CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00128-00 (0783-2021) Demandante: Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional Demandada: María Victoria Ángel Zuluaga Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Causal de revisión prevista en el literal b). Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por la Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional contra la sentencia del 24 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que confirmó, modificó y adicionó la providencia del Juzgado 10 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá (hoy Juzgado 53 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá) del 29 de mayo de 2013, mediante la cual, accedió parcialmente a las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por la señora María Victoria Ángel Zuluaga.

ANTECEDENTES La Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 24 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, para lo cual invocó la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permite la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora María Victoria Ángel Zuluaga en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional con el fin de obtener la nulidad de la Resolución N°FP0389 del 7 de diciembre de 2011, mediante la cual la Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional, reconoció la pensión jubilación y negó la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme a la Ley 33 de 1985.

Que, como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada Radicado: 11001 03 25 000 2021 00128 00 (0783-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 a: i) reliquidar la mesada pensional en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicio- asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, ajuste prima da navidad por retiro, prima de vacaciones, ajuste prima de vacaciones por retiro, prima de servicios, bonificación bienestar universitario, bonificación especial de recreación y ajuste quinquenio por retiro-; ii) reconocer y pagar las sumas debidas en forma indexada y los correspondientes intereses moratorios; y iii) cancelar las costas que resulten en el proceso.

Que el Juzgado 10 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá (hoy Juzgado 53 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá), el 29 de mayo de 2013 profirió sentencia de primera instancia a través de la cual accedió a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y ordenó reliquidar la pensión de jubilación, con una tasa de reemplazo del 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios- bonificación bienestar universitario, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicio, bonificación de servicios, con sus respetivos ajustes-; resaltando que aquellos factores cuya causación tiene lugar en periodos laborados de un año, para efecto de la liquidación de la primera mesada pensional, debía hacerse sobre la base de una doceava (1/12) parte.

Al realizar el respectivo análisis el a quo consideró que el caso encajaba dentro de los presupuestos para la aplicación del precedente jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, expedido por el Consejo de Estado, el cual se encontraba vigente para la época en la que fue proferido el fallo. Inconforme con la anterior decisión la Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional interpuso recurso de apelación, sustentando que la orden de incluir en la reliquidación de la pensión factores no contemplados expresamente por la Ley 62 de 1985 o en el Decreto 1158 de 1994, como lo son bonificación por bienestar universitario y bonificación por servicio del mes, desconoce la Ley y la Constitución Política, pues al ser factores de origen reglamentario no pueden ser tenidos en cuenta para determinar el IBL del asunto cuando la universidad los otorgó únicamente como estímulo económico y dejó establecido que estos no serían factor salarial.

El 24 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, emitió sentencia a través de la cual confirmó la decisión de primera instancia, la cual quedó ejecutoriada el 9 de diciembre de 20151. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en sentencia del 24 de noviembre de 2015, confirmó parcialmente la providencia del 29 de mayo de 2013 a través de la cual, el Juzgado 10 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá (hoy Juzgado 53 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá) declaró la nulidad del acto acusado.

En consecuencia, ordenó a la Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional reliquidar la pensión de jubilación de la señora María Victoria Ángel Zuluaga, con una tasa de reemplazo del 75% de los factores salariales devengados durante el 1 Páginas 244 y 245 del archivo digital obrante en el índice 3 de la plataforma SAMAI. Radicado: 11001 03 25 000 2021 00128 00 (0783-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 último año de servicios, esto es, entre el 1 de septiembre 2006 y el 31 de agosto de 2007, excluyendo la bonificación bienestar universitario reconocida por el a quo y adicionando la incapacidad médica patrono, el ajuste bonificación recreación por retiro y el ajuste quinquenio por retiro.

Por otro lado, modificó la fecha a partir de la cual la entidad tiene la obligación para el reconocimiento de los derechos prestacionales en favor del empleado, a saber, 8 de septiembre de 2007, por prescripción trienal. Para arribar a dicha decisión, efectuó las siguientes consideraciones: La pensión de jubilación del personal administrativo de la Universidad Nacional de Colombia se rige por el régimen general de pensiones aplicable a los servidores público de la Rama Ejecutiva del orden nacional, es decir, el integrado en las Leyes 33 y 62 de 1985, así como la Ley 100 de 1993.

Que la demandante a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), contaba como más de 35 años por lo cual cumplía con uno de los dos requisitos establecidos en el artículo 36 ibidem, por lo cual es beneficiaria del régimen de transición, como lo indicó el a quo. Que la señora Ángel Zuluaga prestó sus servicios en la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca desde el 1° de febrero de 1979 al 30 de enero de 1981, en el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior (ICETEX) desde el 16 de marzo de 1981 al 31 de enero de 1982 y en la Universidad Nacional de Colombia desde el 10 de agosto de 1989 al 30 de agosto de 2007, estando así vinculada por más de veinte años; motivo por el cual cumplió con los presupuestos establecidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación. En consecuencia, señaló que la pensión debía reliquidase tomando como base el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Encontró probado que los factores percibidos durante el último año de servicios, es decir, entre el 1 de septiembre de 2006 al 31 de agosto de 2007 fueron los siguientes: asignación básica, bonificación por bienestar universitario, bonificación por servicios prestados, primas de servicios, navidad, vacaciones, vacaciones del periodo, bonificación especial recreación, incapacidad médica patrono, ajuste compensación vacaciones por retiro, ajuste prima de vacaciones por retiro, ajuste bonificación por recreación por retiro, ajuste de navidad por retiro y ajuste quinquenio por retiro.

Que como quiera que con la Resolución CPS N°269 del 23 de julio de 2007, se ordenó reliquidar la pensión de vejez de la demandante en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios sobre los cuales se cotizó en los últimos 10 años, la entidad demandada no tuvo en cuenta que era aplicable el régimen de transición pese a que procedía el estudio del caso con base en las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985.

Con relación a la incapacidad médica patrono, la cual fuere pagada a la demandante durante su último año de servicio, señaló que debía ser incluida en la base de la pensión de la demandante (siempre y cuando no hubiere sido considerada) teniendo en cuenta que se pagaron en los meses de marzo y junio de 2007. Radicado: 11001 03 25 000 2021 00128 00 (0783-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Respecto al quinquenio por retiro, indicó que el artículo 1 del Acuerdo N°57 de 1978 de Consejo Universitario de la Universidad Nacional de Colombia, estableció que dicho concepto hace referencia a una bonificación por antigüedad, que se paga al empleado cuando cumple 5 años de servicios prestados, en forma continua o discontinua y aun en los casos de retiro voluntario, muerte jubilación o declaratoria de insubsistencia, en cuyo caso el empleado adquiere el derecho por fracción de quinquenio, siempre que hubiere laborado como mínimo 2 años en el último lapso.

Por lo expuesto, consideró que el último periodo laborado comprende los cinco años que establece la norma para el reconocimiento de dicho concepto, pero ello no implica que no pueda acceder en forma proporcional al beneficio de antigüedad, máxime cuando la Sección Segunda del Consejo de Estado ha reconocido la incidencia salarial del quinquenio para efectos pensionados y según se advierte de su acuerdo de creación, tal beneficio responde a la necesidad de retribuir el servicio en atención a la permanencia en el mismo, por lo cual ordenó el pago de este en una doceava parte.

De otra parte, sobre los conceptos “ajuste prima de vacaciones por retiro”, “ajuste prima de navidad por retiro” y “ajuste quinquenio por retiro” ordenó que se sumaran al valor pagado por la prima de vacaciones en el último año de servicio y de ese resultado se tomara una doceava parte para efectos de liquidar la pensión, en la medida que deben entenderse como el resultado del pago proporcional de los factores correspondientes que fueron reconocidos y pagados a la actora por la fracción del último año de servicio.

Con relación a las vacaciones del periodo, expuso que en atención a la posición imperante sobre la exclusión de dicho concepto en el cómputo del IBL, no sería tenido en cuenta dentro de la reliquidación. Destacó que, aunque las bonificaciones de bienestar universitario y recreación por retiro y la compensación de vacaciones por retiro fueron certificadas como devengadas por la actora durante el último año de servicio, no constituyen factores salariales ya que la primera fue fijada por el Consejo Superior Universitario de la Universidad Nacional sin tener la competencia legal para ello y las dos restantes no se perciben como contraprestación directa del servicio.

Al referenciar el régimen pensional aplicable al caso concreto adujo que no era posible liquidar la pensión únicamente con los factores salariales que se encuentran taxativamente señalados en el Decreto 1158 de 1994, pues sí es dable reconocer los percibidos por la accionante en el último año de servicios, siempre y cuando se encuentren debidamente certificados y constituyan factor salarial.

ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión en contra de la sentencia del 24 de noviembre de 2015, al considerar que está incursa en la causal b) de la citada legislación. Para sustentar la causal alegada y las pretensiones deprecadas el recurrente, adujo, en síntesis: Radicado: 11001 03 25 000 2021 00128 00 (0783-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Que el fallo proferido dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho resulta a todas luces violatorio de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la defensa, en la medida que no se tuvo en cuenta que para la fecha de expedición de la sentencia de segunda instancia era totalmente improcedente la reliquidación de la pensión con lo devengado en el último año de servicio en aplicación de la Sentencia SU- 230 del 29 de abril de 2015, proferida por la Corte Constitucional; incurriéndose así en defecto sustantivo y fáctico.

Que el desconocimiento del precedente anotado está causando un detrimento patrimonial a la entidad toda vez que la Universidad Nacional de Colombia –Fondo Pensional quedó obligada realizar y pagar una pensión con lo devengado en el último año de servicio, cuando claramente la Corte Constitucional estableció la improcedencia de este tipo de órdenes por considerar que violaban el ordenamiento legal - especialmente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993-, el cual estableció en su parágrafo tercero que el monto de la pensión se determinaría con lo devengado en los últimos 10 años.

Sobre este punto, adujo que el régimen de transición a que alude el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sólo deja a salvo, los requisitos relacionados con la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto, los cuales se deben regir por las disposiciones legales anteriores a la citada ley, pero no el salario base de liquidación de la mesada pensional, el que se obtiene según los parámetros fijados por el inciso tercero de la pluricitada preceptiva.

Que, con la decisión judicial cuestionada, se afecta gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional, comoquiera que la mesada que devengó el demandado y ahora percibida por la causante se incrementó para el año 2007 de una cuantía equivalente a $2.473.599 a $2.961.499, permitiendo así que se alegue la causal b) del artículo 20 de la ley 797 de 2003 para la presente revisión. Finalmente, expuso que en las Sentencias C-258 de 2013 y SU-395 de 2017 y en la propia sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, se creó una regla de naturaleza general relativa a que las pensiones liquidadas con el promedio de lo devengado en el último año de servicio incluyendo ingresos sobre los cuales no se hizo la respectiva cotización al sistema pensional genera de forma automática un detrimento al principio de solidaridad que rige el Sistema General de Seguridad Social, principio que fue acogido en el Acto Legislativo 01 de 2005, cuyo inciso 6º expresamente dispone que “[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Contestación a la acción especial de revisión La parte demandada pese a ser notificada en debida forma no contestó la demanda de revisión dentro del término previsto para tal efecto. Concepto del Ministerio Público El señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado no efectuó pronunciamiento alguno. Radicado: 11001 03 25 000 2021 00128 00 (0783-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si se configura la causal de revisión alegada por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión jubilación de la señora María Victoria Ángel Zuluaga, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.

Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión; ii) Causal de revisión; iii) Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones2 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.

Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial3 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»4.

Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. 2 Corte Constitucional, Sentencia SU-427 de 2016. 3 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 4 Ibidem.

Radicado: 11001 03 25 000 2021 00128 00 (0783-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira5 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.

Causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El apoderado de la Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional invocó como sustento de la acción de revisión la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la cual dispone: «b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de la causal especial aludida. Acerca de la segunda causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la mencionada ley, a saber, aquella relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, es preciso señalar que la exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»6.

De igual manera, se advierte que se manifestó por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la necesidad y conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem, estaba en reducir el déficit fiscal, hacer factible en términos económicos el sistema pensional e introducir la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En ese orden, el análisis de procedencia de las causales en la acción será de carácter taxativo y restringido a la finalidad para la cual fue creada. Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 6 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicado: 11001 03 25 000 2021 00128 00 (0783-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.

En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.

Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.

Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: Radicado: 11001 03 25 000 2021 00128 00 (0783-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora María Victoria Ángel Zuluaga con el ingreso base de liquidación señalado en la Ley 33 de 1985.

Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, corresponde determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado. Advierte la Sala que los planteamientos enunciados en el recurso están referidos a exponer en qué consiste la afectación del patrimonio público, toda vez que la Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional establece expresamente la Radicado: 11001 03 25 000 2021 00128 00 (0783-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 diferencia monetaria existente entre el monto sobre el cual fue reconocida la prestación periódica y aquel sobre el que debió haber sido liquidada.

Al respecto, señala la entidad recurrente que luego de la expedición de la Resolución N°FP0170 del 16 de mayo de 2016 “por la cual se reliquida una pensión en cumplimiento de una sentencia judicial” se pasó de pagar una mesada pensional para el año 2007 por valor de $2.473.599 mte. a una equivalente $2.9961.499 mte., existiendo una diferencia de $487.900 mte.; situación que constituye un menoscabo de los recursos públicos de la seguridad social.

Por consiguiente, al haberse expuesto al menos de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte demandante efectivamente se encuentra facultada para cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada pues indica de manera precisa y razonada la causal aludida, lo que a su vez habilita a esta Corporación a continuar con el estudio del asunto.

De ahí que se pasará a examinar, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, es decir, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si el mismo se dio a causa de la indebida aplicación del precedente jurisprudencial. Del material probatorio obrante en el expediente puede inferirse que la señora María Victoria Ángel Zuluaga nació el 28 de diciembre de 19517 y laboró en la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca del 1 de febrero de 1979 al 30 de enero de 19818, en el ICETEX del 16 de marzo de 1981 al 31 de enero de 19829 y en la Universidad Nacional de Colombia- Sede Bogotá desde el 10 de agosto de 1989 hasta el 1 de septiembre de 200710; el último cargo que ocupó fue el de auxiliar de la salud.

Conforme a ello, para el 1 de abril de 1994 tenía la edad de 42 años, condición que la acredita beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionada el 28 de diciembre de 2006, cuando cumplió la edad de 55 años. Adicionalmente, en el último año de servicios laborado entre el 31 de agosto de 2006 al 31 de agosto de 2007, devengó además de la asignación básica, los conceptos que pasan a enunciarse: incapacidad médica patrono, bonificación por servicios prestados, vacaciones de periodo, ajuste de vacaciones y ajuste de compensación de vacaciones por retiro, bonificación bienestar universitario, bonificación especial por recreación y su ajuste por retiro, primas de servicios, de navidad y de vacaciones, ajuste de quinquenio por retiro, ajuste de prima de vacaciones y navidad por retiro11; por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E ordenó confirmar la decisión de incluirlos de manera integral, a excepción de las vacaciones, la compensación de vacaciones por retiro, la bonificación bienestar universitario, la bonificación especial 7 Según cédula de ciudadanía obrante en el folio 21 del archivo electrónico denominado “11001333100920120015800 - MARIA VICTORIA ANGEL ZULUAGA vs UNIVERSIDAD NACIONAL.pdf” obrante en SAMAI y el Registro Civil de Nacimiento visible a folio 22 del mismo documento. 8 Folios 128 a 132 del archivo digital denominado “3ED_02REVISIONVSMARIAZULUAGA.PDF” 9 Según se advierte de la certificación expedida el 28 de marzo de 2007 por la Coordinadora Grupo Talento Humano del ICETEX obrante a folio 116 ibid.

De dicha documental se colige que existió una interrupción en el periodo laboral por un total de 11 días, entre el 3 de noviembre de 19841 y 13 de noviembre de 1981. 10 De acuerdo con el acto de reconocimiento pensional N°0269 del 23 de julio de 2007, expedido por la Directora de la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia visible a folio 122, ibid. 11 Folios 49 y 50 del archivo electrónico denominado “11001333100920120015800 - MARIA VICTORIA ANGEL ZULUAGA vs UNIVERSIDAD NACIONAL.pdf”, en el cual reposa copia íntegra del proceso ordinario.

Radicado: 11001 03 25 000 2021 00128 00 (0783-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 por recreación (con su respectivo ajuste por retiro), al no constituir estos factores salariales. Sobre el particular, debe precisarse que, ante la disparidad de criterios frente al ingreso base de liquidación de las pensiones reguladas por el régimen de transición, la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, precisando que los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a que la mesada pensional se liquide incluyendo todos los factores salariales que percibieron en el último año de servicio; considerando que la alusión que hace la norma a dicho aspecto es meramente enunciativa y no taxativa.

Es decir que, el IBL de la prestación económica se regía por la normativa anterior y no conforme a lo regulado en la Ley 100 de 1993. Nótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada de la hoy demandada se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio.

De forma posterior, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el anterior criterio se modificó y se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013. Al referirse al régimen general de pensiones precisó que «(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».

En dicha providencia, además, señaló: «(…)No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada (…)» Así las cosas, dicha providencia delimitó sus efectos a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.

Atendiendo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, para esta Sala, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario aumentó considerablemente el valor reconocido en la prestación al incluir la totalidad de los factores salariales devengados por la señora María Victoria Ángel Zuluaga, tal situación no constituye por sí sola la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente a la fecha en que se expidió el fallo, como pasará a explicarse.

Radicado: 11001 03 25 000 2021 00128 00 (0783-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Como ya quedara expuesto, la sentencia objeto de revisión fue proferida el 24 de noviembre de 2015 y quedó ejecutoriada el 9 de diciembre del mismo año12; en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y antes de que se profiriera la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, lo que impide que las reglas consagradas en ésta última puedan irradiar a una situación que hizo tránsito a cosa juzgada.

La Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional argumenta desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU- 230 de 201513, en el sentido de establecer que el IBL debió haber sido tomado como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían tomarse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por la beneficiaria, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.

Sin embargo, observa la Sala que, en ningún momento, el recurrente expuso de manera puntual las irregularidades que en el marco del proceso dieron lugar al reconocimiento de los factores o su inclusión de manera no legal. Si en gracia de discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el IBL, ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos corporaciones antes mencionadas.

Por lo mencionado, contrario a lo que alega la parte accionante, el juez de conocimiento aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, luego de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, además indicó que tuvo en consideración que los preceptos allí contenidos se acompasaban en mayor medida a los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formas, inescindibilidad normativa y favorabilidad en materia de derechos laborales; motivo por el cual no se advierte una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.

En suma, esta Subsección estima que la tipificación de la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 no puede condicionarse únicamente al hecho objetivo de que se haya otorgado una suma periódica superior a la inicialmente reconocida y que esta haya resultado de una disyuntiva hermenéutica, sino que, la razón para reconocer el incremento debe ser fruto de una infracción evidente y contraria al 12 Certificación obrante a folio 211, ibid. 13 Además de aquellas que fueron enunciadas en el acápite “Acción especial de revisión”.

Radicado: 11001 03 25 000 2021 00128 00 (0783-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 ordenamiento jurídico; circunstancia que, se itera, no se avizora en el caso concreto pues, la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en la interpretación y se alineó con el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado vigente para la época en la que se profirió la decisión. En consecuencia, no quedó demostrada la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por la Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional y, por tal motivo se declarará infundada la acción. Condena en costas Con la expedición de la Ley 2080 de 2021, se modificó el artículo 255 del CPACA en cuanto a la condena en costas en el marco del recurso extraordinario de revisión14, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 255.

Vencido el período probatorio se dictará sentencia. (…) Si se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente». En ese sentido, como las reformas procesales allí establecidas prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento y el recurso extraordinario se presentó el 16 de marzo de 2021, esto es, cuando ya estaba rigiendo la nueva ley, la Sala considera que es procedente la condena en costas en el caso sub examine toda vez que se declaró infundado el recurso extraordinario de revisión. Ahora bien, para efectos de la condena en costas se tendrán en cuenta las disposiciones normativas consagradas en el Acuerdo N°PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura15.

Por lo tanto, la Sala condenará en agencias en derecho en una suma equivalente a un (1) SMLMV vigente a la fecha de la presente providencia, a cargo de la parte recurrente, vencida en el presente asunto. Inmediatamente quede ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de esta Corporación liquídense las costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional, por la causal b) del artículo 20 de la Ley 14 Regulación que se hace extensible a la acción especial de revisión según lo dispuesto el inciso tercero del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 15 « (…) el funcionario judicial tendrá́ en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites.

(…) Artículo 5o. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: (…) 9. RECURSOS EXTRAORDINARIOS. Entre 1 y 20 S.M.M.L.V.” Radicado: 11001 03 25 000 2021 00128 00 (0783-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 797 de 2003, respecto de la sentencia del 24 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que confirmó la sentencia que modificó, adicionó y confirmó parcialmente la sentencia de Juzgado 10 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá (hoy Juzgado 53 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá) del 29 de mayo de 2013 que accedió a las súplicas de la demanda ordinaria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Condenar en costas a la Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional, quien deberá pagar una suma equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente a la fecha de la presente providencia. Tercero: Por Secretaría de esta Corporación liquídense las costas.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente