73001233300020190031201 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00312 01 (775-2022) Demandante: Benjamín Castro Pardo Demandado: Nación — Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR).

Tema: Reajuste del sueldo básico mensual y de la asignación de retiro de miembro de la Policía Nacional por el período comprendido entre 1992 y 2004, con base en el IPC SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado conoce el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 7 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1 1 Folios 4 a 14. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00312 01 (775-2022) Demandante: Benjamín Castro Pardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 El señor Benjamín Castro Pardo, por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, formuló en síntesis las siguientes: 1.1.

Pretensiones Declarar la nulidad de los Oficios S-218-068290/ANAPOA-GRULI- 1-10 del 21 de diciembre de 2018 y E-00001-201903927 CASUR Id 403510 del 25 de febrero de 2019, suscritos por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional y el Director de Casur, por medio de los cuales se le negó el reajuste de los salarios conforme al IPC, con su consecuente impacto en la asignación de retiro.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Policía Nacional a reconocer el reajuste de los salarios devengados, conforme a los incrementos salariales del IPC, entre 1992 a 2004; y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reajustar su asignación de retiro con los porcentajes de IPC dejados de incluir en la asignación básica desde 1992, con las incidencias que correspondan de manera sucesiva para las vigencias subsiguientes.

Pidió que las diferencias que se susciten se actualicen en debida forma; se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA); y se condene en costas a la parte demandada. 1.2. Fundamentos fácticos 2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00312 01 (775-2022) Demandante: Benjamín Castro Pardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 El actor relató que (i) CASUR, por medio de la Resolución 2146 del 8 de mayo de 2017, le reconoció una asignación de retiro, en el grado de Comisario, equivalente al 95% del sueldo básico de actividad y de las partidas legalmente computables;

(ii) por escrito radicado el 6 de diciembre de 2018, solicitó de los directores de la Policía Nacional y de CASUR el reajuste de los salarios percibidos entre los años 1992 a 2004, en virtud de que los incrementos salariales decretados para el personal de las fuerzas armadas fueron inferiores al IPC, lo cual afecta su asignación de retiro y el poder adquisitivo de su mesada pensional; y (iii) la administración resolvió de manera negativa su solicitud, por medio de los oficios acusados. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación La accionante invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: los artículos 4, 48, 53, 217, 218, 220, 230 y 373 de la Constitución Política; 1, 2, 3 y 13 de la Ley 4 de 1992, y 271 de la Ley 1450 de 2011; los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990; 100 de 1991, 334 y 872 de 1992; 11 de 1993; 42 de 1994; 25 de 1995; 10 de 1996; 31 de 1997, 40 de 1998, 35 de 1999, 2720 de 2000, 2710 de 2001, 660 de 2002, 3535 de 2003, 4145 de 2004, 916 de 2005, 372 de 2006, 600 de 2007, 673 de 2008, 708 de 2009, 1374 de 2010, 1031 de 2011, 853 de 2012, 1029 de 2013, 199 de 2014, 1101 de 2015, 229 de 2016, 999 de 217 y 330 de 2018.

También los Decretos 335 y 921 de 2012, 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012 1017 de 2013, 187 de 2014, 1028 de 2015, 214 de 2016, 984 de 2017 y 324 de 2018.

Al desarrollar el concepto de violación aseveró que «las asignaciones de actividad como las de retiro o pensiones, se vieron Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00312 01 (775-2022) Demandante: Benjamín Castro Pardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 entre los años 1992 a 2004 reducidas, pues las mismas perdieron su poder adquisitivo al ser estas ajustadas con índices menores a la inflación causada del año inmediatamente anterior, adicionalmente a ello a partir del 1º de enero de 2005 dicha reducción se ha visto congelada, lo cual trae como consecuencia que a la fecha, tanto las asignaciones de actividad como las de retiro o pensiones, se encuentren totalmente desactualizadas o deducidas [ ]», lo cual quebranta preceptos constitucionales.

Las accionadas no tuvieron en cuenta «los mandatos del orden Constitucional y legal que ordenan claramente que los salarios, prestaciones sociales, asignaciones de retiro o pensiones no se puedan desmejorar y, por lo tanto, deben mantener el poder adquisitivo constante, mandato que se viola cuando el aumento se hace por debajo de la inflación [ ] certificada por el DANE».

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3 La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional 4 se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por cuanto «a partir de la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro y hasta la presente, [ ] ha incrementado la prestación de conformidad con los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional que establecen la Escala Gradual Porcentual.

Por lo anteriormente expuesto, la Entidad no adeuda valor alguno por el citado concepto». Evidenció que «entre los años 1992 al 2004, el señor Comisario se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, ya que [ ] le reconoció y le está pagando la Asignación Mensual a partir del año 2017». 3 Folios 63 a 65. 4 Folios 124 a 134.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00312 01 (775-2022) Demandante: Benjamín Castro Pardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Que «no ha transgredido ningún régimen laboral como pretende endilgarle el libelista, por cuanto no es este el que condiciona el reajuste a las asignaciones de retiro, ya que se basa en las normas especiales y vigentes para el caso».

Propuso las siguientes excepciones: falta de legitimación en la causa; incorrecta interpretación de las normas que contemplan los regímenes pensionales; inexistencia del derecho y cobro de lo no debido. La Policía Nacional 5 también se opuso a la prosperidad de lo perseguido, porque «el uniformado recibió a cabalidad y satisfacción los pagos que le correspondían y que habían sido fijados mediante decretos anuales de sueldos por el Gobierno Nacional [ ]».

3. AUDIENCIA INICIAL 6 El 17 de agosto de 2021, se llevó a cabo la audiencia inicial por parte del Tribunal Administrativo del Tolima, oportunidad en la que determinó que el asunto de la referencia será objeto de sentencia anticipada y fijó el litigio, así: «[…] si los actos administrativos expedidos por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL y la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, mediante los cuales se negaron la reliquidación de la asignación en actividad y la de retiro, respectivamente, al no tener en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de los salarios tomando como ingreso base de liquidación la asignación básica del grado de General de la República ajustada con el IPC, se encuentran ajustados a derecho, o si por el contrario, como lo alega la parte demanda nte, están viciados de nulidad [ ]». 5 Folios 145 a 152. 6 Folios 221 a 223.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 7 El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 7 de octubre de 2021, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante, con fundamento en lo que sigue: Que «desde el momento en que fue expedido el Decreto 107 de 1996, que fijó la escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la fuerza pública, en cumplimiento a lo señalado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional ha proferido los decretos de reajuste salarial con sujeción a la escala gradual porcentual, tomando como base el porcentaje de la asignación básica del grado de general».

Así las cosas, «la asignación básica del personal de la fuerza pública se ajusta anualmente de conformidad con los decretos dictados por el Gobierno Nacional, sin que se pueda recurrir a un sistema distinto para realizar el correspondiente incremento salarial». Si bien es cierto que en algunos casos «se ha ordenado el incremento de las asignaciones de retiro con fundamento en el IPC para las anualidades 1997 a 2004, esta decisión tiene como fundamento el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicable a los miembros de la fuerza pública de conformidad con lo dispuesto en la Ley 238 de 1995, pero para quienes devengaran asignaciones de retiro durante esos años, no para quienes se encontraban en servicio activo».

Añadió que «de conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1433 de 2000, las únicas 7 Folios 132 a 143 Vto. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00312 01 (775-2022) Demandante: Benjamín Castro Pardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 asignaciones que no pueden ser incrementadas en un porcentaje inferior al IPC son aquellas equivalentes a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes [ ]».

Que, en este caso, «el demandante no adelantó ninguna actividad probatoria tendiente a acreditar que en el período comprendido entre los años 1992 a 2004 devengó una asignación básica inferior a los dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues no obra en el plenario ningún elemento de prueba en tal sentido, pese a que era su deber asumir la carga probatoria de conformidad con el artículo 167 del CGP [ ]».

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 8 El actor solicitó revocar la decisión y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, con fundamento en la siguiente argumentación: Hay negligencia, inactividad y lesividad por parte del Estado « al no reconocer el ajuste de los salarios de todos los servidores públicos de acuerdo a la inflación causada y acumulada, [lo cual] conlleva una deuda a partir del primero de enero de dos mil cuatro (01 -01- 2004), por lo tanto, al considerarse este derecho, el cual goza de garantías constitucionales y legales como son el de favorabilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad, configura que lo reclamado sea un «AUTÉNTICO DERECHO SUBJETIVO EXIGIBLE Y ENJUICIABLE» [ ]».

Que en este caso resulta imperioso acoger las consideraciones expuestas en la sentencia C-931 de 2004 que indican que «a los servidores públicos a quienes se les limite el derecho, el Estado les debe garantizar como obligación [ ] la actualización plena de su 8 Folios 145 a147. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00312 01 (775-2022) Demandante: Benjamín Castro Pardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 salario, incrementos iguales o superiores de conformidad con el índice acumulado de inflación».

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1 La Policía Nacional 9 insistió en que «quienes pueden acceder al reajuste de sus pensiones o asignaciones de retiro, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, para los años 1992 al 2004, en la forma dispuesta por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, son los pensionados o miembros de la fuerza pública en uso de retiro; sin embargo, en el caso bajo estudio el señor CM ® BENJAMIN CASTRO PARDO se encontraba en servido activo para la fecha en que se realizaron los incrementos salariales, durante los años 1992 al 2004 y percibió el aumento decretado para dichas anualidades de acuerdo con los actos administrativos expedidos por el Gobierno Nacional, entre ellos, el decreto 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 del 2002, 3552 del 2003, 4158 del 2004 y 923 del 2005 y hasta el aumento salarial para los miembros de las fuerzas militares correspondiente al año 2005, en razón a que su retiro efectivo del servicio activo acaeció el 24.07.2015».

En ese orden, «como lo pretendido por el demandante es que se le reajuste su asignación de retiro, previo ajuste de la asignación básica conforme a la variación porcentual arrojada por el índice de precios al consumidor para las anualidades mencionadas, 1992 al 2004, por considerar que este fue mayor que el realizado conforme los decretos proferidos por el Gobierno Nacional, resulta improcedente acceder a ello, puesto que, al personal en actividad se le efectúa el reajuste de su salario de conformidad con la escala gradual porcentual». 9 Folios 204 índice Samai.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00312 01 (775-2022) Demandante: Benjamín Castro Pardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 El demandante reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de apelación. El Ministerio Público no se pronunció. II.

CONSIDERACIONES 28. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). 3.2. Problema jurídico. La Sala debe determinar si el señor Benjamín Castro Pardo tiene derecho a la reliquidación de la asignación salarial con base en el IPC, para los años 1992 a 2004, mientras estuvo en servicio activo, y, en consecuencia, al reajuste de la asignación de retiro.

A efectos de asumir el análisis del fondo del asunto, la Sala se referirá al marco normativo del régimen salarial de la Fuerza Pública, el reajuste de las asignaciones de retiro conforme con el IPC y verificará si le asiste razón al actor de acuerdo al marco de la apelación. 3.2.1 Régimen salarial y prestacional del personal de la Fuerza Pública.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 19 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00312 01 (775-2022) Demandante: Benjamín Castro Pardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 literal e) de la Constitución 10 la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluidos entre ellos los integrantes de la Fuerza Pública, no es asunto privativo de la órbita de competencia del Congreso de la República, sino que esa atribución hoy es compartida con el Presidente de la República, al disponer que corresponde al Congreso en ejercicio de la función legislativa «dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios» a los cuales se sujetará el Gobierno para «fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública».

En este sentido, le corresponde al legislador establecer normas generales y señalar objetivos y criterios en las materias a que se refiere el numeral 19 del artículo 150 de la Carta, con lo cual, precisa el marco dentro del cual deberá actuar el Gobierno Nacional para los efectos señalados entre los que se encuentra « la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores pú blicos».

En desarrollo de lo anterior, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política», en la que determinó los servidores públicos que serían objeto de regulación salarial y prestacional por parte del Gobierno, así: Artículo 1.

El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: 10 e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00312 01 (775-2022) Demandante: Benjamín Castro Pardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 […] d) Los miembros de la Fuerza Pública.

Por su parte, en su artículo 13 estableció con respecto a la escala gradual porcentual, lo siguiente:

ARTÍCULO 13. En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º.

PARÁGRAFO. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996. […]. Del contenido de la norma referida se colige que uno de los propósitos del legislador de 1992 al expedir la Ley 4ª de ese mismo año y ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública, razón por la que se creó de manera temporal la prima de actualización, la que subsistiría mientras se cumpliera tal objetivo, lo que se materializó en vigencia de los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995.

En efecto, el artículo 15 del Decreto 335 de 1992, expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades del artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo del Decreto 333 de 1992, que declaró el estado de emergencia social, creó para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, una prima de actualización, en los porcentajes que allí se indican para cada grado, liquidada sobre la asignación básica, la cual estaría vigente hasta el establecimiento de una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, cuyo objetivo fue el de nivelar la remuneración de estos servidores en forma gradual hasta llegar a una escala salarial única.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00312 01 (775-2022) Demandante: Benjamín Castro Pardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 En este orden de ideas, la prima de actualización introdujo una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devenguen en servicio activo como lo estipula expresamente el parágrafo del artículo 15 ya citado, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas.

Adicionalmente, se tiene que el Decreto 107 de 1996, «Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional […]», estableció en su artículo 1.º lo siguiente: Artículo 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, fijase la siguiente escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública. Los sueldos básicos mensuales para el personal a que se re fiere este artículo, corresponderán al porcentaje que se indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General.

Oficiales General 100% Mayor General 90% Brigadier General 80% Coronel 60% Teniente Coronel 44.30% Mayor 38.60% Capitán 30.50% Teniente 26.70% Subteniente 23.70% Suboficiales Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00312 01 (775-2022) Demandante: Benjamín Castro Pardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Sargento Mayor 26.40% Sargento Primero 22.60% Sargento Viceprimero 19.50% Sargento Segundo 17.40% Cabo Primero 16.40% Cabo Segundo 17.90% Nivel Ejecutivo Comisario 45.50% Subcomisario 38.30% Intendente 33.90% Subintendente 26.40% Patrullero 20.30% […] Artículo 2°.

Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuarenta y cinco por ciento (45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como prima de alto mando.

Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto legal. Parágrafo. Los Oficiales Generales y Almirantes a que se refiere este artículo, tendrán derecho a la Prima de Dirección y demás primas que devenguen los Ministros del Despacho. La Prima de Dirección no será factor salarial para ningún efecto legal, se pagará mensualmente y es compatible con la Prima de Alto Mando a que tienen derecho los Oficiales en estos grados.

En ningún caso, los Oficiales Generales y Almirantes podrán percibir una remuneración superior a la prevista para los Ministros del Despacho. Así entonces, a partir de la expedición del anterior decreto, el Gobierno Nacional cada año profiere los Decretos de reajuste salarial con sujeción a la escala salarial (122 de 1997; 058 de 1998; 62 de 1999; 2724 de 2000; 2737 de 2001; 745 de 2002; 3552 de 2003; 4158 de 2004; 923 de 2005; 407 de 2006; 1515 de 2007; 673 de 2008; 737 de 2009; 1530 de 2010; 1050 de 2011; 0842 del 2012; 1017 de 2013 y 187 de 2014), es decir, que ha tomado como base, el porcentaje de la asignación básica del grado de General.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00312 01 (775-2022) Demandante: Benjamín Castro Pardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Conforme con lo señalado se colige que la asignación básica del personal de la Fuerza Pública está sujeta a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial, puesto que, a partir del Decreto 107 de 1996, quedaron debidamente nivelados los salarios de dicho personal. 3.2.2.

La asignación de retiro de las fuerzas armadas y su reajuste Tanto esta Corporación como la Corte Constitucional en su jurisprudencia han reconocido a las asignaciones de retiro el carácter de una pensión como la de vejez o de jubilación. Así se indicó en sentencia C-432 de 2004, mediante la cual el Alto Tribunal Constitucional señaló que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce.

Igualmente, el Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que la asignación de retiro es el término del legislador utilizado para referirse a la pensión de vejez de los miembros de la Fuerza Pública. A la par, se ha indicado que esa prestación se encuentra consagrada en un régimen especial, cuyos destinatarios son el personal que ella determina claramente.

Ahora, el artículo 5º de la Ley 57 de 1887 prevé un principio de vieja data según el cual cuando exista un régimen especial este tendrá aplicación integral y prevalente sobre el general, motivo por el cual no podrá acudirse a este último para escoger normas más benéficas; no obstante, ello no implica que la ley no puede Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00312 01 (775-2022) Demandante: Benjamín Castro Pardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 establecer excepciones a esta limitación. En cuanto al reajuste de las asignaciones de retiro, el Decre to 1211 de 1990, «Por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares», en su artículo 169, estableció la forma como debe reajustarse la asignación de retiro y las pensiones relativas al régimen de las Fuerzas Militares, así: Artículo 169.

Oscilación de asignación de retiro y pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.

Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. Parágrafo. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.

De igual manera lo consagró el artículo 151 del Decreto 1212 de 199011, por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales 11 «Artículo 151. Oscilación de asignaciones de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de este Decreto.

En ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley. Parágrafo. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y Coroneles, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas s eñaladas en el artículo 140 de este Decreto».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00312 01 (775-2022) Demandante: Benjamín Castro Pardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 de la Policía Nacional, de tal forma que, a la luz de estas disposiciones, quedó establecido el sistema de reajuste y la prohibición expresa de utilizar otro régimen, «salvo autorización expresa» lo cual significa que sí es factible la aplicación de normas generales de la administración a los casos sometidos a un régimen especial militar cuando la ley expresamente lo autorice.

Ahora bien, la Ley 100 de 1993, «Por la cual se creó el sistema de seguridad social integral», en el artículo 14, previó el reajuste de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor (IPC). La norma prescribe: Artículo. 14. Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno. Y si bien es cierto en un principio el régimen de seguridad social integral (Ley 100 de 1993) excluyó, entre otros servidores, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de la aplicación de dicho régimen, al consagrar en el artículo 279 que «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional […]», no es menos cierto que con posterioridad dicha norma fue adicionada en el parágrafo 4.º por disposición expresa del artículo 1.º de la Ley 238 de 1995, así: Parágrafo 4.

Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00312 01 (775-2022) Demandante: Benjamín Castro Pardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Es decir, que con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, las personas pertenecientes a los regímenes excluidos por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, como es el caso del personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, pudieron acceder a los beneficios contemplados por el artículo 14 y 142 ibidem, y en consecuencia, tener derecho a que se les reajusten sus mesadas pensionales de conformidad con la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

Entonces, a partir de esta ley y hasta el momento en que entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004, que restableció nuevamente el principio de oscilación, los integrantes de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional tienen derecho al reajuste de acuerdo con la variación porcentual del IPC, posición que ha sido reiterada por esta Sección como se advierte, entre otras, en sentencia del 21 de agosto de 2008, con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve 12.

También se ha ratificado en varias oportunidades la imprescriptibilidad del derecho al reajuste de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, al indicar que es viable que el interesado pueda solicitar el reconocimiento en cualquier tiempo, pero aclarando que el pago de las mesadas no tiene tal carácter, por lo que resulta aplicable la prescripción de las mismas, ya sea trienal o cuatrienal de acuerdo con el caso en concreto. 3.3.

Caso concreto De conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial realizado en los párrafos que preceden, en el caso del señor Benjamín Castro Pardo se encuentra acreditado lo siguiente: 12 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 21 de agosto de 2008. Rad. 25000-23-25-000-2007-00389-01(0663-08). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00312 01 (775-2022) Demandante: Benjamín Castro Pardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 (i) Según hoja de servicios 92132822 del 16 de febrero de 2017, el demandante (a) llegó al grado de Comisario;

(b) se retiró de la institución policial, por solicitud propia, a través de la Resolución 256 del 2 de febrero de 2017; (c) se desvinculó, de forma efectiva, del servicio, el 8 de febrero siguiente; y (d) acreditó un tiempo de liquidación de 30 años y 2 días13. (ii) Por Oficio 029233 ANOPA-GRULI-1-10 del 6 de junio de 2019, la Dirección de Talento Humano certificó: El incremento aplicado al salario del personal uniformado y no uniformado de la Policía Nacional es fijado anualmente por el Gobierno Nacional, para las solicitadas vigencias (1997 al 2004), de acuerdo al grado ostentado por el demandante, el ejecutivo se pronunció así: AÑO INTENDENTE MARCO LEGAL 1997 14.37% Decreto 122 del 16/01/1997 1998 24.12% Decreto 58 del 10/01/1998 1999 14.91% Decreto 62 del 08/01/1999 2000 9.23% Decreto 2724 del 27/12/2000 2001 5.37% Decreto 2737 del 17/12/2001 2002 4.94% Decreto 745 del 17/04/2002 2003 5.82% Decreto 3552 del 10/12/2003 2004 5.14% Decreto 4158 del 10/12/2004 (iii) Por Resolución 2146 del 18 de abril de 2017, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció al accionante una asignación de retiro a partir del 8 de mayo de 2017, «equivalente al 95% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables»14, así: Que al tenor de lo dispuesto en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004, 1858 de 2012 y demás normas concordantes en la materia, se le debe reconocer y pagar una asignación mensual de retiro equivalente al 95% del sueldo básico en actividad para el grado y partidas legalmente computables, según liquidación que obra en el expediente administrativo. 13 Folio 71. 14 Folio 173.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00312 01 (775-2022) Demandante: Benjamín Castro Pardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 El 95% sobre las siguientes partidas: sueldo básico, prima de retorno experiencia, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, sueldo de alimentación y prima nivel ejecutivo 15 (iv) El 6 de diciembre de 2018, el demandante solicitó de la Policía Nacional la reliquidación de la asignación mensual con base en la inflación causada y no reconocida por la entidad, en los haberes mensuales, cesantías, indemnizaciones y demás prestaciones sociales» 16.

(v) Por Oficio S-218-068290/ANAPOA-GRULI-1-10 del 21 de diciembre de 2018, la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional negó la anterior solicitud 17. (vi) El 6 de diciembre de 2018, el demandante pidió al Director de Casur la reliquidación «de la asignación mensual de retiro con base en la inflación causada y no reconocida por la entidad» 18.

(vii) Mediante Oficio E-00001-201903927 CASUR Id 403510 del 25 de febrero de 2019, CASUR negó la anterior solicitud 19. El señor Benjamín Castro Pardo en su escrito de apelación alega que el ajuste salarial anual es una obligación legal y constitucional. Por esta razón, los salarios de los miembros de las Fuerzas Militares deben reajustarse conforme al IPC que certificó el Departamento Administrativo de Estadística (DANE), para los años 1992 a 2004.

El artículo 14 de la Ley 100 de 1993 dispone lo siguiente: 15 Folio 172. 16 Folios 73 a 78. 17 Folio 87. 18 Folios 81 a 85. 19 Folios 88 y 88vto. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00312 01 (775-2022) Demandante: Benjamín Castro Pardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Artículo 14.

Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. El anterior precepto no deja duda de que la aplicación del índice de precios al consumidor está dirigida al reajuste de pensiones y asignaciones de retiro y, no se refiere, de ninguna manera, a los incrementos salariales anuales que, para la Fuerza Pública, se fijan por el Gobierno nacional, por mandato del artículo 13 de la Ley 4.ª de 1992.

Para los años 1992 a 2004, el reajuste de los salarios del personal activo de la Fuerza Pública se estableció por el Gobierno nacional con fundamento en lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 4.ª de 1992, mediante los Decretos 921 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, 50 y 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004.

Así, debido a que para esos períodos el señor Benjamín Castro Pardo era miembro activo de la Policía Nacional, ya que su retiro de la actividad se produjo el 8 de mayo de 2017, por medio de la Resolución 256 del 2 de febrero del mismo año, el incremento de su sueldo básico mensual debía atender a las citadas disposiciones gubernamentales y no podía efectuarse con fundamento en una norma dirigida al personal retirado de la Fuerza Pública.

Así las cosas, el desacuerdo con los salarios fijados debió discutirse a partir del contenido de los mencionados decretos, pues fue en aquellos en donde se plasmó la voluntad de la administración sobre el particular. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00312 01 (775-2022) Demandante: Benjamín Castro Pardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 En este punto, resulta pertinente vislumbrar que el demandante trajo al plenario un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, en el que se indicó que el «Gobierno Nacional ha dado estricto cumplimiento a los mandatos contenidos en las Sentencias C-1017 de 2003 y C-931 de 2004, en las cuales se señala que el ajuste salarial debe estar orientado a garantizar que se conserve el poder adquisitivo del salario de los servidores públicos, asegurando que la remuneración de estos sea digna, justa y móvil, atendiendo criterios de progresividad, equidad y proporcionalidad, de conformidad con lo desarrollado por la Corte Constitucional» 20.

Así las cosas, si el actor consideraba que ello no fue así, debió controvertirlo de cara a cada decreto salarial. Por consiguiente, la pretensión relacionada con el reajuste salarial por los periodos 1992 a 2004 no tiene vocación de prosperidad, en tanto las normas en que se fundamenta tal solicitud se refieren al incremento de pensiones y asignaciones de retiro y no al incremento anual de los salarios, es decir, que lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 no es aplicable para efectos de ajustar los sueldos del personal de las Fuerzas Militares y de Policía. Por otro lado, debido a que la pretensión de reliquidación de la asignación de retiro depende, necesariamente, de que prosperara la pretensión del reajuste salarial, pues sería el aumento del sueldo lo que desembocaría en un aumento de la asignación de retiro, no hay lugar a conceder dicha súplica ni a que se ordene un aumento de la pensión con base en el IPC, pues el régimen especia l de la Fuerza Pública ordena la aplicación del principio de oscilación. Por las razones que anteceden, se confirmará la decisión del a quo. 20 Radicado 20144000138271 del 1º de octubre de 2014.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00312 01 (775-2022) Demandante: Benjamín Castro Pardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 3.4 De la condena en costas Conforme con la interpretación del artículo 188 del CPACA que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo sin que sea necesario analizar la conducta de las partes y, en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 4 del artículo 365 del Código General del Proceso 21, la Sala condenará en costas de segunda instancia al actor, teniendo en cuenta que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente y que la contraparte intervino en esta instancia procesal, presentando alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 7 de octubre de 2021, que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Benjamín Castro Pardo contra la Nación-Ministerio de Defensa–Policía Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, acorde con lo señalado en precedencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia al demandante, las cuales serán liquidadas por el Tribunal. 21 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00312 01 (775-2022) Demandante: Benjamín Castro Pardo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado