CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá D. C., primero (1) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-23-33-000-2018-00251-01 (3870-2023) Demandante: María Eugenia Argoty del Valle Demandado: Empresa Social del Estado – Pasto Salud ESE[1] Asunto: Relación laboral encubierta – Prueba testimonial Auto __________________________________________________________________ Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por María Eugenia Argoty del Valle contra el auto del 23 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante el cual se negó el decreto y practica de unas pruebas testimoniales. 1.

Antecedentes 1.1. De la demanda María Eugenia Argoty del Valle presentó, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)[2], demanda en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 510- 15402 DP00066 el 27 de noviembre de 2017, por medio del cual Pasto Salud ESE le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaran de ella.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) declarar la existencia de una relación laboral entre Pasto Salud ESE y María Eugenia Argoty del Valle, durante el periodo comprendido entre el 24 de julio de 2009 y el 30 de septiembre de 2016; ii) reconocer las prestaciones sociales y demás acreencias laborales que surjan, tales como cesantías y sus intereses, vacaciones, primas de vacaciones, navidad y servicios y la bonificación por servicios, liquidadas conforme a los valores previstos como remuneración para los empleos similares en la planta de cargos de la entidad; iii) indexar los valores y sumas reconocidas, con base en el IPC; y iv) condenar en costas.    1.2.

Solicitud probatoria objeto de análisis La parte demandante, entre otras, solicitó el decreto y práctica de las pruebas testimoniales de Jhon Diego Tovar, Janeth Carmenza Rosero Erazo y Claudia Constanza Días Ortega, para lo cual, únicamente, indicó sus direcciones de notificación. 1.3. Providencia recurrida   En la audiencia inicial celebrada el 23 de marzo de 2023[3], el Tribunal Administrativo de Nariño negó la practica de los testimonios solicitados por la parte demandante por considerar que dicha prueba no cumple con los presupuestos del artículo 212 del Código General del Proceso[4], en tanto que, no se determinó el objeto de la prueba; «ni siquiera de manera general, ni siquiera de manera concreta, desconoce entonces el tribunal cual es el objeto de la prueba solicitada y, por supuesto, no se cumple uno de los presupuestos principales del artículo 212 del Código General que son los presupuestos para el decreto de la prueba». 1.4.

El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación[5] en contra de la citada decisión, para lo cual expuso lo siguiente: - La demanda cumple los requisitos formales previstos en el artículo 162 del CPACA, en los cuales se establece su contenido, «tan es así que en el estudio de admisibilidad por parte del despacho se determinó que, en efecto, cumple con todos los requisitos, sin la observación que debía aplicarse por analogía, un requisito adicional como lo es el objeto de la prueba (…) también es cierto que dicho requisito es meramente formal y como se menciona, paso por desapercibido en la admisión de la demanda». - A la luz de los artículos 29 y 228 de la Constitución Política las formas no deben convertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial. 1.5.

Resolución del recurso de reposición y concesión de la apelación El magistrado ponente corrió traslado del recurso presentado por la parte demandante y, acto seguido, escuchó la intervención de los demás sujetos procesales, los cuales, al unísono, solicitaron confirmar la decisión apelada. El a quo retiró los argumentos que dieron lugar a la denegación de las pruebas testimoniales solicitadas, para lo cual puso de presente que los artículos 211 y 306 del CPACA, en materia probatoria, establecen una remisión normativa directa al CGP y, en efecto, en materia de presupuestos y requisitos de la prueba testimonial el artículo 212 determinó los requisitos para que el juez ordene su práctica.

De otra parte, señaló que el proceso contencioso-administrativo cuenta con ciertas etapas procesales y en la de admisión de la demanda, el juez, únicamente está obligado, a verificar que se cumplan los requisitos previstos por la ley para la presentación de la demanda, puesto que mal haría en examinar cada medio probatorio en la admisión, puesto que el legislador previó una oportunidad procesal para tal fin.

Por último, indicó que la obligación de precisar el objeto de la prueba no es un tema meramente formal, por cuando dicho requisito busca determinar los presupuestos de conducencia, pertinencia, oportunidad, utilidad y necesidad, entre otros, y ese análisis debe realizarse al momento del decreto de la prueba y no en la admisión de la demanda, pues en virtud del derecho a la igualdad, obligaría al juez a realizar el mismo análisis de la contestación de la demanda.

En consecuencia, no repuso la decisión impugnada y concedió el recurso de apelación impetrado por la parte demandante. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Corresponde al despacho decidir el recurso de apelación interpuesto por María Eugenia Argoty del Valle, de conformidad con lo previsto en los artículos 125 y 243 del CPACA. 2.2. Problema jurídico Se circunscribe a establecer si ¿la prueba testimonial denegada cumple con los requisitos previstos por la ley para ordenar su decreto y práctica? Para resolver el despacho abordará la siguiente temática: (1) marco normativo;

(1.1) del régimen probatorio en materia de lo contencioso- administrativo y requisitos para considerar su decreto; (1.2) de la prueba testimonial; (2) caso concreto; y (3) conclusión. 2.3. Marco normativo 2.3.1. Régimen probatorio en materia contenciosa-administrativa El legislador puso al alcance de las partes diferentes medios de prueba, los cuales, en el marco del artículo 165 del CGP, aplicable por remisión expresa de los artículos 211 y 306 del CPACA, libremente, pueden ser escogidos por las partes, en atención de la utilidad que tengan para la formación del convencimiento del juez.

Al respecto, se observa que el artículo 164 del CGP advierte sobre la necesidad de que todas las decisiones judiciales sean tomadas con base en el material probatorio recaudado. Esta disposición establece: «Artículo 164. Necesidad de la prueba. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.

Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho». Ahora bien, comoquiera que la finalidad de la prueba en un proceso judicial es llevar al juez a la certeza de los hechos que se ponen de presente en la demanda o en su contestación para soportar las pretensiones o las excepciones de la defensa, el legislador ha previsto unos medios de prueba que pueden ser decretados por aquel para efectos de llegar a ese convencimiento y con ello resolver los asuntos que le son puestos a su conocimiento.

Para tal efecto, el artículo 165 del CGP ha previsto los medios de prueba de que se puede hacer uso en el marco de un proceso judicial así: «Artículo 165. Medios de prueba. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales». Así las cosas, el despacho reitera que en el proceso contenciosos- administrativo las partes procesales tienen a su alcance diferentes medios de medios de prueba de los que pueden hacer uso para validar los hechos, pretensiones y excepciones que se proponen dentro de este; sin embargo, ha de advertirse que no todas las pruebas que se presenten en el proceso judicial deben obligatoriamente ser decretadas por el juez, pues él como máximo director del proceso y con base en lo dispuesto en el artículo 168 del CGP podrá rechazarlas si encuentra que no cumplen a cabalidad con los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad que se han establecido por el ordenamiento jurídico como obligatorios para efecto de que las pruebas sean tenidas como tales.

La norma en comento prevé: «Artículo 168. Rechazo de plano. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles». En relación con los criterios indicados, esta Corporación ha sostenido lo siguiente: «Conducencia: se refiere a aquellos medios aptos o idóneos para probar o establecer determinada circunstancia fáctica.

Un ejemplo ilustrará mejor el asunto: el registro civil es una prueba conducente para probar el parentesco. Pertinencia: Según esta característica la prueba debe estar referida al objeto del proceso y versar sobre los hechos que conciernan al debate, es decir, debe tener conexión directa con el problema jurídico a resolver. Oportunidad.

El juez no podrá tener en cuenta las pruebas solicitadas y aportadas por fuera de las oportunidades legales. Utilidad: atañe al aporte o contribución que determinado medio de convicción pueda aportar al proceso, y por ende, a la resolución del litigio. Por ello, la doctrina ha entendido que con esta característica se alude “al poder enriquecedor del convencimiento del juez que determinada prueba conlleva Licitud.

Para valorar una prueba, ésta no debe contravenir derechos fundamentales constitucionales, de lo contrario será nula de pleno derecho»[6]. De lo expuesto anteriormente, se tiene que las pruebas en el proceso contencioso-administrativo i) no son supletorias ni alternativas, sino que pueden ser escogidas libremente por las partes de conformidad con la vocación de utilidad que tengan para la formación del convencimiento del juez y ii) la respectiva decisión judicial que ponga fin al litigio debe fundarse tan solo en aquellas pruebas conducentes, pertinentes y útiles que se hayan allegado al proceso en forma lícita y oportuna. 2.3.2.

La prueba testimonial Los artículos 208 al 225 del CGP regulan la prueba testimonial, la cual tiene como objeto que las personas naturales que, no son parte del proceso, sean llamados a fin de ilustrar con su relato hechos que interesan a la litis, para efectos de llevar a la formación del convencimiento del juez. Respecto de los requisitos exigidos por el legislador para decretar y tener en cuenta la prueba testimonial, el artículo 212 del CGP dispuso que en la petición del medio probatorio la parte solicitante deberá «expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba», los cuales, constatados por el juez, lo autorizan para ordenar su decreto y práctica, acorde a lo establecido por el artículo 213 ibidem[7].

Así las cosas, los requisitos referidos para su decreto y práctica garantizan el derecho de contradicción y defensa de los sujetos procesales, toda vez que les permite conocer las personas llamadas a testificar y los aspectos sobre los cuales lo hará, es decir, entre otros, su conducencia, pertinencia y utilidad. Por manera que, una vez verificados, resulta procedente que el juez disponga su práctica, no obstante, no implica per se que en todos los casos deba decretarse dicha prueba. 2.4.

Caso concreto En el presente asunto María Eugenia Argoty del Valle pidió como prueba la practica de los testimonios de «Jhon Diego Tovar, Janeth Carmenza Rosero Erazo y Claudia Constanza Días Ortega»; no obstante, omitió indicar en su solicitud probatoria, los hechos objeto de la prueba como lo exige el artículo 212 del CGP, razón por la cual el a quo consideró que no era procedente su decreto; dicha decisión fue objeto de apelación por la parte actora.

En lo que concierne a la petición de la prueba testimonial, el despacho encuentra que, en efecto, del análisis de los requisitos que exige la ley para solicitar la práctica, el actor omitió indicar los hechos objeto de la prueba, como lo exige el artículo 212 del CGP. De ahí que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 213 del CGP, le asistió razón al Tribunal Administrativo de Nariño al rechazar la practica del medio de prueba solicitado por la parte demandante.

Conforme a lo anterior, no le asiste razón a la demandade en cuanto al decreto de dicho medio probatorio, teniendo en cuenta la ausencia de los requisitos indispensables para ello, como lo era enunciar los hechos objeto de la prueba. Además, se resalta que el proceso contencioso-administrativo se desarrolla en etapas procesales en las cuales el juez, únicamente, se encuentra obligado a verificar que se cumplan los presupuestos previstos por la ley para tal fin y, que en la admisión de la demanda solo deberá verificar que se cumplan los presupuesto para su admisión. Ahora bien, en lo que respecta al argumento esgrimido por la parte actora, referente con que el medio probatorio debe ser ordenado, a fin de cumplir un debido proceso y para no obstaculizar la efectividad del derecho sustancial, no es de recibo del despacho, toda vez que el juez de instancia actuó al amparo de la ley y la jurisprudencia para negar el medio probatorio.

Al respecto esta Corporación en sentencia del 4 de octubre de 2017[8], concluyó: «[R]esulta razonable concluir, a partir de la interpretación del artículo 212 CGP, que la solicitud de prueba testimonial debía ir acompañada de la identificación concreta de los hechos que se pretendían probar. Tal y como lo concluyó la autoridad demandada, no es suficiente la mención que hizo la sociedad Mayagüez S.A. de que los testigos se pronunciarían ‹en general sobe los hechos materia de este proceso, de la demanda misma y las que desprenda de su contestación, así como sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que generaron la sanción y aquello demás asuntos técnicos que tengan que ver con el proceso que se desprenda del interrogatorio y su desarrollo›.

Era necesario que se identificaran, de manera concreta, cuáles eran los hechos puntuales sobre los que declararían los testigos. En esas condiciones, es evidente que el magistrado ponente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 76001233300820150081400 amparó su decisión en el artículo 212 CGP y, de ninguna manera, sacrificó el principio de primacía del derecho sustancial frente al formal, pues es justamente esa norma la que lo habilita a examinar los requisitos de la prueba testimonial, sin que eso implique desconocer el debido proceso o el derecho de acceso a la administración de justicia. De hecho, conviene agregar que el artículo 168 CGP prevé que el juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles» (sic).

(se resalta) Así las cosas, concluye el despacho que le asistió razón al juez de primera instancia en negar la práctica de la prueba testimonial solicitada por la parte demandante, teniendo en cuenta que la solicitud no cumplió con los requisitos previamente señalados en el artículo 212 del CGP., lo cual la hace impertinente, razón por la cual se confirmará el auto del 23 de marzo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño en la audiencia inicial. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, el despacho encuentra que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 168, 212 y 213 del CG, no hay lugar a aceptar la solicitud de la prueba testimonial solicitada por María Eugenia Argoty del Valle, por no cumplir con los requisitos establecidos por la ley para su decreto y práctica. En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve: Primero. Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño el 23 de marzo de 2023, mediante el cual se negó la solicitud de la parte demandada de llamar a rendir testimonio a Jhon Diego Tovar, Janeth Carmenza Rosero Erazo y Claudia Constanza Días Ortega, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. En firme la presente providencia, por secretaría de sección informar a la primera instancia la decisión adoptada por el despacho, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. Tercero. - Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA.

Cuarto. – Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado y archivar el expediente una vez ejecutoriada la presente providencia. Notifíquese y cúmplase JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. DMGT ----------------------- [1] En adelante Pasto Salud ESE. [2] En adelante CPACA [3] Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_4_672023(.zip) NroActua 2, ENLACE ONE DRIVE: 52001233300020180025100 (2018-251), 0043Audiencia inicial y de Pruebas 2018-00251-20230323_094130-Grabación de la reunión.mp4 (sharepoint.com). [4] En adelante CGP. [5] Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_4_672023(.zip) NroActua 2 4 ENLACE ONE DRIVE: 52001233300020180025100 (2018-251), 0043Audiencia inicial y de Pruebas 2018-00251-20230323_094130-Grabación de la reunión.mp4 (sharepoint.com). [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de 7 de marzo de 2019, C.P. Alberto Yepes Barreiro, número de radicación 11001-03-28-000-2018-00100-00 (acumulado 2018-00096-00 y 2018-00088-00). [7] «Artículo 213.

Decreto de la prueba. Si la petición reúne los requisitos indicados en el artículo precedente, el juez ordenará que se practique el testimonio en la audiencia correspondiente». [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 4 de octubre de 2017, número de radicación 11001-03-15-000- 2017-01940-00. M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. ----------------------- Radicado: 52001-23-33-000-2018-00251-01 (3870-2023) Demandante: María Eugenia Argoty del Valle