1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 54001233100020040093601 (44.237) Actor: Serviempleos Ltda. Demandado: Municipio de Cúcuta Referencia: Controversias Contractuales Asunto: Salvamento de voto Expreso de manera concisa, las razones que me llevan a salvar el voto respecto de la decisión adoptada en la sentencia del 7 de diciembre de 2021, por medio de la cual se confirmó la del 20 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que declaró, de oficio, la nulidad absoluta del contrato celebrado el 6 de abril de 2001 entre el municipio de Cúcuta y Serviempleos Ltda. La razón de mi disenso frente a la posición mayoritaria de la Sala, parte de considerar que en este caso no estaban reunidos los elementos estructurales determinados por la ley1 para que se habilite la facultad-deber del juez declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato2, porque a partir de la información que obra en el proceso no es posible determinar, de manera manifiesta, palmaria o evidente, la existencia de los supuestos fácticos y jurídicos que soportaron esa decisión. Al respecto, en la sentencia de la cual me aparto, se expresó que, a pesar de que las partes nominaron el contrato del 6 de abril de 2001 como uno de arrendamiento, en verdad sus estipulaciones no se encuadraban en esta tipología contractual ni en ninguna otra que habilitara que su contratación se hiciera de manera directa, a lo cual se agregó que por su cuantía tampoco podía adoptarse este mecanismo de contratación. Con base en lo anterior y al entender que estaba probado que para la selección del contratista no se adelantó, en los términos del numeral 1º del artículo 24 de la ley 80 de 1993, una licitación pública, se confirmó la decisión del a quo de declarar, de oficio, la nulidad absoluta de ese negocio jurídico por objeto ilícito.
Mi disenso frente a esta conclusión -la de confirmar la nulidad que de oficio declaró el Tribunal - radica en las razones que paso a exponer: Si bien, en aras de proteger el orden jurídico, la ley confiere al juez el poder inquisitivo de declarar de oficio la nulidad absoluta de los contratos3, en la medida que se activa aun sin petición de parte e, incluso, en contra de los 1 Artículos 1742 del Código Civil y 87 –inciso tercero- del Decreto 01 de 1984. 2 (i) Que el vicio que estructura la causal de nulidad sea palmario o surja de bulto, (ii) que el contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones y (iii) que al proceso hayan concurrido las partes del contrato o sus causahabientes. 3 Artículos 1742 del Código Civil, 45 de la Ley 80 de 1993 y 87 del Código Contencioso Administrativo.
Radicación número: 54001233100020040093601 (44.237) Actor: Serviempleos Ltda. Demandado: Municipio de Cúcuta Referencia: Controversias Contractuales Asunto: Salvamento de voto 2 intereses de los contratantes, lo cierto es que esa facultad, que a la vez es un deber, debe ejercerse bajo los estrictos lineamientos que la misma ley impone en garantía de la seguridad jurídica.
Uno de tales lineamientos consiste en que el vicio debe ser palmario o manifiesto, es decir, que debe ser apreciable a simple vista, sin necesidad de entrar en esfuerzos analíticos e interpretativos o juicios de valor sofisticados sin los cuales fuera imposible arribar a la nulidad. En otras palabras, el vicio debe ser tal palmario que no requiera de un mayor esfuerzo para ser evidenciado.
En materia contencioso administrativa, la ley precisa que el juez está facultado para declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato “cuando esté plenamente demostrada en el proceso”; esta precisión se hace porque en materia civil el vicio debe evidenciarse en el contrato mismo, mientras que en el caso de la jurisdicción de lo contencioso administrativa, el juez puede notarlo a partir de elementos diferentes a los que obren en el texto del contrato mismo, pero, lo que no debe pasarse por alto es que, en todo caso, su revelación, a partir de tales medios, debe ser también patente o manifiesta.
A mi juicio, en el caso del que se ocupó la sentencia del 7 de febrero de 2021 de la cual me aparto, la configuración del vicio de nulidad por objeto ilícito del contrato del 6 de abril de 2001 no estaba plenamente acreditada en el proceso y, por tanto, tampoco podía afirmarse que pudiera evidenciarse de manera manifiesta o palmaria. En mi criterio, esto no puede predicarse respecto de ninguna de las premisas en las que se soportó la determinación de confirmar la decisión del a quo de declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito: (i) la naturaleza del contrato y, en razón de ello, (ii) la falta de agotamiento de un proceso de licitación pública como requisito legal ineludible para su celebración. Como puede apreciarse fácilmente del texto de la sentencia, para calificar la verdadera naturaleza del contrato que las partes celebraron, no fue suficiente con leer sus estipulaciones, sino que se tuvo que hacer un análisis subjetivo de la verdadera intención que habrían tenido al celebrarlo, pasando, para ello, por un juicio minucioso de descarte de lo acordado de cara a las definiciones legales de los tipos contractuales que se estudiaron, así como a criterios jurisprudenciales adoptados en ciertas materias por esta Corporación; incluso, se tuvo que recurrir al análisis de la intención que habrían tenido quienes previamente celebraron un convenio para que el municipio administrara los bienes que luego fueron objeto del contrato que se analizó. Es decir, esta conclusión no surgió de bulto o de forma palmaria a partir del texto del contrato, ni del análisis de las demás pruebas que obraron en el expediente; para llegar a ella fue necesario emplear un esfuerzo interpretativo superior a aquél que se emplea cuando algo es evidente a primera vista.
Dejo sentado, con toda claridad, que comparto la conclusión de la Sala en cuanto a que, pese a su denominación, el contrato no era uno arrendamiento, tampoco uno de prestación de servicios y menos uno de concesión, sino que Radicación número: 54001233100020040093601 (44.237) Actor: Serviempleos Ltda. Demandado: Municipio de Cúcuta Referencia: Controversias Contractuales Asunto: Salvamento de voto 3 se trataba de un contrato atípico e innominado.
Lo que resalto en este salvamento de voto no es que esa fuera una conclusión equivocada, porque no lo es, sino que no surgía de bulto, ni del contrato ni de las pruebas que obraron en el proceso. Ahora, incluso si se pasara por alto lo anterior y se concluyera entonces que la naturaleza del contrato podía descifrarse a primera vista, estimo que en este caso no estaban dados los elementos de juicio suficientes para tener por “plenamente demostrado” que previa a la celebración del contrato sub judice no se hubiere surtido un proceso de licitación, pues, aunque así pudiera inferirse, lo cierto es que ninguna prueba conduce de manera irrefutable a ello.
En la sentencia de la cual me aparto se dedujo esa conclusión, básicamente, con fundamento en que en el hecho de que en el expediente no obraba ninguna prueba que acreditara que para la celebración del contrato se hubiera adelantado un proceso de licitación pública. Es decir, a la conclusión no se arribó porque se hubiere encontrado demostrado fehacientemente que no hubo licitación pública4 -supuesto en el cual se sustentó la declaratoria oficiosa de nulidad y que, por tanto, debía estar plenamente demostrado-, sino porque no se demostró que ese procedimiento sí se surtió, sobre la base argumentativa de que era una carga procesal que las partes debieron haber cumplido, criterio del cual también me aparto, pues, en mi entender, la ausencia de elementos demostrativos que revelaran los antecedentes del contrato no era reprochable al comportamiento procesal de las partes, en la medida que, como el objeto del proceso no versó sobre la nulidad del negocio jurídico, a ello no se encaminaron sus esfuerzos probatorios.
Así, ante la ausencia de pruebas que revelaran de manera fehaciente los aspectos que antecedieron a la celebración del contrato del 6 de abril de 2001 y, específicamente, que demostraran de manera plena que no se surtió el trámite de la licitación pública, no era posible hacer uso de la facultad oficiosa de declarar la nulidad absoluta del contrato, puesto que para ello, como ya lo he mencionado, no basta con que el juez perciba que en su celebración se hubiere podido vulnerar el orden jurídico, sino que esa circunstancia debe estar plenamente acreditada en el proceso, al punto que exista certeza total y definitiva acerca de la configuración de los vicios que afecten la validez de un determinado contrato, cuestión que, a mi juicio, y al margen de las inferencias que se pudieran hacer al respecto, no sucedió en el caso que se estudió en la sentencia de la cual me aparto.
Por último, advierto, con toda contundencia, que la razón de mi disenso no supone que advierta la legalidad del contrato, sino tan solo, que, a mi juicio, no estaban acreditados los elementos que, de conformidad con la ley, activan la facultad-deber del juez de declarar oficiosamente la nulidad de cualquier negocio jurídico. 4 O que se hubiere adelantado cualquier otro procedimiento que permitiera descartar a la licitación. Radicación número: 54001233100020040093601 (44.237) Actor: Serviempleos Ltda. Demandado: Municipio de Cúcuta Referencia: Controversias Contractuales Asunto: Salvamento de voto 4 En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento de voto frente a lo decidido por la Subsección A de la Sección Tercera en sentencia del 7 de diciembre de 2021.
Fecha ut supra. Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado VF Nota: se deja constancia de que este documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador