Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021) Demandante: José Domingo Molina Molina Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Temas: Reliquidación pensional, régimen de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 8 de julio de 2021, por el Tribunal Administrativo del César, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor José Domingo Molina Molina, en nombre propio, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) GNR 320878 del 26 de noviembre de 2013, por la cual Colpensiones le reconoció una pensión de jubilación con el régimen especial de los funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC); ii) GNR 92957 del 1.º de abril de 2016; iii) GNR 290140 del 29 de septiembre de 2016; y iv) DIR 3297 del 17 de abril de 2017, por las cuales negó la solicitud de reliquidación de la prestación y resolvió en forma negativa los recursos de reposición y apelación en contra de esa decisión. 2 Radicado: 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021) Demandante: José Domingo Molina Molina Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reliquidar la prestación con el 75 % del promedio de todos los factores devengados durante el último año de servicio, a partir del 1.º de enero de 2014; ii) pagar las diferencias prestacionales que resulten de la orden anterior, en forma indexada de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE; iii) dar cumplimiento a la sentencia en los plazos establecidos por el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; y iv) condenar al pago de costas y agencias en derecho. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor José Domingo Molina Molina ingresó al Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) el 1.º de enero de 1992. ii) El 1.º de enero de 2012, cumplió 20 años de servicio, razón por la cual, mediante la Resolución GNR 320878 del 26 de noviembre de 2013, Colpensiones le reconoció la pensión de jubilación con base en el régimen previsto en los artículos 1, parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 y 45 del Decreto 1045 de 1978, la Ley 32 de 1986 y el Decreto 2090 de 2003; empero, solo incluyó 3 factores salariales establecidos en el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, esto es, sueldo, sobresueldo y bonificación por servicios prestados. iii) El demandante presentó recursos de reposición y apelación en contra de la decisión anterior; sin embargo, a través de los actos demandados, la entidad confirmó la decisión recurrida. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58 de la Constitución Política; 1, parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005; 96 y 114 de la Ley 32 de 1986; 172, numeral 6 de la Ley 65 de 1993; 8, 115, 117, 168, 184 y 185 del Decreto Ley 407 de 1994; 45 del Decreto 1045 de 1978; 4 de la Ley 3 Radicado: 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021) Demandante: José Domingo Molina Molina 4.a de 1966; 1, inciso 2.º de la Ley 33 de 1985; 1, inciso 2.º y 4 del Decreto 1835 de 1994; 11, 140 y 289 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 1437 de 2011; 9, 11, 14, 19, 20, 21 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo; 10, 14, 27 y 28 del Código Civil; 5 de la Ley 57 de 1887; 114 y 115 de la Ley 1395 de 2010; 8 de la Ley 71 de 1988; la Ley 5.ª de 1969 y los Decretos 2090 de 2003, 1950 de 2005 y 1743 de 1966.
Al desarrollar el concepto de violación, el demandante expuso que Colpensiones no aplicó de forma integral las normas que consagran el régimen especial de los miembros del INPEC, toda vez que no incluyó en la liquidación, los factores devengados en el último año de servicio.1 1.2. Contestación de la demanda Colpensiones, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones2 con fundamento en que las pensiones de los miembros del INPEC que hayan ingresado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, deben liquidarse con el 75 % «del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, teniendo en cuenta todos los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978». 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia proferida el 8 de julio de 2021, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3 i) El señor José Domingo Molina Molina nació el 24 de mayo de 1969, es decir, que para el 1.º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 25 años de edad.
Además, se encuentra demostrado que ingresó al INPEC el 1.º de enero de 1992, en consecuencia, no era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues no alcanzó 40 años de edad ni 15 de 1 Folios 2 a 59. 2 Folios 165 a 172. 3 Folios 246 a 255. 4 Radicado: 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021) Demandante: José Domingo Molina Molina servicio. ii) Por lo tanto, al demandante no se le aplica el régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003, toda vez que no colmó los requisitos establecidos en el parágrafo del artículo 6 de esa norma.
Así, su situación pensional debe someterse a lo dispuesto en decreto referido y no a la Ley 32 de 1986; empero, tal irregularidad no fue materia de inconformidad en sede judicial. iii) Comoquiera que la norma aplicada por Colpensiones fue la Ley 32 de 1986, la cual no definió la forma de liquidación de la prestación, ni los factores que deben ser tenidos en cuenta para determinar el IBL, se debe atender a la remisión del artículo 7 del Decreto 2090 de 2003 que señala que en los aspectos no previstos, se aplicarán las normas generales contenidas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios.
Por lo tanto, no es procedente la reliquidación de la pensión en los términos pretendidos. iv) Si bien la entidad liquidó la pensión del actor con lo devengado en el último año de servicio, con inclusión de los factores consagrados en el Decreto 1045 de 1978, «no puede ordenarse la reliquidación de la pensión con el promedio de todo lo devengado en los últimos 10 años como legalmente corresponde, por cuanto la Corte Constitucional determinó que el IBL no fue objeto de dicha prerrogativa». 1.4.
El recurso de apelación El señor José Domingo Molina Molina, en nombre propio, interpuso recurso de apelación4 con fundamento en que dado que es beneficiario del régimen especial de pensiones de alto riesgo, este debe aplicarse en su integridad y, en consecuencia, su prestación debe liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Sobre el particular, corresponde tener en cuenta la decisión del 5 de septiembre de 2018, proferida por la Sala de Consulta y Servicio Civil, dentro del proceso con radicado 11001 03 06 000 2018 00115 00. 4 Folios 259 a 265. 5 Radicado: 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021) Demandante: José Domingo Molina Molina 1.5.
Pronunciamiento en torno al recurso de apelación Colpensiones guardó silencio.5 1.6. El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto según se desprende de la constancia secretarial del 7 de marzo de 2022.6 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de apelación,7 se circunscribe a establecer si el señor José Domingo Molina Molina tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, en su condición de ex servidor del INPEC, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Régimen pensional de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario De conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, el Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 ha sido aplicado a todos los habitantes del territorio nacional, conservando los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos «conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, 5 Folio 329. 6 Ibidem. 7 Pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 6 Radicado: 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021) Demandante: José Domingo Molina Molina sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general».8 Sin embargo, en su artículo 140 dispuso que «el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos». Al respecto, esta Sala recientemente señaló que, con fundamento en esta norma, era evidente que las disposiciones contenidas en la Ley 100 «no se les aplican a los trabajadores comprendidos en esa clasificación».9 Ahora bien, el Gobierno nacional expidió el Decreto 407 de 1994, por el cual estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en cuyo artículo 168 preceptuó lo siguiente: Artículo 168.
Pensión de jubilación. [Derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003] Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. Parágrafo 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
Parágrafo 2º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993. [Resalta la Sala]. Respecto de los trabajadores que hacen parte de ese cuerpo, el artículo 126 del citado decreto señaló que «[e]l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y 8 Artículo 11 de la Ley 100 de 1993. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de mayo de 2020, radicado 20001-23- 39-000-2015-00434-01(4589-18), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 7 Radicado: 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021) Demandante: José Domingo Molina Molina Carcelaria Nacional está compuesto por Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la Institución».
En consecuencia, corresponde analizar la Ley 32 de 1986,10 que definió que «[e]l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional es un organismo armado, de carácter civil y permanente al servicio del Ministerio de Justicia e integrado por personal uniformado». Además, el artículo 96 de esta norma dispuso que «[l]os miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta la edad».
Posteriormente, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el numeral 2.º del artículo 1711 de la Ley 797 de 2003, que reformó «algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», expidió el Decreto 2090 de 2003, «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades».12 Esta norma, en lo pertinente, preceptúa: Artículo 1º.
Definición y campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo. 10 «Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia». 11 «Artículo 17.
Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: […] 2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema». 12 Publicado en diario oficial 45262 de 28 de julio de 2003. 8 Radicado: 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021) Demandante: José Domingo Molina Molina Artículo 2º.
Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: […] 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública. […] Artículo 3º. Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003[13].
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. Artículo 5º. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.
De la disposición trascrita se concluye que la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de internos del INPEC y de otros establecimientos carcelarios tiene el carácter de alto riesgo; por tanto, dichos servidores públicos gozan del régimen pensional establecido por el aludido Decreto 2090 de 2003. Sin embargo, esta disposición estableció un régimen de transición consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, 13 «Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 9 Radicado: 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021) Demandante: José Domingo Molina Molina tendrían derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas,14 la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Esto señala la norma: Artículo 6. Régimen de transición. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible>15 Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.
De la revisión de la norma transcrita se tiene que exige i) 500 semanas de cotización especial, ii) el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión; y iii) el cumplimiento de las condiciones reguladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder al régimen pensional de alto riesgo. Sobre cada requisito en particular se advierte lo siguiente: i) En relación con las 500 semanas de cotización especial a que alude la norma, esta Corporación,16 en concordancia con lo señalado por la Corte Constitucional, ha señalado que la interpretación más favorable a los trabajadores «es aquella que les permite acreditar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales cotizaciones hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieren el carácter de “especiales” al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003». [Resalta la Sala]. 14 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 15 En sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007, la Corte Constitucional, declaró este artículo exequible condicionalmente “…en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo”. 16 Véanse entre otras, las sentencias del 12 de junio de 2014 proferida dentro del proceso 05001 23 31 000 2012 00100 01 (3287-2013), M.P. Bertha Lucía Ramírez De Páez; y del 22 de abril de 2015 proferida dentro del proceso 25000 23 25 000 2011 00807 01 (2555-13), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 10 Radicado: 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021) Demandante: José Domingo Molina Molina ii) Sobre el segundo requisito, según el cual se debe atender lo dispuesto en el numeral 2.º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la interpretación que ha realizado esta Corporación y la Corte Constitucional de la norma, el aludido requisito equivale a 1000 semanas de cotización bajo el entendido de que es condición necesaria para ser beneficiario del régimen de transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional.
Así se ha señalado:17 La Sala debe precisar que la hermenéutica del inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 en el que se fijan los requisitos o condiciones del régimen de transición especial para actividades de alto riesgo, permite señalar: i) que son beneficiarios del régimen de transición especial quienes a 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 200318, hubieren cotizado cuando menos 500 semanas en cualquier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo; ii) estas personas deben cumplir con “el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, un mínimo de 1000 semanas, como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Este mínimo de 1000 semanas de cotización debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional; iii) una vez cumplido el número mínimo de mil semanas de cotización, tendrán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, que para el caso de los servidores públicos es el Decreto 1835 de 1994, artículo 6º. [Resalta la Sala]. iii) En cuanto al último requisito, esto es, el cumplimiento de las condiciones reguladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación ha sostenido lo siguiente:19 En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor […] cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.
Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicado 08001 23 33 000 2012 00082 01 (0391-14), M.P. César Palomino Cortés. 18 Publicación en el Diario Oficial 45.262 19 Véanse entre otras, las sentencias del 12 de junio de 2014 proferida dentro del proceso 05001 23 31 000 2012 00100 01 (3287-2013), M.P. Bertha Lucía Ramírez De Páez; y del 22 de abril de 2015 proferida dentro del proceso 25000 23 25 000 2011 00807 01 (2555-13), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 11 Radicado: 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021) Demandante: José Domingo Molina Molina próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.
La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.
“Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”20 La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez. […] Y, frente a la coexistencia del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 y el que establece la Ley 100 de 1993 señaló que “El régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador…En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales”.
Luego entonces, por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de naturaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. [Resalta la Sala].
Del aparte transcrito se advierte que esta Sección ha encontrado desproporcionada la exigencia adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, ha entendido que la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación 20 Corte Constitucional, Sentencia C-663 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 12 Radicado: 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021) Demandante: José Domingo Molina Molina preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez.
Finalmente, valga precisar que –a excepción de tres providencias–21 las decisiones que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha proferido desde el año 201522 aplican las condiciones o requisitos de acceso a los regímenes especiales de actividades por alto riesgo conforme los postulados establecidos en el artículo 6 del Decreto Ley 2090 de 2003, sin las exigencias adicionales enunciadas en el parágrafo de esa norma (artículo 6 del Decreto 2090 de 2003), pues tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional en Sentencia C-663 de 2007,23 «en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales».
Además, basta con demostrar que la actividad considerada de alto riesgo se ejerció por dicha cantidad de semanas previo a la entrada en vigencia de la aludida norma, en cualquier tiempo, sin necesidad de probar que se realizaron «cotizaciones 21 Providencias identificadas con los radicados 25000 23 42 000 2013 04113 01 (2338-15) del 28 de octubre de 2016; 63001 23 33 000 2018 00155 01 (3320-19), del 6 de agosto de 2020; y 88001 23 33 000 2014 00006 01 (4678-14), del 22 de octubre de 2020. 22 Al respecto consultar las siguientes providencias: i) de la Subsección A: a. 2017-04906-01 (5983-19) mayo de 2021; b. 2011-01522-01(4084-17), febrero de 2020; c. 2011-00900-01(2789-15) febrero de 2020; d. 2015- 00353-01(3044-16) febrero de 2020; e. 2014-00174-01(2689-15) enero de 2020, M.P. William Hernández Gómez; f. 2013-00621-01(1713-14) marzo de 2020; g. 2017-03352-02(1641-19) julio de 2020; h. 2015-00434- 01(4589-18) mayo de 2020, M.P. Gabriel Valbuena Hernández; i. 2012-00916-01(0213-16) junio de 2020; j. 2013-00022-01(1931-14) septiembre de 2020 M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas ii) de la Subsección B: a. 2014-01048-01(2471-15) julio de 2020; b. 2013-01723-01(4598-18) marzo de 2020; c. 2013-01418-01(2814- 14) noviembre de 2020; d. 2013-00329-01(2790-14) noviembre de 2020; e. 2012-00033-01(0510-14) noviembre de 2020; f. 2013-00097-01(3180-14) noviembre de 2020; g. 2011-00431-01(1611-14) noviembre de 2020; g. 2009-01059-01(4770-13) octubre de 2020; h. 2015-04984-01(3270-17) mayo de 2021; i. 2013-03776-01(4057- 15) junio de 2021; j. 2011-00470-01(1885-13) febrero de 2020; k. 2012-00082-01(0391-14) junio de 2017, M.P. César Palomino Cortés; l. 2017-00025-01(4414-17) octubre de 2020; m. 2015-05021-01(3562-17) octubre de 2020; n. 2016-00356-01(2735-17) septiembre de 2020; ñ. 2015-05313-01(3736-17) septiembre de 2020; o. 2013-00937-01(4328-17) agosto de 2020; p. 2012-00561-01(4923-15) agosto de 2020; q. 2011-01408-01(4144- 17) agosto de 2020, r. 2016-00759-00(3482-16) abril de 2019, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; s. 2015-04999- 01(5735-18) septiembre de 2020; t. 2014-03056-01(0100-17) junio de 2020; u. 2013-90287-01(4214-15) octubre de 2019; v. 2013-00346-01(4956-14) junio de 2019; w. 2011-01096-01(1176-14) mayo de 2019, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 23 Corte Constitucional, Sentencia C-663-07 del 29 de agosto de 2009, referencia expediente D-6603. 13 Radicado: 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021) Demandante: José Domingo Molina Molina especiales», dada la declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma que ordenó la Corte Constitucional en Sentencia C-663 de 2007,24 según la cual, tal exigencia puede interpretarse como «semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo».
En consecuencia, se consideraba que para causar el derecho a la pensión bajo los parámetros del referido régimen de transición, se tendría que haber cumplido con los siguientes requisitos: i) Para el 28 de julio de 2003, fecha en que entró a regir el Decreto 2090 de 2003, el servidor contara con al menos 500 semanas de cotización en cualquier actividad que haya sido calificada legalmente como de alto riesgo, y;25 ii) En lo que atañe a las cotizaciones, debe cumplir con el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esto es, al menos con 1000 semanas.
Este aspecto debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 1950 de 2005 dispuso que a partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo allí establecido.
Empero, «con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994». 24 «Primero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 6º del Decreto Ley 2090 de 2003, por los cargos de la demanda, en el entendido de que para el cómputo de las "500 semanas de cotización especial", se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.» 25 Ver sentencia del 11 de junio de 2020, radicado 25000 23 25 000 2012 00916 01 (0213-16), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Radicado: 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021) Demandante: José Domingo Molina Molina Por su parte, cabe recordar que el parágrafo 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció lo siguiente: Artículo 1.
Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] Parágrafo transitorio 5. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes. [Resalta la Sala]. Así las cosas, basta con acreditar que la vinculación del servidor del INPEC se hubiese dado con anterioridad al 28 de julio de 2003 –por ser fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003– para que tenga derecho a las prerrogativas señaladas en la Ley 32 de 1986.
Es preciso señalar que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo tanto, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del INPEC, bajo los requisitos de la Ley 32 de 1986 y 407 de 1994, no les es aplicable dicha normativa. Así lo dispone el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 a saber: Artículo 1º.
El empleado oficial que sirva o haya servicio veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Esta Sala de Subsección, en el marco normativo de la sentencia de 22 de octubre de 2020, se refirió al régimen pensional de los empleados del INPEC, en los siguientes términos:26 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado N.º 88001-23-33-000-2014-00006-01(4678-14). 15 Radicado: 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021) Demandante: José Domingo Molina Molina Pese a que en el anterior recuento quedó claro que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC tienen derecho a la pensión al cumplir con el tiempo de servicio en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, nada se estableció en relación con la forma de liquidar la misma, por lo que se debe tener en cuenta que en el artículo 114 ibidem se determinó que en los aspectos no previstos en la ley, se aplican las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994.
De acuerdo con ese marco, debe tenerse en cuenta las disposiciones del régimen general, concretamente la Ley 4 de 1966, en cuyo artículo 4 se estableció: «ARTÍCULO 4º. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios».
Con respecto a los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 32 de 1986, esta Subsección, en sentencia del 27 de septiembre de 201827 sostuvo que serían los dispuestos en el Decreto 446 de 1994, es decir: la prima de navidad (art. 2), la prima de vacaciones (art. 3), la prima de servicios (art. 4), los pasajes y gastos de transporte (art. 7), subsidio de transporte (art. 13), subsidio de alimentación (art. 14), sobresueldo (art. 17).
Por el contrario, no constituyen factor salarial: la prima de instalación y alojamiento (art. 5), la prima de capacitación (art. 6), la prima de clima (art. 8), la prima extracarcelaria (art. 11), la prima de vigilantes instructores (art. 12) y el subsidio familiar (art. 15). De acuerdo con lo anterior, debido a que en el régimen específico del INPEC no se estableció la forma en la que se debe liquidar la pensión, esta Sala concluye que, para quienes son beneficiarios de la Ley 32 de 1986, el derecho pensional se debe liquidar con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con los factores establecidos en el Decreto 446 de 1994. [Resalta la Sala] 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: 2.3.1. Sobre la edad y la relación laboral del demandante El 24 de mayo de 1969, nació el señor José Domingo Molina Molina, tal y como se advierte en la copia de su registro civil de nacimiento.28 27 «Rad. 27001-23-31-000-2011-00242-01 (1344-2014).
Demandante: José Arcenio Moreno. Demandados: Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) y Ministerio de la Protección Social.». 28 Folio 180 Bis, CD, documento denominado «00105385000000007161347000901A». 16 Radicado: 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021) Demandante: José Domingo Molina Molina Entre el 1.º de enero de 1992 y el 30 de enero de 2014,29 el demandante laboró en el INPEC30 en los empleos de dragoneante y distinguido.31 En el último año de servicio devengó los siguientes factores: subsidios de alimentación y de unidad familiar, auxilio de transporte, bonificación por recreación, primas de riesgo, de vacaciones, de navidad, de servicios, de capacitación dragoneante y de seguridad.32 2.3.2.
Sobre el reconocimiento pensional El 26 de noviembre de 2013, Colpensiones expidió la Resolución GNR 320878, por la cual reconoció una pensión de jubilación al señor José Domingo Molina Molina, a partir del 1.º de febrero de 2014 con fundamento en lo dispuesto en la Ley 32 de 1986. Al respecto señaló que en virtud de lo establecido en la Sentencia del 26 de marzo de 2009, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la Circular 01 de 2012, la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios señalaron que las pensiones de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que hayan ingresado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio de 2003), se liquidarán con el 75 % del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicio, teniendo en cuenta todos los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.33 Sin embargo, advirtió que la liquidación se realizó «teniendo en cuenta el Ingreso Base de Liquidación, toda vez que dentro del cuaderno administrativo no obra certificado de salarios para el último año de servicio» y, como consecuencia de ello, estableció el valor de la primera mesada en $ 1.144.184.
Al respecto, de 29 Tal y como se dispuso en la Resolución 004389 del 18 de diciembre de 2013, en la que se aceptó la renuncia al cargo de distinguido, código 4112, grado 12 del INPEC, a partir del 31 de enero de 2014. Folio 180 Bis, CD, documento denominado «GEN-ANX-CI-2014_9305098-20141105151826» 30 Tal y como se advierte en el Formato No. 1, expedido el 24 de septiembre de 2018.
Folio 180 Bis, CD, documento denominado «GEN-CSA-F1-2017_5026361-20181017085753». 31 Folio 60. 32 De acuerdo con lo certificado por el Grupo de Tesorería General del INPEC. Folio 73. 33 Folio 180 Bis, CD, documento denominado «GRF-AAT-PJ-2017_5026361-20190515071120». 17 Radicado: 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021) Demandante: José Domingo Molina Molina conformidad con el Formato 3 (B) se advierte que entre enero de 2013 y enero de 2014, el INPEC realizó aportes por concepto de asignación básica y bonificación por servicios prestados.34 El 1.º de abril de 2016, Colpensiones emitió la Resolución GNR 92957, por medio de la cual negó la solicitud de reliquidación de la prestación,35 toda vez que de acuerdo con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-230 de 2015, el IBL no fue un aspecto sometido al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y los únicos factores salariales que se deben tener en cuenta al momento de determinarlo serán los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones.
El 29 de septiembre de 2016, mediante la Resolución GNR 290140, la demandada resolvió el recurso de reposición que el actor presentó en contra de la decisión anterior, en el sentido de confirmarla.36 Como fundamento de su decisión señaló que de acuerdo con «lo establecido en la Sentencia SU- 230 de 2015, la expresión “último año” fue declarada inexequible» y, por tanto, la prestación debía liquidarse con los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, y que fueron devengados por el señor Molina Molina durante los últimos 10 años de servicio.
Sin embargo, advirtió que mediante la Resolución GNR 320878 del 26 de noviembre de 2013 se tuvo en cuenta el promedio de lo cotizado durante el último año de servicio, por lo que encontró necesario remitirse a lo señalado en el concepto expedido por la Gerencia Nacional de Doctrina de la Vicepresidencia Jurídica y Secretaría General y, en consecuencia, dispuso «mantener la mesada sin que sea viable efectuar una nueva liquidación».
El 17 de abril de 2017, a través de la Resolución DIR 3297, Colpensiones confirmó la Resolución GNR 92957,37 con similares argumentos a los expuestos en aquella 34 Folio 180 Bis, CD, documento denominado «GEN-ANX-CI-2014_9305098-20141105151826». 35 Folio 180 Bis, CD, documento denominado «GRF-AAT-RP-2016_5815213-20160607065003». 36 Folio 180 Bis, CD, documento denominado «GEN-DOA-DA-2018_563944-20180118080735». 37 Folio 180 Bis, CD, documento denominado «GRF-AAT-RP-2016_6716387_2-20170417090247». 18 Radicado: 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021) Demandante: José Domingo Molina Molina oportunidad.
Además advirtió que efectuó un nuevo estudio de la pensión especial por actividades de alto riesgo, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1994, esto es, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, es decir, un total de 7.998 días laborados, correspondientes a 1.142 semanas cotizadas, y que se obtuvo un valor mensual para el año 2017 de $ 1.362.269, el cual resulta ser inferior al que percibía en ese momento, toda vez que su mesada pensional era de $ 1.365.153, lo que le imponía mantener las condiciones en que fue reconocida inicialmente. 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala Previo a abordar el análisis puesto a consideración de la Sala, es necesario precisar que en el sub lite no está en discusión el régimen pensional aplicable al actor, esto es, la Ley 32 de 1986 en los términos en que fue reconocido a través de los actos demandados, pues aquel no acudió a este medio de control para cuestionar la adecuación de ese régimen a su situación fáctica, sino a reclamar la reliquidación de la prestación. Pues bien, tal y como se delimitó al establecer el problema jurídico, el estudio que a continuación se abordará, en los términos alegados en el recurso de apelación presentado por el señor Molina Molina, gira en torno a posibilidad de reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Sobre el particular, tal y como se expuso en líneas anteriores, de acuerdo con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, los empleados del INPEC, gozan de un régimen pensional especial por actividades de alto riesgo, que en el sub lite corresponde al previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994. En ese sentido, en lo que tiene que ver con el IBL de la pensión de jubilación del actor, por virtud de la remisión normativa prevista en el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, reiterada en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, en los aspectos no previstos allí, debe acudirse a lo regulado en las normas vigentes para los 19 Radicado: 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021) Demandante: José Domingo Molina Molina empleados públicos nacionales.38 De esta manera, el artículo 4 de la Ley 4.ª de 1966 señala que «las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75 %) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios».
Así, al no estar en discusión que el demandante es beneficiario del régimen especial contenido en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994, su pensión de jubilación debía liquidarse tomando una tasa de reemplazo del 75 % del promedio mensual obtenido en el último año de servicio, esto es, desde el 30 de enero de 2013 hasta el 30 de enero de 2014.
En efecto, a través de la Resolución GNR 320878 del 26 de noviembre de 2013, Colpensiones consideró que la prestación del actor debía calcularse con el promedio de todos los factores devengados en el último año de servicio; sin embargo, advirtió que la liquidación se realizó «teniendo en cuenta el Ingreso Base de Liquidación, toda vez que dentro del cuaderno administrativo no obra certificado de salarios para el último año de servicio», esto es, tuvo en cuenta los conceptos de asignación básica y bonificación por servicios prestados.
Además, a través de los siguientes actos administrativos, denegó las solicitudes de reliquidación con fundamento en que el IBL no forma parte de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En esta línea argumentativa, la Sala advierte que la liquidación efectuada por la entidad demandada desconoce el régimen que le fue aplicado al señor Molina Molina, porque si bien tuvo en cuenta el período para la determinación de la prestación previsto en la Ley 4.ª de 1966, no incluyó todos los factores salariales previstos en el Decreto 446 de 1994, esto es, las primas de navidad (artículo 2), de vacaciones (artículo 3), de servicios (artículo 4), los subsidios de transporte (artículo 38 Este criterio fue expuesto por esta Subsección en el recuento normativo realizado en la sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado 88001 23 33 000 2014 00006 01(4678-14). 20 Radicado: 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021) Demandante: José Domingo Molina Molina 13), de alimentación (artículo 14), el sobresueldo (artículo 17) y la bonificación por servicios prestados (artículo 18).39 Por el contrario, no constituyen factor salarial los siguientes: las primas de capacitación (artículo 6), de seguridad (artículo 10), y de riesgo (artículo 11) y el subsidio familiar (artículo 15).40 Conviene destacar que si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha dado aplicación a los factores salariales enlistados en el Decreto 1045 de 1978, también lo es que a partir de la vigencia del Decreto 446 de 1994, se fijó el régimen prestacional de los servidores públicos del INPEC y por ello esta Subsección ha acudido a esa normativa, a efectos de calcular el IBL, tal como se advierte en las sentencias del 27 de septiembre de 201841 y del 22 de octubre de 2020.42 Ahora bien, debe resaltarse que de conformidad con el Decreto 446 de 1994 tanto la bonificación por servicios prestados, como las primas de vacaciones, de servicio y de navidad, son de causación anual y, por ende, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación su inclusión para el cómputo de la pensión se da en una doceava (1/12) parte y no en un 100 % de lo devengado por tales conceptos.
Finalmente se advierte que el demandante se retiró del servicio el 30 de enero de 2014, presentó la solicitud de reliquidación el 5 de noviembre de 201443 y radicó el libelo el 26 de noviembre de 2018.44 En consecuencia, operó el fenómeno prescriptivo de las mesadas causadas con anterioridad al 26 de noviembre de 2015, comoquiera que transcurrieron más de 3 años entre la primera reclamación administrativa y la presentación de la demanda. 39 Véase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, marco normativo de la sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado N.º 88001-23-33-000-2014-00006-01(4678-14). 40 Ibidem. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de septiembre de 2018, radicado 27001-23-31-000-2011-00242-01 (1344-2014). 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado N.º 88001-23-33-000-2014-00006-01(4678-14). 43 Así se indicó en la Resolución GNR 92957 del 1.º de abril de 2016 y se advierte en el documento visto a folio 180 Bis, CD, documento denominado «GRF-REP-AF-2014_9305098-20141105151826». 44 Folio 1. 21 Radicado: 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021) Demandante: José Domingo Molina Molina En consecuencia, se impone revocar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se accederá a la reliquidación solicitada, con la inclusión de los factores previstos en el Decreto 446 de 1994 en los términos expuestos en esta decisión. 2.5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,45 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), M.P. William Hernández Gómez. 22 Radicado: 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021) Demandante: José Domingo Molina Molina Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 4.° del artículo 365 del Código General del Proceso,46 la Sala condenará en costas de ambas instancias a Colpensiones en atención a que con esta decisión se revoca totalmente la sentencia recurrida. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75 % del promedio del último año de servicio y en ella deben incluirse los factores previstos en el Decreto 446 de 1994.
En consecuencia, se impone revocar la sentencia apelada y, en su lugar, se declarará la nulidad de los actos demandados. A título de restablecimiento del derecho se ordenará a Colpensiones que reliquide la prestación en los términos expuestos en esta decisión, desde el 31 de enero de 2014, por ser la fecha a partir de la cual se retiró del servicio,47 con los reajustes legales correspondientes.
Sin embargo, se declararán prescritas las mesadas anteriores al 26 de noviembre de 2015. Las sumas que resulten a favor del demandante deberán actualizarse por razones de equidad, tal como lo ha sostenido esta Corporación, en los términos del artículo 187 del CPACA, en aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte demandante desde la fecha en que adquirió el 46 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias». 47 Tal y como se dispuso en la Resolución 004389 del 18 de diciembre de 2013, en la que se aceptó la renuncia al cargo de distinguido, código 4112, grado 12 del INPEC, a partir del 31 de enero de 2014.
Folio 180 Bis, CD, documento denominado «GEN-ANX-CI-2014_9305098-20141105151826» 23 Radicado: 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021) Demandante: José Domingo Molina Molina derecho, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el número que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de este proveído.
La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en el término de treinta (30) días contados desde la fecha de su comunicación (artículo 192 CPACA). De no hacerse así, las sumas reconocidas en favor del demandante, devengarán intereses moratorios, los que serán reconocidos en la forma señalada en el inciso 3.º del artículo 192 en mención y el numeral 4.º del artículo 195 del CPACA.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 8 de julio de 2021, por el Tribunal Administrativo del Cesar, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor José Domingo Molina Molina, contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y, en su lugar, se dispone: Segundo. Declarar la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) GNR 320878 del 26 de noviembre de 2013, en tanto reconoció la pensión de jubilación del señor José Domingo Molina Molina sin la inclusión de los factores salariales previstos en el Decreto 446 de 1996; ii) GNR 92957 del 1.º de abril de 2016; iii) GNR 290140 del 29 de septiembre de 2016; y iv) DIR 3297 del 17 de abril de 2017, toda vez que denegaron la solicitud de reliquidación de la prestación. Tercero. Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a título de restablecimiento del derecho, a reliquidar la pensión de jubilación del señor José Domingo Molina Molina, a partir del 31 de enero de 2014, teniendo en cuenta el 75 % del promedio de lo cotizado en el año anterior al retiro definitivo del servicio, con la inclusión de los factores previstos en el Decreto 446 de 1994. 24 Radicado: 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021) Demandante: José Domingo Molina Molina Cuarto. Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a título de restablecimiento del derecho, a pagar al señor José Domingo Molina Molina el retroactivo que surja como consecuencia de la reliquidación dispuesta en el ordinal anterior, en forma indexada, desde el 26 de noviembre de 2015, por prescripción trienal.
Quinto. Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a ajustar las sumas a reconocer, aplicando la fórmula señalada en la parte considerativa de esta sentencia. Sexto. Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) a dar cumplimiento a la presente sentencia, en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
Séptimo. Negar las demás pretensiones de la demanda. Octavo. Condenar en costas de ambas instancias a la demandada, las cuales se deberán liquidar por el Tribunal Administrativo del Cesar. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.