empleado en provisionalidad venia posesionada, de ahí que, las preguntas a resolver son “¿Si se concedió una licencia hasta por dos años para ocupar el cargo de ESCRIBIENTE, y ese cargo queda vacante, puede o no la persona que está POSESIONADA CONTINUAR EN EL CARGO en PROVISIONALIDAD?” y “¿Entonces, la pregunta es, porque se me exigió que regresará al cargo de CITADORA y porque ha guardado silencio el Juez Coordinador frente al escrito del retracto que se presentó desde el 5 de julio de 2023 cuando aún no se me habían notificado los actos administrativos que emitieron el 6 de julio con fecha del 5 del mismo mes?”.

Asimismo, señaló “cómo se le ocurre al Magistrado que esta empleada vaya a demandar administrativamente la lesividad de su derecho en provisionalidad, cuando un proceso en el área administrativa puede cursar mínimo entre cinco y hasta más de 10 años. Por eso se acude a la acción de tutela, primero por la inmediatez y segundo, porque La acción de tutela está instituida en la Constitución Política como un mecanismo expedito que busca garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares”.

Por lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia del 23 de agosto de 2023, se le ampare el derecho fundamental al debido proceso y se le permita continuar en el cargo de escribiente en provisionalidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA A la Sala le corresponde en segunda instancia analizar sí la decisión del a quo se ajusta a derecho, para lo cual se abordará i) el requisito de subsidiariedad en la acción de tutela y ii) el caso concreto.

I. Requisito de subsidiariedad en la acción de tutela La acción de tutela, en los términos del artículo 86 de la Constitución Política, está concebida como un procedimiento preferente y sumario, a través del cual toda persona podrá reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten 8 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00667-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de particulares en los eventos dispuestos en la ley; y como regla general, solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Conforme la jurisprudencia desarrollada y reiterada por nuestra Corte Constitucional, esta acción es eminentemente subsidiaria, de ahí que en virtud de esta característica, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, resueltos por las vías ordinarias - jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas y eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

La existencia de otro mecanismo judicial, ha sostenido en su profusa jurisprudencia nuestra Corte Constitucional, per se no constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción, en la medida que el mismo debe ser idóneo, lo que significa que debe ser materialmente apropiado para generar el efecto protector de los derechos fundamentales, además, debe ser un medio eficaz, esto es, estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho.

Ahora bien, con ocasión de la inexequibilidad del inciso segundo el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que definía el perjuicio irremediable1, corresponde al juez de tutela en cada caso, además de valorar la idoneidad y eficacia del otro medio de defensa, visualizar y establecer la “irremediabilidad” del perjuicio. En uno de sus tantos pronunciamientos expuso la Corte: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace 1 La Corte Constitucional mediante la sentencia C-531 de 1993, MP Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, declaró inexequible la siguiente definición de perjuicio irremediable: “Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización” 9 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00667-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”2.

Por lo demás, tampoco desconoce la Sala la amplia jurisprudencia constitucional con relación a la excepcionalidad de su procedencia contra actos administrativos de contenido particular y concreto, por cuanto es viable controvertir su contenido e incluso solicitar su suspensión provisional de sus efectos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Y para determinar la viabilidad del amparo constitucional frente a esta clase de decisiones administrativas, corresponde al juez constitucional sopesar en cada asunto en particular el cumplimiento de los requisitos esbozados en anteriores renglones, en procura de decidir acerca de la suspensión de los efectos de un acto administrativo de carácter particular a través de la tutela, toda vez que, de estar acreditada la gravedad de la situación y la falta de idoneidad de los mecanismos ordinarios para la real protección de las garantías fundamentales involucradas, este mecanismo resulta ser el apropiado.

II. Caso concreto En la sentencia objeto de impugnación, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión declaró improcedente la acción de tutela, al considerar no cumplido el requisito de subsidiariedad, bajo el entendido que la accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad de los actos administrativos objeto de discusión. El recurso se fundamenta en que el a quo se limitó a declarar improcedente la tutela, por ser un caso de reintegro o continuidad en cargos públicos, pero no analizó que el cargo de escribiente quedó vacante, mientras la accionante estaba en provisionalidad en este, por lo tanto, no había lugar a que esta regresara a su cargo como citadora, sino que era oportuno dejarla hasta que se nombrara a alguien en propiedad.

Al respecto, se tiene que la accionante solicitó como mecanismo transitorio el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la estabilidad 2 Sentencia T-570 de 2007, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 10 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00667-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co laboral y al trabajo en condiciones dignas, cuya vulneración atribuyó a los 12 jueces de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín y Antioquia, a la coordinación de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Antioquia, al Consejo Seccional de la Judicatura, a la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial de Antioquia, a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Departamento Administrativo de la Función Pública, comoquiera que la reunión del 5 de julio de 2023 los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad de Medellín y Antioquia decidieron que a) con la renuncia de la señora Martha Tamayo al cargo de escribiente, se terminaba el nombramiento en provisionalidad de la señora Sandra Vargas; b) la accionante no continuaba en el cargo y c) se aprobó el nombramiento de la señora Gloria María Ortiz Gómez, en el cargo de escribiente.

Cabe destacar que la acción de tutela resulta improcedente dado que se pretende controvertir la legalidad de las resoluciones 2593 y 2624 del 5 y 6 de julio de 2023, para lo cual la accionante cuenta con los medios de control que consagra la Ley 1437 de 2011, los cuales resultan ser idóneos y eficaces, comoquiera que a través de estos se pueden solicitar medidas cautelares incluso de urgencia, como lo son i) la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos objeto de discusión hasta que se defina la declaración o no de la nulidad; ii) ordenar la adopción de una decisión administrativa y iii) impartir órdenes o imponer obligaciones a las autoridades accionadas.

Herramientas que demuestran la efectividad del procedimiento ordinario cuando se advierte una situación apremiante que necesite ser remediada antes de que se profiera una decisión definitiva, como ocurre en el caso particular. Sumado a lo anterior, la Sala advierte que en el sub examine no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ya que este debe suponer una hipotética afectación grave y significativa de los derechos fundamentales de la parte actora, y en ese sentido se justifica la intervención del juez de tutela en forma transitoria 3 Por medio de la cual se acepta la renuncia definitiva de la señora Martha Yaneth Tamayo Trujillo. 4 Por medio de la cual se adiciona un numeral tercero a la Resolución 259 del 5 de julio de 2023, en aras de señalar que “Con la renuncia de la señora MARTHA YANETH TAMAYO TRUJILLO, se da por culminada la licencia no remunerada que le fuera concedida para desempeñar otro cargo en la Rama Judicial, situación que desplaza en el cargo a la señora SANDRA HERMINIA VARGAS RODRIGUEZ en tanto esta última fue nombrada con ocasión de la licencia en mención”. 11 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00667-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para adoptar medidas urgentes e impostergables que eviten la materialización del referido perjuicio; circunstancias que en el presente asunto no se presentan.

Bajo la misma línea argumentativa, la Sala tampoco evidencia que la accionante sea una persona de especial protección constitucional5 para dar flexibilidad al requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. En este orden, la Sala comparte la decisión de primera instancia, pues la no satisfacción del requisito de subsidiariedad, impide que el juez constitucional revise si los actos administrativos contra los cuales se dirige la acción de tutela han incurrido en alguna de las causales específicas que darían lugar a la protección solicitada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Confirmar la sentencia del 23 de agosto de 2023 de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela, por los motivos señalados en la parte considerativa de este fallo.

Segundo: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5 Corte Constitucional, sentencia T 375 de 2018 “protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes, personas cabeza de familia, en situación de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre otros, el examen de procedencia de la tutela se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos” 12 Radicado: 05001-23-33-000-2023-00667-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. HAPC