Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 25000-23-42-000-2019-01432-01 Nº Interno: 1198-2023 Demandante: Dora Inés Méndez de Carrillo Demandada: Bogotá, Distrito Capital – secretaría de integración social Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia del 22 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Dora Inés Méndez de Carrillo, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de los oficios S-2019018125 de 27 de febrero y S-2019023089 de 12 de marzo, ambos de 2019, mediante los cuales el Distrito Capital de Bogotá le negó la existencia de una relación laboral entre las partes y el pago de las correspondientes prestaciones laborales y sociales.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare que entre las partes «existió un vínculo laboral desde el año 2004 hasta el año 2018» (sic) y se condene a la demandada a: (i) pagar «las prestaciones laborales y sociales dejadas de percibir tales como: cesantías e intereses, prima de navidad, prima de junio, prima de servicios, vacaciones, aportes a salud, pensión, administradora de riesgos laborales y caja de compensación familiar; así como los valores dejados de percibir por concepto de dotación y en general todas las sumas a título de prestaciones […] desde el año 2004 hasta el año 2018, y en general las acreencias laborales […]» (sic) a las que tiene derecho un «trabajador de igual o mejor nivel» de la planta de personal de la entidad y la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995; y (ii) devolver los aportes efectuados al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales y las sumas descontadas por retención en la fuente, «estampilla pro adulto mayor» y «estampilla Udistrital».
Todo lo anterior, indexado con intereses moratorios y las costas procesales. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La señora Dora Inés Méndez de Carrillo laboró para secretaría de integración social del Distrito Capital de Bogotá desde el 22 de abril de 2004 hasta el 17 de noviembre de 2018, vinculada mediante contratos de prestación de servicios como «maestra profesional para la educación inicial desde el proceso de atención integral a la primera infancia».
Durante la vigencia de los contratos de prestación de servicios suscritos con el ente territorial recibió órdenes, llamados de atención, instrucciones y directrices; estaba subordinada y debía cumplir los reglamentos de manera permanente; cumplía un horario fijo de trabajo y debía ejecutar las actividades contractuales en las instalaciones y con los elementos suministrados por la entidad.
El 21 de febrero de 2019 la demandante deprecó del accionado el reconocimiento de la respectiva relación laboral y el pago de las acreencias laborales adeudadas, negados a través de los oficios acusados. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 2, 4, 11, 13, 25, 29, 42, 46, 48, 53, 58 y 128.
Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 19 y 36. De la Ley 80 de 1993, el artículo 32. Los Decretos 1042 de 1978, 1750 de 2003 y 4171 de 2014. La parte demandante sostuvo que durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios se le exigió la prestación personal y estuvo sometida a subordinación, y las labores por ella desarrolladas se extendieron en el tiempo desde 2004 hasta 2018, por lo que fueron continuas y permanentes, por tanto, se desdibuja la figura jurídica utilizada para su vinculación. 2.
Contestación de la demanda. El accionado se opuso a las pretensiones de la demanda. Aseveró que no existió relación laboral, por cuanto los contratos de prestación de servicios suscritos se rigieron por la Ley 80 de 1993 y siempre se sufragaron los honorarios pactados; existió coordinación en el desarrollo del objeto contractual, mas no subordinación y, si en gracia de discusión se aceptara la existencia de vínculo laboral, entre el contrato 4217 de 2017 y el 1635 de 2018 hubo 7 meses de interrupción, por lo que, en atención a la fecha de la reclamación administrativa, operó respecto de la mayoría el fenómeno de la prescripción. Como excepciones propuso las que denominó: legalidad del contrato de prestación de servicios, inexistencia del contrato realidad, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, prescripción, no configuración del derecho al pago de ninguna suma ni indemnización, buena fe, enriquecimiento sin causa y compensación. 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante sentencia proferida el 22 de agosto de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas). En consecuencia, declaró la nulidad de los oficios demandados, la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 21 de abril de 2004 hasta el 17 de noviembre de 2018 y probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de las prestaciones causadas con anterioridad al 26 de mayo de 2005; y ordenó al ente territorial demandado (i) pagar a la actora «la suma resultante de las prestaciones reclamadas por el tiempo laborado entre el 26 de mayo de 2005 [y] el 17 de noviembre de 2018, salvo sus interrupciones» y el valor equivalente a las dotaciones de calzado y vestido por los períodos del 30 de agosto al 30 de diciembre de los años 2007, 2008, 2009 y 2016; y (ii) de ser procedente, completar los aportes a pensión en lo que correspondía al empleador por la totalidad de contratos ejecutados.
Consideró que se acreditaron todos los elementos de una relación laboral, en especial el concerniente a la subordinación, pues la contratista no tenía autonomía técnica ni independencia en el desarrollo de su labor, que consistía en brindar atención integral a niños y niñas de la primera infancia, actividad que es misional de la secretaría de integración social; además, las funciones encomendadas fueron ejecutadas en forma personal por aproximadamente 15 años, con cumplimiento de un horario de trabajo de 7:00 a. m. a 5:00 p. m., e incluso en horarios adicionales si los niños a su cargo no eran recogidos a tiempo. 4.
El recurso de apelación. La parte demandada pidió revocar la sentencia de primera instancia. Alegó que el Tribunal de instancia efectuó una equivocada valoración probatoria, pues «los testimonios recibidos no dan cuenta de circunstancias de tiempo, modo y lugar claros, sino que los hechos que les constan corresponden a pequeños espacios de tiempo de conocimiento de la demandante, que de por sí no permiten que les conste realmente la existencia de una relación laboral continuada» (sic).
Sostuvo que en la providencia apelada, el a quo no debió basarse únicamente en los contratos, sino hacer un análisis íntegro de todos los elementos probatorios allegados, de los cuales se puede concluir que la demandante contaba con autonomía en el ejercicio de sus labores y los informes y reuniones que le eran obligatorios tenían como fin la coordinación de las actividades pactadas. 5.
Alegatos de conclusión. En auto del 28 de junio de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2. Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, la Sala determinará si procede la revocatoria de la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda.
Para el efecto, se analizará si se configuró una verdadera relación laboral entre las partes; o, por el contrario, no se acreditó la subordinación y la continuidad en el servicio, como lo alega la accionada. Para resolver el anterior problema jurídico la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad; 2.2.2.
Hechos probados y 2.2.3. Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.2.
Hechos probados i) La accionante y la secretaría de integración social del Distrito Capital de Bogotá suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios: ii) La tesorería de la secretaría de hacienda del ente territorial accionado aportó certificaciones (sin fecha de emisión), según las cuales a la demandante, en las vigencias fiscales entre «01/01/2000 y 31/12/2018», se le descontó las sumas de: $34.058.304 por concepto de retención en la fuente; $181.196.322 por reteica, $203.994.698 de estampilla proadulto mayor y $173.994.968 por estampilla universidad distrital. iii) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de las señoras Martha Isabel Quitian Cristancho, quien señaló que también trabajó para la secretaría de integración social de Bogotá 12 años y fue compañera de la demandante entre 2004 y 2007, que eran «maestras en el jardín infantil» (sic), su «hora de trabajo era ingresar a las 7:00 de la mañana y hasta que se fuera el último niño, no sabía[n] a qué hora salía[n], pero a veces [les] daban las 7:00 u 8:00 de la noche en el jardín» (sic), «los sábados por lo general hacía[n] talleres con los padres, talleres de arte, porque muchos padres no podían asistir al jardín entre semana […] las que [habían tenido] permiso los reponía[n] en ese momento»; las funciones que desempeñaban consistían en recibir los niños, darles el desayuno, luego la actividad pedagógica, debían proporcionar el almuerzo y después era hora de la siesta, en la tarde entregar los niños a los padres de familia y también tenía en ocasiones jornadas de capacitación pedagógica; que además del supervisor del contrato, cada jardín tenía una coordinadora que era su «jefe inmediata por decirlo así y era a quien le hacía[n] caso y atendía[n] a todas las instrucciones que ella [les] daba […] ella era quien establecía el horario de entrada y de salida y la hora de almuerzo, […] evaluaba las actividades, también […] hacía un informe […] mensual en donde [indicaba si] cumplía[n] o no con las funciones, […] también era quien […] entraba a los salones y […] observaba, como que fiscalizaba la forma de trabajo de cada una […]» (sic); y Elizabeth Granados Moreno, quien trabajó con la demandante desde 2012 hasta 2018 y dijo que cumplían «un horario, de 7:00 de la mañana a 05:00 de la tarde, firmando entrada y salida, con previas obligaciones específicas, no teniendo digamos un permiso para salir a citas médicas, por eso debíamos hacerlo luego del horario laboral o los días sábado» (sic); que la demandante «[…] era maestra profesional[ lo que implicaba] la atención a los niños y niñas de cero a cuatro años en ese entonces, en el horario de 7:00 de la mañana a 05:00 de la tarde, brindando actividades pedagógicas, suministro de alimentación y cuidado calificado» (sic) y con ellas habían «dos personas de planta de la Secretaría de integración social de provisionalidad […] maestras profesionales, pero ya con garantías laborales […]» (sic), que la demandante «[…] estuvo en diferentes niveles durante el trabajo con [ella], en la sala materna que es de 3 meses a 1 añito, en el nivel de párvulos que [compartieron] es de 2 a 3 años, y estuvo en el nivel de jardín, que es de 3 a 4 añitos» y tenía niños a cargo «en sala materna 10, en párvulos 15 y en prejardín no [se] acuerda si si eran 15 o 20 cada una» (sic); que en general estaba subordinada, obedecía órdenes, debía pedir permisos y ajustar su labor a los lineamientos y programas.
Actuación administrativa i) Mediante escrito de 21 de febrero de 2019, la señora Dora Inés Méndez de Carrillo reclamó de la secretaría de integración social de Bogotá que declarara la existencia de una relación laboral por la totalidad de contratos de prestación de servicios y el pago de las correspondientes acreencias laborales y prestaciones sociales. ii) A través de oficios S-2019-018125 del 27 de febrero de 2019 y S-2019-023089 del 12 de marzo del mismo año, la secretaría de integración social de Bogotá negó la precitada solicitud, porque los contratos de prestación de servicios suscritos se rigieron por la Ley 80 de 1993 y no se configuraron los elementos de una relación laboral. 2.2.3.
Caso concreto La señora Dora Inés Méndez de Carrillo estuvo vinculada a la secretaría de integración social de Bogotá, a través de 15 contratos de prestación de servicios, como «[…] maestr[a] o profesional para la educación inicial en el marco del proceso de atención integral a la primera infancia […]». Asimismo, acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación de los actos administrativos por medio de los cuales el ente territorial accionado le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales entre el 22 de abril de 2004 y el 17 de noviembre de 2018.
Ahora bien, se encuentra acreditado que la actora prestó de manera personal el servicio, como quiera que fue contratada directamente por la secretaría de integración social de Bogotá, para que realizara labores de educadora en el proceso de atención integral a la primera infancia, es decir, dicha actividad fue ejecutada por ella y no por otra persona, lo que se halla demostrado con las certificaciones de los contratos y las demás pruebas recaudadas (documentos y testimonios).
En lo concerniente a la contraprestación económica, según las certificaciones de los contratos de prestación de servicios allegadas, se observa que percibió unos honorarios, en contraprestación por los servicios prestados, que eran pagados de manera mensual, conforme a la suma acordada en cada contrato. Así, está comprobada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral.
Respecto de la subordinación y dependencia, contrario a lo aducido por la demandada, se configuró este elemento por cuanto se probó que la labor que la señora Dora Inés Méndez de Carrillo desempeñó en la secretaría de integración social de Bogotá era la de maestra en el proceso de atención integral a la primera infancia, cumpliendo con horarios para el desarrollo de las actividades programadas, según lo indicaron las testigos, quienes también trabajaron en la misma dependencia del ente territorial como contratistas, todo ello de acuerdo a la programación que disponían las coordinadoras de los jardines infantiles, quienes eran sus jefes inmediatos, lo que significa que en el desarrollo del objeto de los contratos suscritos no hubo autonomía e independencia. En efecto, de los testimonios de las señoras Martha Isabel Quitian Cristancho y Elizabeth Granados Moreno, se desprende que la accionante debía cumplir un horario, estaba supeditada a la programación de las actividades por parte de las coordinadoras de los respectivos jardines infantiles y debían seguir el orden que ellas impartían para el desarrollo de las mismas, no podía ausentarse del lugar de trabajo sin permiso de sus jefes inmediatos y estaba permanentemente supervisada en el cumplimiento de sus funciones; además, narraron la jornada laboral de la demandante, que iniciaba a las 7 de la mañana con el ingreso de los niños, debía darles el desayuno, luego impartirles actividades pedagógicas, proporcionar el almuerzo, acompañarlos en la siesta y en la tarde entregarlos a los padres de familia, quienes a veces llegaban a recogerlos a las 7 u 8 de la noche y, en ocasiones, asistir a jornadas de capacitación pedagógica.
En cuanto a los argumentos del ente recurrente, concernientes a que «los testimonios recibidos no dan cuenta de circunstancias de tiempo, modo y lugar claros, sino que los hechos que les constan corresponden a pequeños espacios de tiempo de conocimiento de la demandante, que de por sí no permiten que les conste realmente la existencia de una relación laboral continuada», advierte la Sala que la señora Martha Isabel Quitian Cristancho laboró con la accionante desde 2004 hasta 2007 y la señora Elizabeth Granados Moreno de 2012 a 2018, lo que abarca la mayoría del tiempo de ejecución de los contratos de prestación de servicios reclamados, además de que las declarantes prestaron servicios en las mismas condiciones que la actora y conocieron en forma directa de las particularidades del desarrollo de la labor contratada, la cual no podía ser prestada de manera autónoma, porque debía realizarse en las instalaciones de los jardines infantiles, en el horario de atención que manejaban y con las especificaciones requeridas para la atención y educación a niños de la primera infancia. Sumado a lo anterior, se debe mencionar que la misión institucional de la secretaría de integración social de Bogotá «compromete el trabajo integral con transparencia y aporta a la transformación de las condiciones sociales, donde la exclusión se constituye en barrera para el goce pleno de los derechos y el acceso real a oportunidades que fortalezcan una vida digna.
Su énfasis en la reducción de la segregación social, confiere al ser humano el lugar más importante, por ello es el centro de las preocupaciones desde el enfoque diferencial con especial atención a las niñas y los niños» y ofrece, dentro de su portafolio de servicios, el de «jardines infantiles [el cual] hace parte de la educación inicial en el marco de la atención integral; busca favorecer el desarrollo integral con enfoque diferencial a través de procesos pedagógicos, apoyo alimentario con calidad y oportunidad y promoción de la corresponsabilidad de las familias», lo que, sin duda, tiene relación con las labores desempeñadas por la accionante como maestra de la primera infancia, las cuales desempeñó en forma interrumpida por casi 14 años.
Así las cosas, para la Sala se encuentra probado que la prestación de los servicios profesionales por parte de la accionante en la entidad contó con el elemento de la subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas testimoniales y los documentos arrimados al expediente. En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el asunto sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que el ente territorial demandado utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad, en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53 superiores, pues la actora atendió funciones inherentes a la misión de la secretaría de integración social de Bogotá de manera subordinada, en iguales condiciones a las de otros empleados públicos del Distrito.
En cuanto al carácter temporal o excepcional de la labor contratada, debe precisarse que este requisito también se encuentra desvirtuado, pues en el presente caso las labores desempeñadas por la demandante por casi 14 años, en forma interrumpida, como maestra de la primera infancia están referidas a las que de manera sucesiva e ininterrumpida debía adelantar la secretaría de integración social de Bogotá como propias u ordinarias, por cuanto en ningún momento se demostró que el programa de jardines infantiles de atención a la primera infancia de esa dependencia tenga carácter transitorio u ocasional.
Lo anterior permite colegir que las conclusiones a las que arribó el Tribunal de instancia para declarar la existencia de una relación laboral entre las partes cuentan con soporte fáctico, probatorio y jurídico, por lo que se confirmará la sentencia apelada, ya que, se insiste, en el sub lite se probaron los tres elementos configurativos de un contrato realidad, quedando demostrado que el Distrito Capital de Bogotá evadió las obligaciones laborales respecto de la demandante, toda vez que ejerció atribuciones propias de un empleador a través de órdenes dirigidas al desempeño de funciones ínsitas de la entidad, que, además, no fueron temporales o excepcionales.
En lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, esta Sección estimó: quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad [se resalta].
Ahora bien, en la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.
En el asunto sub judice se tiene que la relación contractual tuvo solo una interrupción mayor a 30 días hábiles y la parte demandante formuló la reclamación ante la entidad el 21 de febrero de 2019; en ese sentido, como desde que finalizó el contrato 483 (21 de marzo de 2005) hasta el inicio del contrato 1162 (26 de mayo de 2006) trascurrieron 44 días hábiles, y entre la primera fecha y la reclamación administrativa (21 de febrero de 2019) pasaron más de tres años, mas no desde la finalización del último contrato (17 de noviembre de 2018), le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los contratos suscritos y ejecutados desde el 26 de mayo de 2005 hasta el 17 de noviembre de 2018, tal como lo determinó el a quo.
Lo anterior es suficiente para decir que la sentencia apelada será confirmada. Sin embargo, debe decirse que, en el caso de las relaciones laborales encubiertas, el criterio de esta Subsección en lo referente a los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho es que deben reconocerse teniendo como referencia el salario devengado por el empleado de planta que desarrollaba iguales funciones.
Esta consideración se hace a partir del principio de “…a trabajo igual salario igual…”. Sin embargo, este análisis no puede hacerse en este fallo en atención a que la alzada fue propuesta por la demandada y quebrantaría la no reformatio en pejus. Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que no se impondrá condena en costas. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS