CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022). Radicado: 250002342000201800938 01 No. interno: 6641 - 2019 Demandante: LUIS ALBERTO MOORE PEREA Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y otro Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reajuste asignación básica y asignación de retiro IPC Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual se negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES Demanda Luis Alberto Moore Perea, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó inaplicar por excepción de inconstitucionalidad los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, a través de los cuales se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, y se dictaron otras disposiciones en materia salarial.

De la misma forma, demandó la nulidad del Oficio S – 2016 – 178957 – ANOPA – GRULI - 1.10 del 29 de junio de 2016, expedido por el jefe del Área de Nómina de Personal Activo de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, por medio del cual se resolvió de forma negativa la solicitud tendiente al reajuste salarial y de la asignación de retiro a favor del demandante conforme al IPC.

Por otro lado, demandó la nulidad del Oficio 13990/OAJ del 30 de junio de 2016, expedido por la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional, a través del cual se le negó el reajuste y la reliquidación de la asignación básica adicionándole la diferencia existente entre el porcentaje en que fue aumentado el salario, en aplicación de la escala gradual porcentual y el índice de precios al consumidor IPC, durante 1997 a 2004.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se le ordene al Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el reajuste y la reliquidación de la asignación básica, como factor salarial, adicionándole la diferencia existente entre el porcentaje en que fue aumentado el salario, con aplicación de la escala gradual salarial porcentual, y el índice de precios al consumidor IPC, durante el período de 1997 a 2004.

Peticionó que, una vez reconocido y reajustado, se establezca la nueva base de liquidación salarial, como factor salarial, debidamente ajustada; y se aplique desde el año 2011 hasta la fecha en que se efectuó el retiro del servicio activo, de acuerdo con los reajustes anuales ordenados con base en el IPC. Como consecuencia de lo anterior, se ordene el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto sueldo básico desde el año 1997 en adelante hasta la fecha en que recibió su asignación de retiro, incluyendo los valores adeudados correspondientes a la aplicación de las primas, cesantías, indemnizaciones y otros pagos efectuados con la anterior asignación básica equivocada.

De la misma forma, solicitó el pago retroactivo indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el reconocimiento de la prestación; el pago de los intereses señalados en el artículo 192 del CPACA a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria del fallo que ponga fin al presente proceso; y el pago de las costas y agencias en derecho que se causen.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 – 21), en síntesis, son los siguientes: El señor Brigadier General ® Luis Alberto Moore Perea prestó sus servicios a la Policía Nacional percibiendo como remuneración, un salario mensual, el cual, de acuerdo a la Constitución y la ley, no conservó en los años 1997 a 2004 el aumento mínimo del IPC.

Señaló que durante 1997 a 2004, el demandante recibió reajustes anuales de sueldo por debajo de los índices de inflación, acumulando un detrimento en el poder adquisitivo de su grado actual que no tiene la obligación de soportar. Sin embargo, a partir de 2005, el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, siguió efectuando los reajustes de acuerdo con los decretos emanados por el Gobierno Nacional, los cuales ha sido iguales o superiores al IPC.

El demandante se retiró del servicio activo el 30 de enero de 2011, con el grado de Brigadier General de acuerdo a la Resolución 7382 del 31 de diciembre de 2010, por medio de la cual se le reconoció asignación de retiro a partir del 30 de enero de 2011. Alegó que la asignación de retiro del demandante se encuentra afectada por un detrimento acumulado del 26.82%, como consecuencia de no haber recibido en su salario en actividad los aumentos mínimos del IPC en los años 1997 a 2004, en donde el Gobierno debió haberle incrementado el sueldo teniendo en cuenta que así lo obligaba la Ley 4ª de 1992 y la sentencia C – 931 de 2004.

Mencionó que, durante los años 1997, 1999, 2002 y 2004, no se reajustó el salario con porcentajes iguales a la inflación, sino que se reconocieron porcentajes de reajuste por debajo del índice inflacionario, causando el correspondiente detrimento al poder adquisitivo del demandante. El 3 de junio de 20016, el demandante presentó petición al Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con el fin de que se reajustara y reliquidara la asignación básica del sueldo que recibió en actividad adicionándole la diferencia existente entre el porcentaje en que fue aumentado el salario, en aplicación de la escala gradual salario porcentual y el índice de precios al consumidor durante 1997 a 2004.

A través de los actos administrativos demandados, las entidades dan respuesta en forma desfavorable a la petición presentada por el demandante 1.2. Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 44, 48, 53, 90, 150, 334, 336 y 373 de la Constitución Política; 2, 4, 10, 11 y 13 de la Ley 4ª de 1992; 2 de la Ley 923 de 2004; 42 del Decreto 4433 de 2004. 2.

Contestación de la demanda 2.1. Por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional A través de apoderado judicial, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante memorial visible a folios 133 a 138 del expediente, se opuso a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que el demandante se le ha reajustado la asignación mensual de retiro a partir del 1 de diciembre de 2015, conforme lo estipula el Decreto 1212 de 1990 y demás que regulan la materia, y periódicamente incrementan la asignación de retiro para que no sufra la devaluación monetaria.

Manifestó que la entidad demandada, siempre ha estado presta al cabal cumplimiento de las normas legales pertinentes especiales, que son aplicables a las prestaciones de los retirados y sus beneficiarios, por lo tanto, no ha observado una conducta dilatoria o de mala fe, por lo que solicita no ser sancionada en costas ni agencias en derecho.

Señaló que la fuerza pública goza de un régimen especial, razón por la cual, todos los años el Gobierno Nacional expide los decretos haciendo el respectivo reajuste, diferentes es que, si el demandante no está de acuerdo con éstos, ha debido demandar los decretos emanados por el Gobierno Nacional y no a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, pues no tiene la facultad de modificarlos.

Mencionó que, CASUR no violó la ley, simplemente se basó en las normas que rigen el régimen especial de la Fuerza Pública, por tanto, se consagran condiciones favorables de acceso a la prestación como la vejez, asignación de retiro, y dichas normas consagran el principio de oscilación que orienta la actualización de las asignaciones de retiro.

Propuso las excepciones de inexistencia del derecho, en cuanto que, para los años en los que se pretende el reajuste, el demandante se encontraba en actividad, por lo cual no cumple el requisito del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es decir, encontrarse pensionado o con asignación de retiro. 2.2. Por parte del Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Mediante memorial visible a folios 147 a 151 reverso del expediente, el Ministerio de Defensa Nacional se opuso las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que, el acto administrativo no adolece de irregularidad alguna, por cuanto la entidad policía hizo fue comunicarle al demandante que tiene un régimen especial de carrera, que, en desarrollo del mismo, el Gobierno Nacional ha expedido las normas por las cuales fija salarios básicos del personal uniformado y que éste fue el que siempre se le canceló. Mencionó que, al demandante durante toda su vida laboral, la entidad para la cual trabajo, siempre le canceló los salarios a los cuales tuvo derecho, sin desconocérsele ningún incremento o valor por dicho concepto.

Aclaró que “con el principio de oscilación se incrementan son las asignaciones de retiro entiéndase pensiones, las cuales devengan los ex servidores públicos, o sea, los que ya están pensionados; el salario básico mensual de los activos, quienes si son servidores públicos, se incrementan anualmente con una escala gradual porcentual, lo cual es bien diferente al principio de oscilación.” Fue enfático en afirmar, que la Policía Nacional siempre canceló al ex funcionario, los salarios que legalmente decretó el Gobierno Nacional, y resultan infundadas las pretensiones en el sentido de que se reconozcan como salario un valor distinto o que no fueron estipulados ni establecidos anualmente por el competente para ello.

Sostuvo que el salario legalmente establecido por el Gobierno Nacional, fue el que en cada anualidad se pagó al demandante como retribución de su actividad laboral de servidor público, por lo tanto, en la actualidad, no existen mayores valores que reconocer al demandante por concepto de salarios. Mencionó que “la pretensión encaminada a que se incremento más el salario que devengó, tomando como base el IPC de años anteriores, es totalmente inconstitucional e ilegal, porque tal como ya se expuso, al pertenecer a una carrera especial de creación constitucional estuvo sujeto a la reglamentación que en materia salarial los competentes establecieron, y como servidor público tuvo derecho única y exclusivamente a los valores que por conceptos de salarios se fijaron anualmente por el Gobierno Nacional, lo cual se insiste, se efectuó en ejercicio de las competencias otorgadas.” Sostuvo que no se probó que la Policía Nacional le haya cancelado por concepto de salarios, un valor diferente al que siempre fue establecido o fijado por el Gobierno Nacional, y tampoco probó que el salario haya sido incrementado en un porcentaje inferior al que constitucional y legalmente tenía derecho, el cual, fue el mismo salario que se canceló a los otros integrantes de la fuerza pública, con la diferencia de grados jerárquicos, motivo por el cual no se puede afirmar que la administración le adeuda dinero por dicho concepto. 3.

Sentencia de primera instancia La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 18 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes razonamientos: Luego de analizar la competencia para fijar el régimen salarial de la Fuerza Pública, consideró que no prospera la pretensión del incremento solicitado, porque “pesan contra el demandante los decretos anuales del Gobierno, que alcanzaron firmeza en los períodos de vigencia anual, se ejecutaron y surtieron plenos efectos y cuta validez no ha sido controvertida.

Por lo tanto, bajo el principio de presunción de legalidad de los actos, los incrementos anuales, se presumen conforme a la ley y a través de ellos se ha cumplido la obligación de mantener el poder adquisitivo de la remuneración del actor que invoca como sustento de la demanda, y se ha garantizado su mínimo vital y móvil, conforme a las normas que regulan el régimen especial aplicable.” Sostuvo que la para liquidación de la asignación de retiro del demandante, se debió computar la asignación básica que devengaba al momento del retiro, conforme lo establece el Decreto 4433 de 2004, sobre la cual se efectuaron los correspondientes aportes, conforme lo hizo CASUR.

De la misma forma, mencionó que no tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, teniendo en cuenta que esta prestación fue reconocida a partir del 30 de enero de 2011, es decir, para cuando ya no era aplicable este tipo de reajuste, cuyos efectos jurídicos se extendieron hasta el 31 de diciembre de 2004. Aclaró que no es procedente aplicar al personal que se encontraba en servicio activo en los años 1997 a 2004, la base de liquidación de la asignación de retiro reajustadas por orden judicial con efectos inter partes, conforme a la variación del IPC para los años 1997 a 2004, toda vez que es el resultado de lo ordenado en la Ley 238 de 1995, norma que estableció un reajuste pensional y no salarial, solo para el período comprendido entre 1997 a 2004.

Concluyó que no le asiste razón al demandante, quien se hallaba en servicio activo en el período 1997 a 2004, conforme a la hoja de servicio, y cuya asignación básica se incrementó en los términos establecidos en la Constitución, la Ley y los decretos expedidos por la autoridad competente. Refirió que no hay lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad pedida, al no encontrarse una clara contradicción con las normas constitucionales.

Y con relación a la vulneración al derecho a la igualdad, señaló que el demandante no se encuentra en igualdad de condiciones frente a los miembros retirados de la Fuerza Pública a quienes se les reajustó la asignación de retiro desde el año 1997, en cuanto se trata de dos grupos, con situaciones fácticas distintas. 4. Fundamento del recurso de apelación La apoderada de la demandante formuló recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, en la cual solicita que se revoque la sentencia, así: Indicó que al demandante le debieron aumentar la asignación básica por encima del IPC en el período de 1997 a 2004, conforme a la Ley 4ª de 1992 y los pronunciamientos de la Corte Constitucional, loque se ve reflejado en la asignación de retiro, en cuanto tienen un detrimento del 26,82%, situación que afecta el derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo de las prestaciones de los trabajadores.

Mencionó que cuando las entidades optan por no aumentar los sueldos básicos, incrementando estos, por debajo del IPC, desconocen los principios constitucionales de movilidad del salario, en cuanto no se pueden desmejorar los salarios y prestaciones sociales. Sostuvo que la sentencia no se pronunció frente a la excepción de inconstitucionalidad de los decretos que fijaron el sueldo por debajo del IPC, durante 1997 a 2004, llevándolo a un empobrecimiento progresivo que se refleja en el tiempo y que lo afecta en la actualidad.

Refirió que se debe reajustar y reliquidar la asignación básica que recibió el demandante en actividad para su grado actual y como consecuencia de ello, reajustar y reliquidar la asignación de retiro, pagando el retroactivo correspondiente, lo anterior, teniendo en cuenta que se transgredió los derechos constitucionales, pues a pesar de que se creó una escala única para nivelar el personal activo y retirado de la fuerza pública, dicha escala no existe, en cuanto a los miembros retirados antes de 1997, se les reconoció su derecho por medio de la Ley 238 de 1995, y reciben una remuneración más alta. 5.

Alegatos de conclusión 5.1. Por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Mediante apoderado judicial, CASUR en escrito radicado en el índice 14 de SAMAI, señaló que el régimen de pensiones o asignaciones de retiro de la Fuerza Pública, ostenta una naturaleza especial conforme a los artículos 217 y 218 de la Constitución; igualmente, corresponde regular el régimen prestacional de éstos al Gobierno Nacional, acorde con la facultad otorgada por el numeral 11 del artículo 189 ibidem.

Indicó que la Ley 238 de 1995, al adicionar el contenido del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, estableció que las excepciones allí contenidas, no implicaban la negación de derechos. Señaló que “pese a la aplicación del principio de favorabilidad reconocido para las asignaciones de retiro, en desarrollo de la Ley 923 de 2004 fue expedido el Decreto 4433 de 2004, cuyo artículo 42 volvió a establecer el principio de oscilación para el reajuste de asignaciones de retiro.” Se refirió a la sentencia de esta Corporación, de fecha 17 de mayo de 2007, en la que se estableció que los miembros de la fuerza pública, tienen derecho al reajuste de la asignación de retiro anualmente y en virtud de lo dispuesto en la Ley 238 de 1995, dicho reajuste para los años 1997 a 2004, tuvo lugar de conformidad con el IPC, en tanto es más favorable que el establecido por el Gobierno Nacional, en aplicación al principio de oscilación Alegó que el demandante se encontraba prestando sus servicios a la Policía Nacional, por lo cual no es aplicable la normatividad mencionada, ya que la misma refiere únicamente al personal retirado con anterioridad a esas anualidades.

Resaltó que los reajustes que se pretenden reclamar fueron realizados en actividad, en las anualidades entre 1997 y 2004, y al actor se le reconoció asignación mensual de retiro a partir del 30 de enero de 2011. Reiteró que el demandante debió demandar los correspondientes decretos de aumento si consideraba que habían vulnerado sus derechos en las anualidades entre 1997 y 2004, que en el momento en que terminó de prestar sus servicios se hizo un reconocimiento definitivo con la elaboración de la hoja de servicios por parte de la Policía Nacional, momento en el cual inició a contar el término de caducidad y que a la fecha de presentación de la reclamación ya se había consolidado, por lo cual no es posible acceder a las pretensiones. 5.2.

Por la parte demandante Mediante escrito visible en el índice 15 y 16 de SAMAI, la parte demandante descorrió el traslado para presentar alegatos, en los cuales ratificó las pretensiones de la demanda, e indicó que no pretende la aplicación de la Ley 238 de 1995, en cuanto se refiere a los pensionados que tenía constituida dicha prestación antes de 1997, situación en la cual no se encuentra el demandante, quien estaba en servicio activo durante el periodo 1997 – 2004.

De la misma forma, indició que el demandante tiene derecho al reajuste y reliquidación de su asignación básica o sueldo básico como principal factor salarial recibido en actividad para su grado actual con base en IPC, pues durante el periodo 1997 – 2004, estuvo por debajo de la inflación y por tanto la prestación que actualmente disfruta también se ve afectada, debiéndose reajustar y reliquidar su asignación de retiro con base en la ley 4 de 1992.

Señaló que, el sueldo como principal factor salarial que sirvió de base para el reconocimiento de la asignación de retiro que actualmente devenga el demandante, está afectado por los efectos de la inflación por no realizarse los aumentos conforme al IPC cuando debieron tenerse en cuenta para preservar el poder adquisitivo del salario durante el periodo1997 – 2004, a lo que estaba obligado el gobierno en cumplimiento de la ley 4 de 1992 y de la sentencia C-931/2004 de la Corte Constitucional.

Mencionó que la vulneración en los derechos del demandante, “se sustenta en la obligación impuesta a nivel constitucional de aumentar los salarios y prestaciones de los trabajadores con base en el IPC, obligación que además se ve encuadrada en las directrices de la ley 4 de 1992 y en una obligación expresa del gobierno impuesta por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-931 de 2004.

Todo lo anterior nos lleva claramente a un desconocimiento directo de la Constitución y por tanto a la inaplicación por excepción de inconstitucionalidad de los decretos que fijaron el salario de mi poderdante durante el periodo 1997 a 2004.” Alegó que al demandante le fueron transgredidos sus derechos legales contenidos en la Ley 4 de 1992 empezando por el artículo 4, el cual obliga al Gobierno a aumentar anualmente, o en un lapso igual, los salarios de los empleados; este mandato solamente se puede cumplir cuando los reajustes anuales son superiores a la inflación causada, conforme lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-815 de 1999 y C-710 de 1999; y como se demostró en la demanda durante el periodo 1997 a 2004, en donde el Gobierno no aumento la remuneración de mi poderdante. 5.3.

Por parte de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional En archivo visible en el índice 13 de SAMAI, mediante apoderado judicial, la Policía Nacional, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en la cual solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda, y se exonere a la entidad de toda responsabilidad, en cuanto no le asiste derecho al demandante a que se le reliquide el salario cuando estaba en servicio activo, en cuanto el acto administrativo acusado, se expidió con apego a las normas legales y con plena observancia del precedente jurisprudencial fijado por esta Corporación. Señaló que la “pretensión encaminada a que se incremente aún más el salario que devengó, tomando como base el IPC de años anteriores, es totalmente inconstitucional e ilegal, porque tal como ya se expuso, al pertenecer a una carrera especial de creación constitucional, estuvo sujeto a la reglamentación que en materia salarial los competentes establecieron, y como servidor público tuvo derecho única y exclusivamente a los valores que por conceptos de salarios se fijaron anualmente por el Gobierno Nacional, lo cual se reitera, se efectúo en ejercicio de las competencias otorgadas.” Mencionó que aceptar la pretensión de la demandante, se estaría creando un nuevo régimen salarial exclusivo para el demandante, lo cual es inconstitucional, ilegal e inclusive contrario al contenido de la Ley 4ª d e1992, que establece que carecen de efectos y no generan derechos adquiridos que vayan en contra de lo fijado salarialmente por el Gobierno Nacional.

Sostuvo que el demandante era un servidor público en ejercicio de sus funciones, en actividad, y recibió el salario establecido legalmente por el Gobierno Nacional. Mencionó que no se probó que la Policía Nacional, le haya cancelado por concepto de salarios, un valor diferente al que fue fijado por el Gobierno Nacional, como tampoco que se haya incrementado en un porcentaje inferior al que legalmente tenía derecho. 6.

Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término concedido para presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, el Agente del Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará si le asiste el derecho al demandante en su condición de Brigadier General ® de la Policía Nacional, a que se reajuste su asignación básica, primas y demás prestaciones sociales devengadas en servicio activo conforme al Índice de Precios al Consumidor para los años 1997 a 2004; y si consecuencialmente con lo anterior, se le debe reajustar la asignación de retiro con la inclusión de los porcentajes del IPC, la cual fue reconocida en el año 2011 hasta cuando se produzca el respectivo pago.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial; 2.2.2 Pruebas aportadas al proceso y 2.2.3 Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial De la especialidad del régimen prestacional de la Fuerza Pública, el incremento de las asignaciones de retiro con el IPC y el principio de oscilación El Sistema General de Pensiones es de aplicación general, así se desprende del texto del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003.

Sin embargo, la misma norma en su artículo 279 dispuso que: “(…) El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…).”.

De tal manera que los integrantes de la Fuerza Pública, en principio, se encuentran excluidos del Sistema Integral de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993. Así, solo por vía de excepción, en virtud del principio de favorabilidad, la Sala lo ha aplicado al personal de la Fuerza Pública. Como viene de explicarse los integrantes de la Fuerza Pública tienen derecho a un régimen prestacional especial, cuya finalidad consiste en que tengan medidas de protección superiores a las establecidas en el sistema general de seguridad social, esto, con el objeto de “propender por la igualdad material, la equidad y la justicia social de las minorías beneficiadas con la especial protección prevista en la Constitución”.

La especialidad de este régimen se justifica en que los miembros de la Fuerza Pública desarrollan una actividad de riesgo latente para defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, y mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

En este sentido la Corte Constitucional ha precisado que: “Este régimen especial a partir del potencial riesgo que comportan sus funciones, tiene su origen no sólo en la consagración expresa de los citados artículos de la Constitución, sino también en el mismo artículo 123 de la Carta Política que establece la diversidad de vínculos jurídicos que se presentan en el desarrollo de la función pública (v.gr. los miembros de corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales); y que, en mayor o menor medida, con sujeción a lo previsto en el artículo 150-19 del mismo estatuto Superior, permite al legislador regular de diversa manera el régimen salarial, prestacional y de seguridad social de dichos servidores.

(…) Ya la Corte, en diversas oportunidades, ha reconocido que la diversidad en el tratamiento prestacional de los miembros de la fuerza pública tiene su origen en la naturaleza riesgosa de las funciones que desarrollan y que, a su vez, cumple con el fin constitucional de compensar el desgaste físico y mental que implica el estado latente de inseguridad al que se somete al militar y a los miembros de su familia durante largos períodos de tiempo.” Ahora bien, bajo el artículo original 279 de la Ley 100 de 1993, los pensionados de las Fuerzas Militares y de no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 ídem, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino mediante el principio de oscilación frente de las asignaciones salariales de los integrantes de la Fuerza Pública en actividad.

Empero, posteriormente la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” Lo anterior significa, que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, sí tenían derecho a que se les reajustaran sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE.

Valga aclarar, que cuando la norma transcrita se refiere a los pensionados, dicho término alude también a los miembros de la Fuerza Pública que hayan obtenido su asignación de retiro, como el actor, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C - 432 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, cuando determinó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez.

Así se lee en la citada sentencia: “Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.

Un análisis histórico permite demostrar su naturaleza prestacional. Así, el artículo 112 del Decreto 501 de 1955, es inequívoco en establecer a la asignación mensual de retiro dentro del catálogo de prestaciones sociales a que tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pública. En idéntico sentido, se reitera la naturaleza prestacional de dicha asignación, en los artículos 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de.

Es así que desde la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, el personal de la Fuerza Pública, en atención al artículo 14 ídem, podía tener derecho al reajuste de sus mesadas pensionales de conformidad con la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Situación que varió con la Ley 923 de 2004 que volvió a consagrar el principio de oscilación, así: “Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.13. El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo”.

En el mismo sentido, el artículo 42 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, estableció: “Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”. Sobre el reajuste de la asignación de retiro atendiendo al principio de oscilación, en reiterada jurisprudencia la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha manifestado que: “1.- Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, en virtud del principio de favorabilidad y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los Decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior. 2.- En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalada en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 en cada caso concreto aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente la aplicación del principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. 3.- El reajuste conforme al IPC, incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. En otras palabras, los incrementos que se efectúen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública en retiro a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004”. 2.2.2.

Pruebas aportadas al proceso El demandante mediante derecho de petición dirigido al Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, y radicado el día 3 de junio de 2016 (ff. 24 – 25), solicitó el reajuste y pago del incremento salarial por concepto del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en los años que dicho porcentaje estuvo por debajo, esto es, entre 1997 hasta 2004.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó la reliquidación de la asignación básica y demás prestaciones sociales incorporando los porcentajes del IPC, con retroactividad. De la misma forma, ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (ff. 27 - 28), el demandante elevó solicitud tendiente a obtener el reajuste a la asignación de retiro reajustada con base en el IPC anteriores al año 2005.

El Jefe Área Nómina de Personal Activo, Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, mediante oficio S – 2016 – 178957 / anopa – gruli – 1.1. del 29 de junio de 2016 (f. 26), en respuesta al derecho de petición presentado por el demandante, atendió en forma desfavorable la solicitud, en los siguientes términos: “(…) sueldos básicos para el personal Uniformado de la Policía Nacional, los fija anualmente el Presidente de la República de Colombia, con sujeción a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, y para el caso concreto de los años 1997 a 2004 se expidieron los Decretos Nros. 122 del 16/01/1997, 58 del 10/01/1998, 062 del 08/01/1999, 2724 del 27/12/2000, 2737 del 17/12/2001, 745 del 17/04/2002, 3552 del 10/12/2003 y 4158 del 10/12/2004.

Por lo expuesto, el Área de Nómina de Personal Activo, le liquidó los sueldos básicos con fundamento en los citados decretos, los cuales en forma similar expresan: “Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional estatuido por las normas del presente Decreto, en concordancia con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992 y en el artículo 5 de la Ley 923 de 2004, Cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos” (Negrilla y subrayado fuera de texto), razón por la cual, no es viable jurídicamente atender en forma favorable su requerimiento.

(…)” Por su parte, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante Oficio 13990 / OAJ del 30 de junio de 2016 (f. 29), da respuesta a la solicitud presentada por el demandante en forma negativa, con los siguientes argumentos: “(…) En atención a la petición en referencia, donde actúa como apoderada del señor BG ® LUIS ALBERTO MOORE PEREA, me permito informarle que revisado el expediente administrativo, se pudo constatar que mediante la Resolución No. 007382 de 31 - 12 – 2010, se le reconoció asignación de retiro, a partir del 30 – 01 – 2011, por lo tanto, anterior a esta fecha, hacia parte del grupo de uniformados de la Policía Nacional, devengando salario y no asignación mensual de retiro (pensión).

Por lo que para los años 1997 al 2004, no se puede realizar reajuste alguno por concepto de I.P.C. pues para ese entonces, se encontraba en servicio activo y pertenecía a la Policía Nacional, institución distinta a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Teniendo en cuenta lo anterior, y de acuerdo a los argumentos acá esgrimidos, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, no accede de manera favorable su petición. (…).” Mediante la Resolución 007382 del 31 de diciembre de 2010, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (ff. 39) le reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro al demandante, a partir del 30 de enero de 2011, en cuantía equivalente al 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado y partidas legalmente computables. 2.2.3.

Caso concreto En el sub judice el señor Luis Alberto Moore Perea, en su condición de Brigadier General ® de la Policía Nacional, solicita la nulidad del oficio S – 2016 – 178957 / ANOPA – GRULI – 1.10 del 24 de junio de 2016 suscrito por el Jefe de Área de Personal Activo de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional y del oficio 13990 / OAJ del 30 de junio de 2016 de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través de las cuales se le negó el reajuste de la asignación básica para los años 1997 a 2004 y el consecuente reajuste de la asignación de retiro, conforme al Índice de Precios al Consumidor.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el demandante no tiene derecho al reajuste de su asignación de retiro, porque ésta se calcula de conformidad con el principio de oscilación, el cual parte de los incrementos salariales decretados por el Gobierno Nacional para quienes están en servicio activo.

Conforme con lo anterior, debe decir la Sala que la Constitución Política en el artículo 53 establece el principio de la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, principio correlacionado con el derecho a la igualdad, previsto en el artículo 13 ídem, según el cual el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.

Igualmente, el referido artículo 53 ídem prescribe que el Estado garantizará el reajuste periódico de las pensiones legales. Se resalta entonces que el derecho a la igualdad se predica entre iguales a contrario sensu ante diferentes supuestos de hecho no es posible otorgar el mismo trato. En este orden de ideas, se tiene que en el sub lite está probado que el señor Luis Alberto Moore Perea ostentó la condición de Brigadier General ® de la Policía Nacional, y le fue reconocida su asignación de retiro mediante la Resolución 007382 del 31 de diciembre de 2010 (f. 39.

Ahora bien, en respuesta al recurso de apelación se advierte que en los casos fallados por la jurisdicción entre ellos el decidido por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 17 de mayo de 2007, M.P. Jaime Moreno García, se trató de personal de la Fuerza Pública retirado antes del año 1997, que solicitaba la aplicación de la Ley 238 de 1995, para que sus asignaciones de retiro se reajustaran con el índice de precios al consumidor (IPC), como lo disponía el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, en dicha providencia se sostuvo: “Por consiguiente, no existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad.

Lo cual quiere significar que a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem”.

(Negrilla fuera de texto) Esta línea jurisprudencial ha sido reiterada por el Consejo de Estado, en la cual ha sostenido que: “1.- Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, en virtud del principio de favorabilidad y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior. 2.- En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cada caso concreto, aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. 3.- El reajuste conforme al IPC incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. En otras palabras, los incrementos que se realicen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública retirado a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1.º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004.” Con fundamento en lo anterior, para la fecha en que el demandante fue retirado del servicio (30 de enero de 2011) ya estaba vigente la Ley 923 de 2004, que reguló nuevamente el principio de oscilación, al indicar en el numeral 3.13 del artículo 3 que “[e]l incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo”.

Disposición reiterada por el artículo 42 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004. De lo anterior se colige que al demandante se le efectuó el reconocimiento de la asignación de retiro en el año 2011, conforme al principio de oscilación, esto es, con la asignación básica de un Brigadier General en servicio activo para el año 2011, con los porcentajes y las partidas señaladas en el Decreto 4433 de 2004, entonces, su situación difiere de quienes percibían su asignación de retiro antes del año 1997, quienes demandaron para que ésta se reajustara hasta el año 2004 con el IPC, en atención a lo dispuesto por la Ley 238 de 1995 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

De la misma forma, el reajuste de la asignación de retiro de acuerdo con los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993, es decir, con base en el IPC de los años 1997 a 2004 “en los años en que el incremento sea menor”, se aplicó para los pensionados o retirados de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional y no para el personal activo, en la medida que, como se indicó, a partir del 1 de enero de 2005, se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004.

Así las cosas, al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de la asignación básica ni de la asignación de retiro conforme al IPC, en cuanto se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, en razón a que no percibía asignación de retiro, al haber sido reconocida a partir de 2011. Aunado a lo anterior, en punto de la presunta violación del derecho a la igualdad del señor Luis Alberto Moore Perea, se precisa que en el proceso no se probó que otra persona en los mismos presupuestos de hecho del demandante haya recibido un trato diferente, lo cual impide abordar el estudio de la presunta vulneración del derecho alegado.

Por otra parte, se resalta que “la base de liquidación es una sola y su cálculo se realiza al momento en que se reconoce la prestación con base en el salario que percibían al momento del retiro. Una vez reconocida la asignación de retiro, la misma cada año es incrementada en un porcentaje igual a la del personal en actividad para cada grado”, tal como lo indicó la Sección Segunda, Subsección A en un caso de similares condiciones fácticas.

Unido a lo anterior, las decisiones judiciales que reajustaron las asignaciones de retiro con base en el IPC, correspondiente a los años 1997 a 2004, se refiere a oficiales retirados antes del año 2004, en donde la entidad encargada de pagar la mesada pensional, lo realizó en un porcentaje inferior al IPC, sin que se haga alusión al personal activo de la institución para ese momento, condición que detenta el demandante.

En razón de lo anterior, se tiene que el demandante no tiene derecho a obtener el reajuste de los salarios que percibió en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 ni a la asignación de retiro conforme al IPC, debido a que entre los años 1997 y 2004, cuando resultó más favorable aplicar el índice de precios al consumidor (IPC) para reajustar las asignaciones de retiro, aquel se encontraba en servicio activo, y por sustracción de materia, no tenía la calidad de pensionado.

Finalmente, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala revocará la condena en costas impuesta a la parte vencida.

III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, al encontrar que no es procedente el reajuste de la asignación salarial que devengó el demandante en vigencia del vínculo laboral conforme al Índice de Precios al Consumidor, dado que este solo se depreca de las asignaciones de retiro, por cuanto el sueldo básico se reajusta de conformidad con la Ley 4ª de 1992.

De igual forma, tampoco es viable el reajuste de la asignación de retiro con fundamento en el IPC, en cuanto no se encuentra en una situación igual a la de los oficiales a quienes les fue reconocida la asignación de retiro antes de 2004. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la demanda promovida por el señor LUIS ALBERTO MOORE PERA contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL, por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER