CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., ocho (08) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 13 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda (ff. 1 a 22). 1.1 Pretensiones. La señora Floralba Mesa Polanco, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad parcial de las Resoluciones 3920 del 29 de abril y 2962 del 6 de octubre, ambas de 2016, por medio de las cuales el municipio de Medellín liquidó de manera parcial y deficitariamente sus prestaciones sociales. 1.2 A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la accionada a: (i) reconocer y pagar los valores que real y legalmente correspondan por cada concepto ya liquidado y, reliquidar íntegramente los conceptos pagados deficitariamente correspondiente a las horas ordinarias diurnas y nocturnas, los recargos diurnos y nocturnos, las horas extras diurnas y nocturnas y las trabajadas en horario dominical y festivo, con sus respectivos recargos diurnos y nocturnos y las horas laboradas en dominicales y festivos;

(ii) reconocer y pagar, la liquidación no incluida en los actos acusados, referidas a las peticiones 1 y 2, con el nuevo valor por hora, así mismo, el reajuste del pago por horas extras diurnas y nocturnas y las dominicales y festivos, dadas como horas compensatorias contenidas «en la colilla 26 de diciembre de 2013»; (iii) declarar la ilegalidad de sumar «[…] horas extras diurnas y nocturnas con horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, para sobrepasar el tope legal mensual de horas extras»;

(iv) reliquidar con el nuevo valor hora del salario de las horas extras diurnas y nocturnas y de las diurnas y nocturnas laborados en dominicales y festivos, que no han sido canceladas por considerarlas horas compensatorias; (v) reajustar las cesantías e intereses de las mismas, de acuerdo con los pagos solicitados en los ítems anteriores, aplicado a cada período y a cada año, con la respectiva consignación al fondo al que se encuentra afiliada;

(vi) sufragar la sanción moratoria, por la no consignación integral de las cesantías anuales; (vii) reliquidar y realizar los respectivos aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión; (viii) indexar los valores adeudados; y (ix) pagar intereses moratorios a partir del reconocimiento del derecho. 1.3 Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Narra la demandante que labora al servicio del municipio de Medellín desde el 3 de junio de 1998, en el cargo de agente de tránsito en provisionalidad.

Que, presentó reclamación administrativa en la que solicitó la reliquidación del factor y valor hora del salario, en atención a una jornada ordinaria laboral tal como lo establecen los Decretos municipales 1849 de 2004 y 1644 de 2011, en los cuales se unificó en 44 horas la jornada ordinaria laboral, en consonancia con el artículo 33 del Decreto 1042 de1978, no obstante, en principio la solicitud le fue negada, por lo cual interpuso los correspondientes recursos, siendo desatado favorablemente el de reposición con Resolución 7380 del 28 de mayo de 2015, «en la cual se accede a la reliquidación del factor y valor hora del salario, conforme a una jornada ordinaria de 44 horas semanales y de 7.33 horas diarias y demás peticiones».

Agrega que, con Resolución 3920 del 29 de abril de 2016, el municipio de Medellín liquidó parcial y deficitariamente los derechos prestacionales concedidos, dado que «[…] no incluyó todas las horas extras diurnas y nocturnas ni las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, que igualmente estos conceptos no los incluyó en la reliquidación de las cesantías ni de los intereses a las cesantías causados año a año, como tampoco incluyó la sanción moratoria y deficitaria porque lo que sí liquidó y pagó, lo hizo de forma insuficiente, valga explicar, pagó una suma inferior a la que correspondía, lo que originó que el suscrito presentara el recurso de apelación en contra de dicha resolución, la que finalmente fue confirmada por medio de la Resolución No. 2962 de 06/10/2016».

Aduce que, el ente territorial en las sendas resoluciones que ha emitido para liquidar parcialmente los derechos concedidos, ha omitido fijar la información correspondiente al salario básico devengado año a año, el valor hora básico del salario, el nuevo valor hora del salario, la diferencia entre los dos valores, concepto de la calidad de hora que se pagó, «[…] ejemplo, sí se trataba de recargos ordinarios diurno, nocturno, mixto, sí es dominical o festivo ó si eran horas extras diurnas o nocturnas, no enseña el ente convocado que porcentaje aplicó en la liquidación de cada hora, verbigracia, sí correspondía el 25%, 35%, 75%, 135%, 175%, 200%, 225%, 275% ó 300% […]», razón por la que adeuda con el nuevo valor hora básico del salario, cuya fórmula es «SBM.12/2675», las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, los recargos diurnos y nocturnos y las horas diurnas y nocturnas y las trabajadas en horario dominical y festivo, de igual manera, la sanción moratoria por las diferencias entre lo pagado por cesantías anuales y el nuevo valor establecido y, las cotizaciones por los riesgos de vejes, invalidez y muerte. 1.4 Normas violadas y concepto de violación. Señala la trasgresión de las siguientes disposiciones normativas: Constitución Política, artículos 13, 25, 29, 53, 121 a 125, 128 y 150.

Ley 27 de 1992, artículo 2º. Ley 443 de 1998, artículos 3 y 87. Ley 909 de 2004, artículos 1 y 22. Decreto ley 1042 de 1978, artículos 33 a 42. Decreto ley 1045 de 1978, artículos 3 a 5. Decretos 1849 de 2004, 1644 de 2011 y 0408 de 2016, expedidos por el municipio de Medellín. Al respecto, asegura que los actos reprochados incurren en falsa motivación y desviación de poder, pues si bien, los funcionarios del ente son los competentes para la liquidación de los conceptos reclamados, lo cierto es que, desconocen y soslayan normas legales de las que se derivan las fórmulas para determinar dicha liquidación, reconocimiento y pago del valor hora básico del salario de los empleados públicos adscritos a los entes territoriales, lo cual tiene incidencia directa en el menoscabo de sus intereses, es decir, distorsionan la realidad.

Por cuanto «no sustentan ni legal ni matemáticamente, dándole un alcance a la norma que no tiene». 2. Contestación de la demanda (ff. 129 a 138). 2.1 Municipio de Medellín. Señaló que la mayoría de los hechos descritos no son ciertos, toda vez que se apegó al procedimiento dispuesto en la normatividad para liquidar y pagar los conceptos solicitados en vía administrativa, con los correspondientes ajustes y porcentajes, así mismo, refiere que, los actos demandados son de mera ejecución y la liquidación efectuada se dio con base en la fórmula contenida en la Resolución 7380 de 2015, la cual no fue cuestionada por la demandante, y solo ahora pretende revivir términos o simplemente crear una instancia que no existe para los actos de esa categoría, asunto que no es viable jurídicamente.

Además, que lo decidido a través de las Resoluciones 3920 del 29 de abril y 2962 del 6 de octubre de 2016, fue ejecutar lo dispuesto en aquella. En cuanto a las pretensiones, se opuso a su prosperidad teniendo en cuenta que lo que se debate no es el reconocimiento de un derecho, sino la manera como fue liquidado en las Resoluciones acusadas, las cuales no son objeto de control jurisdiccional.

Afirma que la demanda es etérea, en razón a que se basa en supuestos o argumentos generales, que no se refieren en particular al caso concreto, donde se omite el estimado exacto de los valores supuestamente adeudados, lo cual limita a determinar una liquidación deficitaria, sin indicar los rubros, valores o conceptos que se pagaron incorrectamente, lo que constituye en una inepta demanda, como otros medios exceptivos, mencionó el pago, inexistencia de la obligación y prescripción. 3.

La sentencia de primera instancia (ff. 245 a 255). El Tribunal Administrativo del Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, a través de sentencia proferida el 13 de diciembre de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, al verificar si se liquidaron de manera deficitaria los valores realizados en los años 2012, 2013 y 2014, correspondientes al trabajo suplementario (no se tuvo en cuenta 2015, por cuanto fue liquidado hasta el 30 de junio y declaró prescripción para las fechas con anterioridad al 17 de marzo de 2011), encontró inconsistencias a favor y en contra de la actora, por lo que determinó que efectivamente no se tuvieron en cuenta todas las horas laboradas, por lo tanto, ordenó reliquidar las horas trabajadas por ella conforme a los artículos 33 a 39 del Decreto 1042 de 1978, con atención a los términos de la fórmula ajustada por el ente territorial en la Resolución 7380 del 28 de mayo de 2015, entre otros asuntos, precisó (i) que debe pagarse las diferencias dinerarias que se generen a su favor, (ii) la demandada podrá efectuar los descuentos que se hayan hecho por concepto de horas extras, (iii) reajustar las cesantías, intereses de las cesantías y los aportes pensionales percibidas, en la proporción legal que corresponda a cada parte, en virtud del Decreto 1158 de 1994, por consiguiente declaró la nulidad parcial de las resoluciones en litigio.

A su turno, sostuvo que, las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para reliquidar otras prestaciones sociales como las primas de servicios y navidad y vacaciones, según el artículo 59 de la Ley 1042 de 1978, razón por la que solo ordenó el reajuste de las cesantías e intereses de la misma y los aportes pensionales.

De la sanción moratoria, confirmó que fue desistida la pretensión, por lo que no se pronunció sobre ella. 4. Recurso de apelación. 4.1 La parte demandante, impetró recurso de apelación parcial, al estimar que se incurrieron en errores legales y probatorios que llevaron a absolver al municipio para el cumplimiento de varias pretensiones, además, que, las pruebas recaudadas en el expediente no fueron valoradas por completo por el A quo, dado que en la Resolución 7380 del 28 de mayo de 2015 se concedió y accedió a la totalidad de las suplicas formuladas en sede administrativa, las cuales no fueron reconocidas en las resoluciones atacadas, por lo que al juez no es le es dable excluir derechos que fueron inicialmente otorgados.

Que «[…] está probado que en el cuadro- resumen anexo a la resolución del 29 de abril de 2016, no fue liquidado ni reliquidado ningún dominical ni festivo ordinario, como consta en el segundo cuadro sinóptico del reverso del cuadro-resumen, en donde pese a la denominación de recargos, dominicales y festivos, solo se liquidan recargos del 35% y dichos dominicales y festivos se encuentran registrados en el CD aportado por el suscrito, probándose que existe un sinnúmero de dominicales ordinarios, entre otros conceptos laborales, que no le cancelaron […] conforme lo consagra el art. 39 del Decreto-ley 1042 de 1978, obviamente tampoco los festivos ordinarios, según dicha normatividad, ni en tiempo, ni en dinero».

Dice que si bien, el Tribunal ordenó el pago de las horas efectivamente laboradas, también se omitió la inclusión de los compensatorios y se inobservó la prueba donde constan más horas causadas y adeudadas, «[…] prueba que obviamente no fue objeto de tacha por parte del ente demandado, luego dicha prueba es plena y allí están contenidos un sinnúmero de dominicales y festivos ordinarios, que no fueron liquidados ni reliquidados ni con en el antiguo ni con el nuevo factor hora, dominicales y festivos ordinarios que no aparecen en las resoluciones objeto de nulidad parcial, como tampoco aparecen las horas extras en dichas resoluciones impugnadas, me refiero a las que aparecen en el documento mencionado y el a quo tampoco estimó en su valor legal, que el Municipio de Medellín, efectivamente, suma horas extras en forma indiscriminada e ilegal con dominicales y festivos y dichas pretensiones, se encuentran probadas en el documento citado».

Por otra parte, precisa que, en la colilla del 26 de diciembre de 2013, el accionado canceló horas compensatorias, las cuales fueron pagadas sin tener en cuenta recargo alguno, así las cosas, no se busca la reliquidación de ese emolumento sino su reliquidación con el nuevo factor valor hora, dado que lo mismo no fue realizado desde el 1º de enero de 2014, ni con los dominicales ni festivos.

Por último, asevera que, la fórmula aplicada en el fallo objetado contradice abiertamente la sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015, expediente 1046-2013, pues «[…] no se puede sustraer a la aplicación de la fórmula contenida en la sentencia de unificación aludida, cual es salario básico mensual dividido 190 horas mensuales, para deducir el salario hora base, que luego de la operación se debe aplicar a cada recargo, hora extra, dominical y festivo, causado por el actor y definitivamente el juez de origen no aplicó lo previsto y determinado en la sentencia de unificación, que es de obligatorio cumplimiento». 5.

Trámite de segunda instancia. Mediante auto del 6 de febrero de 2023 (f. 260), fue concedido el recurso de apelación por parte del Tribunal y con providencia del 31 de agosto de 2023, el despacho sustanciador lo admitió conforme al artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 (f. 264). Oportunidad desaprovechada por las partes demandante y demandada y el Ministerio Público para rendir concepto, según constancia secretarial del 19 de octubre siguiente (f. 265).

VI. CONSIDERACIONES 6.1 Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2 Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca parcialmente la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que accedió de manera parcial a las suplicas de la demanda.

Para el efecto se analizará si le asiste derecho a (i) al reconocimiento y pago de los dominicales y festivos ordinarios no incluidos en las Resoluciones demandas, las cuales fueron originadas para el cumplimiento de la que concedió sus derechos laborales; (ii) si es dable ordenar el reajuste y pago de los descansos compensatorios o compensatorios; y (iii) si es acertada la fórmula dispuesta por el A quo, con la cual determinó los valores a sufragar el ente territorial.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 6.3. Marco normativo y jurisprudencial que rige el régimen pensional de los docentes; 6.4. Hechos probados; y 6.5. Caso concreto. 6.3 Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 6.3.1 Sobre la secretaría de movilidad de Medellín y su cuerpo de agentes de tránsito.

En 1971, ante el aumento del parque automotor en la capital de Antioquia, lo que exigía una regulación más profusa, y una vez que este ente territorial autorizó que las rentas de las multas de tránsito, que eran recursos del departamento, fueran cedidas al municipio de Medellín para que asumiera la dirección del tránsito, el concejo expidió el Acuerdo 12 de 6 de septiembre de ese año, por medio del cual creó, «[ ] como dependencia directa de la Alcaldía, la Secretaría de Transportes y Tránsito Municipal», y facultó «[…] al Alcalde para que, previo concepto favorable del Consejo de Gobierno, estructure las unidades de organización que ha de integrar […]» esa dependencia y efectuara, entre otras acciones, «La creación y denominación de los cargos y número de plazas para cada unidad» y «La discriminación de funciones».

En tal virtud, el 24 de enero y 19 de abril de 1972 iniciaron oficialmente sus labores la mencionada secretaría y los diecisiete (17) «guardas municipales» precursores, cuya primera reestructuración ocurrió en 1988, cuando se agrupó dicho personal en la división de control; y, después, el 16 de febrero de 1999 (con Acuerdo 97) se dispuso que las entonces divisiones se constituirían en subsecretarías.

Luego, mediante Decreto 883 de 3 de junio de 2015, el alcalde de Medellín determinó que la ahora secretaría de movilidad, dependiente del nivel central de la administración municipal, continuaría a cargo de las políticas atinentes al tránsito y transporte. Actualmente, la aludida secretaría cuenta con un cuerpo de 514 agentes de tránsito, «[…] quienes trabajan las 24 horas del día para que la movilidad […] sea más ágil y segura, y protegen la vida de peatones, ciclistas, conductores y pasajeros que utilizan a diario las vías de la ciudad» y «[…] atiende[n] diferentes campos de la movilidad, incluidos la regulación, la atención de accidentalidad, el control del transporte, la atención a PQRS relacionadas a movilidad, la educación vial y el control a emisión de gases», actividades que se dividen en los grupos de trabajo de regulación, presencia, corregimientos, policía judicial, ambiental, fotodetecciones, operativos, «PQRS» (peticiones, quejas, reclamos y sugerencias), parqueadero y educación vial.

Ahora bien, respecto de la jornada y horarios de trabajo de los empleados públicos que prestan sus servicios para el demandado, los Decretos 1849 de 23 de noviembre de 2004, 1644 de 13 de septiembre de 2011 y 408 de 4 de marzo de 2016 los fijaron en 44 horas semanales, en atención a lo preceptuado en la Ley 909 de 2004 (numeral 2° del artículo 22) y el Decreto ley 1042 de 1978. 6.3.2 Jornada máxima laboral del personal de agentes de tránsito.

Acerca de este tema, la Ley 6ª de 1945, en su artículo 3º, contempló el límite de la jornada laboral en 8 horas al día y 48 semanales. Posteriormente, dicha jornada fue prevista en el artículo 33 del Decreto ley 1042 de 1978, que, en principio, rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional; no obstante, el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a los servidores de las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en la precitada norma, en los Decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.

La extensión de la anterior normativa fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998: «Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley.» Entre los empleados a que se refirió el artículo 3º de la Ley 443 de 1998, están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital y municipal y sus entes descentralizados.

De la misma manera, lo sostuvo este Cuerpo Colegiado, que, respecto de la aplicación del Decreto 1042 de 1978, dijo: «[…] sobre el tema dirá la Sala que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien tal precepto en un comienzo rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas, no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2044 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987; tal normatividad fue reiterada igualmente por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998.» Cabe precisar que, aunque la Ley 443 fue derogada por la 909 de 2004, con excepción de los artículos 24, 58, 81 y 82, en relación con la ordenación de la jornada laboral, esta última normativa consagró en su artículo 22: «1.

El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades: a) Empleos de tiempo completo, como regla general; b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad. 2. En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya.» Se colige entonces que el régimen de jornada laboral regulado por el Decreto 1042 de 1978 también es aplicable a los empleados territoriales, que, en su artículo 33, preceptúa la jornada máxima de trabajo así: «De la jornada de trabajo.

La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.» Conforme a lo anterior, las actividades que sean desarrolladas de manera discontinua, intermitente o de simple vigilancia se les podrá señalar una jornada de trabajo de 12 horas diarias y hasta de 66 horas a la semana. 6.3.3 Sobre las horas extras.

Corresponden al trabajo que se presta en horas distintas al de la jornada ordinaria laboral y se encuentran reguladas en los artículos 36 y 37 del Decreto ley 1042 de 1978: «Artículo 36.- De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.

El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales. e) Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.

Artículo 37.- De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior.» 6.3.4 Recargos nocturnos, dominicales y festivos y días compensatorios. Los recargos nocturnos se reconocen a aquellos empleados que cumplen su jornada laboral total o parcialmente en horas nocturnas, es decir, que en algunos casos se presenta una jornada mixta, de manera que causan el derecho a que se les reconozca el 35% adicional sobre la asignación mensual.

Sobre este tema, el artículo 35 del Decreto ley 1042 de 1978 previó: «De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluya horas diurnas y nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.» Por su parte, en lo concerniente a los recargos dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto ley 1042 de 1978 establece: «Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos.

Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos» [negrilla de la Sala]. Así las cosas, resulta evidente que el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de servicio por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200%, si es diurno, y 235%, en caso de ser nocturno, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. 6.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: Certificado laboral del 14 de agosto de 2017, queda cuenta que la demandante se desempeña como agente de tránsito en la secretaría de tránsito y transporte del municipio de Medellín, en provisionalidad, desde el 3 de junio 1998 a la fecha, nombrada mediante el Decreto 474 del 15 de mayo de 1997 (CD en folio 145).

Escrito 201300622084 del 16 de diciembre de 2013 (ff. 33 a 37), suscrito por la secretaria de servicios administrativos del municipio de Medellín, con el cual dio respuesta al requerimiento del 14 de noviembre de esa anualidad, al informar que la señora Floralba Mesa Polanco ingresó a prestar sus servicios el 3 de junio de 1998. Que, de acuerdo con el Decreto municipal 1849 de 2004, tiene jornada laboral de lunes a jueves de 7:30 a.m. a 12:30 p.m. y de 1:30 a 5:30 p.m., y los viernes de 7:30 a.m. a 12:30 p.m. y de 1:30 a 4:30 p.m. También se mencionan los acumulados del número de horas que le fueron reconocidas, así: Por otra parte, se establece que la fórmula para liquidar el factor hora y factor día son: Factor hora = Salario básico *12 / 2920 (número de horas laboradas en todo el año) Factor día = Salario básico *12 / 2920 * 8 Certificado de salarios del 29 de julio de 2019 (CD a folio a 206), emitido por la secretaría de gestión humana y servicios a la ciudadanía del municipio de Medellín, que resalta los salarios y prestaciones devengados por la señora Mesa desde el 1º de enero de 2011 hasta el 15 de julio de 2019: Concepto del 2 de marzo de 2015, mediante el cual el secretario general de Medellín, concluye: «Bajo el supuesto planteado en el análisis de la situación consultada, se considera procedente cambiar de la fórmula utilizada para el cálculo del valor hora con el cual se reconoce las horas extras, dominicales y festivas, únicamente la constante de horas promedio de labor equivalente al cociente de dividir 44 horas de labor por 6 días de jornada laboral, en concreto: la constante sería 7,33, en consecuencia, se acoge la posición jurídica de la Subsecretaría de Talento Humano fijada mediante oficio con radicado No. 201400133937».

Petición del 17 de marzo de 2014 dirigida a la alcaldía municipal de Medellín, con el cual la actora agota la vía administrativa al solicitar la aplicación del Decreto ley 1042 de 1978, los Decretos municipales 1849 de 2004, 1644 de 2011 y 1991 de 2007 y el Acuerdo 60 de 1961, con la finalidad de obtener la reliquidación del valor hora básica del salario conforme a la fórmula establecida, para reajustar los conceptos causados, estos son, las horas diurnas y nocturnas, los recargos diurnos y nocturnos, las horas extras diurnas y nocturnas, las horas laboradas habitualmente en jornada diurnas y nocturnas en dominicales y festivos y las horas extras diurnas y nocturnas trabajados en horario dominical y festivo, en igual sentido, el reajuste de las cesantías, intereses de las cesantías, los aportes al sistema general de seguridad social y el pago de la correspondiente sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías, al estimar que las fórmulas utilizadas son equivocadas y contrarias a las normas referenciadas (ff. 45 a 65).

Recurso de reposición y en subsidio el de apelación del 22 de septiembre de 2014, incoado contra la Resolución 10134 de 2014 del 3 de septiembre de 2014, a través de la cual se negó lo pedido en precedencia (ff. 66 a 72). Resolución 7380 del 28 de mayo de 2015 (ff. 73 a 78), a través de la cual el ente accionado desató favorablemente en sede de reposición, la solicitud formulada por la demandante el 17 de marzo de 2014 (agotamiento de la vía gubernativa), en el sentido de reponer la decisión y ordenar la liquidación del factor hora, a lo cual accedió, al concluir: «[…] La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en se deben ejercer, es así como encontramos por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a. m, que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica." […] teniendo en cuenta que la jornada laboral es de 44 horas semanales para los empleados públicos, y sobre ella se fija la asignación salarial, es necesario determinar cuál es la fórmula que se debe utilizar para hallar el factor hora, que valga decir, es el asunto al cual se circunscribe el problema planteado. […] El Municipio de Medellín de tiempo atrás calcula el factor hora con base en el salario básico mensual y una jornada diaria de 8 horas, es decir, 48 horas a la semana y teniendo en cuenta que el sistema de pagos de la entidad es catorcenal, se cancelan en el año 365 días o sea 2920 horas, de donde el valor del día y hora se calcula según la siguiente fórmula: Horas en promedio día: 48 horas / 6 días = 8 horas Valor día: Salario básico x 12 meses / 365 días Factor hora: Salario básico x 12 meses / 365 días / 8 Horas promedio mes: 8 x 365 días / 12 meses = 243,33 Ejemplo: Factor hora = Salario ($2.009.400) x 12 meses / 365 días / 8 horas = $8.257.808 […] la Secretaría General del Municipio de Medellín, procedió a revisar nuevamente el asunto referido en la forma de calcularse el factor hora para los empleados públicos del Municipio de Medellín, pronunciándose mediante el Concepto Nro. 20 de 2015, […] donde la fórmula de 44 horas semanales sobre seis, es la procedente para obtener el factor hora que conduce a un resultado de 7.33.

Por lo anterior habrá de reponerse la decisión objeto de recurso, y en su lugar […] aplique la fórmula siguiente para hallar el factor hora para los empleados públicos así: Factor hora con la fórmula de 44 horas semanales dividido 6 = 7.33 que es igual a 44/6=7.33 entonces Valor hora es igual a: salario X 12 / 365 […] / 7.33. […]» (sic para toda la cita).

Resolución 3920 del 29 de abril de 2016 «Por medio de la cual se liquida un mayor valor por cambio de factor básico hora» (79 a 81), con la que el municipio de Medellín le reconoció a la actora la suma de $4.098.072, por concepto de reajuste de los valores devengados por trabajo suplementario, dominicales y/o festivos, cesantías e intereses de las cesantías, en la misma se dispuso el descuento de aportes dirigidos a la seguridad social en pensión. Lo anterior con base en los salarios causados por la funcionaria, como se presenta: Contra la anterior decisión se presentó recurso de apelación el 7 de junio de 2016, resuelto negativamente con Resolución 2962 del 6 de octubre de 2016, al considerar que, «[…] en otrora ha certificado al Dr. RINCON RUIZ, lo pagado por concepto de horas extras, trabajo suplementario y el porcentaje aplicado para su liquidación, además de todo lo cancelado por conceptos de prestaciones sociales, factores salariales y prestacionales al recurrente, por lo tanto sus objeciones no son de recibo, toda vez que dicha información es la que fundamenta la reliquidación ahora recurrida, motivo por el cual ahora sorprende la confusión y dificultad del profesional en derecho para entender los cuadros explicativos de la liquidación apelada», por lo tanto, que no acoge las peticiones del recurso, dado que fueron resueltas y concedidas en la resolución recurrida, al ser idénticas a las pedidas en el escrito de agotamiento de la vía gubernativa (ff. 82 a 95).

Aclaró que en el acto de primera instancia se había realizado una liquidación incorrecta, al cual adjunta corregida, y que trata: […] Formato de información base para liquidar el ajuste factor hora (f. 100). Colillas de los pagos hechos por el ente demandado (CD a folio 101), correspondiente a los emolumentos causados por la demandante para los años 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, que tratan de «H.E Festiva Diurna. 225%, H.E Festiva Nocturna 235%, H.E Festiva Nocturna 275%, H.E Festivas Diurnas 200%, HE Diurna Ordinaria 125%, HE Nocturna Ordinaria 175% y Recargo Nocturno 35%», entre otros reglamentarios, como primas de navidad, vacaciones, vida cara y antigüedad, vacaciones, aprovechamiento del tiempo libre, subsidio de transporte y bonificación por recreación. Dentro de los cuales se encuentra la colilla del período «2013-26», anunciada en el recurso de alzada y en la cual se describen los conceptos que se pagaron, esos son;

Del comprobante se evidencia el concepto 1739, compensatorio en horas, por valor de $148.00, devengado $ 1.222.156, el cual según la señora Mesa Polanco no fue incluido en la liquidación, ni sufragado por el ente en otros períodos. De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) la accionante se vinculó al municipio de Medellín el 3 de junio de 1998, como agente de tránsito, en provisionalidad;

(ii) el 17 de mayo de 2014 pidió del accionado reliquidar los valores otorgados por salario hora base, recargos diurno y nocturno, horas extras ordinarias, dominicales y festivas diurnas y nocturnas y demás prestaciones sociales, entre otros, al estimar que son calculados con fundamento en fórmulas erradas; (iii) mediante Resolución 7380 del 28 de mayo de 2015, el ente demandado accedió a tal reclamo, para lo cual estableció el cómputo correcto para obtener el porcentaje correspondiente al factor hora;

(iv) a través de Resoluciones 3920 del 29 de abril y 2962 del 6 de octubre, ambas de 2016, se dio cumplimiento al anterior acto administrativo; y (v) sin embargo, en el sub lite el actor cuestiona las operaciones matemáticas allí efectuadas, por cuanto, afirma, incluyó horas laboradas inferiores a las reales. En el presente caso, la recurrente pide revocar parcialmente el fallo de primera instancia, pues, a su juicio, el A quo desconoció derechos laborales que le fueron concedidos por la administración, también reprocha que en las resoluciones cuestionadas no se incluyeron todos los emolumentos causados por ella, como los dominicales y festivos ordinarios y compensatorios, el cual solo fue descrito y otorgado en la colilla del período «2013-26», pero sin el recargo a que hay lugar, en el igual sentido, indicó que la fórmula utilizada en el proveído no es la correcta.

Previo a dilucidar dichos reparos, resulta necesario, en primer lugar, analizar si, como lo concluyó el a quo, «[…] se ordenará reliquidar las horas efectivamente laboradas, conforme al Decreto 1042 de 1978, artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 39, en los términos de la fórmula ajustada por el Municipio de Medellín en la Resolución 7380 del día 28 de mayo de 2015» (f. 253 vuelto); y, en caso negativo, constatar los cálculos aritméticos realizados por la Administración. En tal sentido, verificado el documento de «Información base para la liquidación ajuste factor hora» de 2011 a 2015 (f. 100), proveniente del equipo de nómina de la unidad de administración de personal de la subsecretaría de gestión humana de Medellín, que sirvió de soporte para emitir las Resoluciones 3920 del 29 de abril y 2962 del 6 de octubre, las dos de 2016 (acusadas), se observa que no guarda identidad, como corresponde, con el certificado de salarios y prestaciones sociales elaborado para el mismo período por aquella dependencia el 29 de julio de 2019 (CD a folio a 206), aportado por el municipio dentro de la etapa probatoria: De acuerdo con lo expuesto, como a la demandante se le sufragaron los recargos y horas extras con base en lapsos evidentemente inferiores (4.650 horas) a los realmente trabajados (5.531 horas), se debe modificar el cálculo y hacer la respectiva reliquidación, lo que fue ordenado de manera acertada en la sentencia de primera instancia que, valga decir, se confirmará sin consideración adicional, habida cuenta que el Tribunal señaló al respecto «En dicha comparación se encontraron pequeñas inconsistencias, en algunos casos en favor, y en otros casos en contra del demandante, lo que permite concluir que, la liquidación no tuvo en cuenta todas las horas laboradas», situación que se constata..

En este orden de ideas, se desvirtúa lo argumentado por la actora en el recurso de alzada al afirmar que en primera instancia se aplicó una fórmula equivocada que deviene en una contradicción con la sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015 de esta Corporación, lo cual no es cierto, dado que además, en la providencia quedó ordenado que se reajustarían las horas efectivamente laboradas, en atención a los artículos del 33 al 39 del Decreto 1042 de 1978 y en los términos de la fórmula de la Resolución 7380 del 28 de mayo de 2015, lo cual guarda relación con lo establecido en el ordenamiento y lo fijado por el ente demandado, incluso, en el recurso se hace alusión a esa normatividad, lo cual el A quo le da cumplimiento de manera clara, para evitar el detrimento de los intereses del servidor estatal.

En relación con lo expuesto, también en el escrito de alzada, se dijo que «[…] el Municipio de Medellín concedió y accedió a la totalidad de las pretensiones del recurrente, como consta en el artículo tercero de la Resolución No. 7380 del día 28 de mayo de 2015 y no le es dable al Operador jurídico, excluir un derecho concedido a favor del actor, en un acto administrativo de carácter particular y concreto, por parte del Municipio de Medellín» (sic), a lo cual no halla la Sala razón suficiente para validar esa aseveración, habida cuenta que el Tribunal no deja por fuera los emolumentos otorgados en la Resolución 7380 del 28 de mayo de 2015, al respecto, en primera instancia la orden va orientada a que las horas extras, los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para reliquidar otras prestaciones sociales, como las primas de navidad, servicios y vacaciones, entre otras, las cuales per se no entran a hacer parte de las prestaciones autorizadas por el municipio para esos efectos, en virtud del Decreto 1042 de 1978.

Por otro lado, se recuerda que el límite legal de las 44 horas define el tope de horas semanales laboradas, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año, y dividir el resultado entre 12 meses, para obtener 190 horas al mes, motivo por el cual el parámetro que aplica el demandado, conforme a su sistema de liquidación de recargos, no es el adecuado, por lo que resulta procedente para la liquidación de las horas extras (trabajo adicional a la jornada laboral establecida) tener en cuenta dicha base (190 horas) para obtener el valor de la hora ordinaria.

Respecto del pago festivos ordinarios, con sus correspondientes recargos, se observa que el mismo fue reconocido y liquidado por el ente territorial en los actos administrativos censurados, sobre ello, nótese que de las certificaciones arrimadas se precisan los conceptos «H.E Festiva Diurna. 225%», «H.E Festiva Nocturna 235%», «H.E Festiva Nocturna 275%» y «H.E Festivas Diurnas 200%», que responden a los reclamados por la accionante en el recurso de apelación, así las cosas, no se avizora un incumplimiento en su cancelación, por lo cual, no será acogida esa solicitud.

En lo que tiene que ver con los dominicales, revisada todas las pruebas obrantes, incluida las colillas de pago, no se advierte su causación para los períodos requeridos, puesto que solo a partir de 2016 fueron liquidados, tal como lo muestra el certificado de salarios y prestaciones sociales del 29 de julio de 2019, expedido por la alcaldía de Medellín (visible en CD a folio a 206) y el del octubre de 2016, que sirvió de base para la Resolución 3920 (f. 100), tal determinación encuentra su fundamento, en que, las pretensiones de la demanda van dirigidas a los períodos de 2011 a 2015, que fueron los tenidos en cuenta en las Resoluciones atacadas.

A su turno, el compensatorio en horas cancelado en la colilla de pago del período «2013-26», es dable su inclusión en la liquidación que deberá realizar el municipio con los nuevos valores y ajustes, puesto que hace parte y está relacionado a los concedidos originalmente, al tratarse de una compensación en descanso o en dinero, el cual como se mostró fue percibido en diciembre del año 2013, y se encuentra regulado en los artículos 33, 36, 39 y 40 del Decreto ley 1042 de 1978, el cual es la base de la expedición de los Decretos municipales 1849 de 2004, 1991 de 2007 y 1644 de 2011, que rigen las prestaciones sociales de los empleados del ente territorial, por lo que se adicionará esa orden a lo decidido por el A quo.

En cuanto al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, cabe destacar que para efectos del reconocimiento económico aquí analizado, se debe tener en cuenta la prescripción trienal de los derechos salariales preceptuada en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, según los cuales aquellos prescriben al cabo de 3 años contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hizo exigible; además, esta Sala ha sostenido que «la prescripción a la que se refiere el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 comprende, además de los derechos prestacionales, los derivados del sueldo».

Así las cosas, se advierte que en las pretensiones de la demanda se pide el restablecimiento del derecho respecto del período comprendido entre 2011 y 2015; no obstante, la reclamación ante la Administración se formuló el 17 de mayo de 2014, por lo que, en aplicación de la prescripción trienal a la que se ha hecho referencia, el pago deprecado debe concederse a partir del 17 de mayo de 2011, como lo declaró el a quo, en la medida en que la interrupción de la prescripción trienal se dio con ocasión de esa petición. 6.5 Condena en costas.

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

VII. DECISIÓN Con base en los razonamientos que se dejan consignados y los elementos de juicios valorados en conjunto, esta Sala confirmará y adicionará la sentencia del 13 de diciembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en tal sentido, se adicionará el ordinal segundo, con la finalidad de que se tenga en cuenta en el reajuste que efectué el ente demandado el emolumento correspondiente a compensatorio en horas, devengado por la accionante en el período de diciembre de 2013, al ser una prestación regulada en el Decreto ley 1042 de 1978, la cual no fue incluida en la liquidación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 13 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda promovida por la señora Floralba Mesa Polanco en contra del municipio de Medellín, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ADICIONAR el ordinal segundo de la sentencia, en el sentido de incluir en la liquidación el compensatorio en horas, devengado por la accionante en el período de diciembre de 2013, en los términos de la fórmula de factor hora, ajustada por el municipio de Medellín en la Resolución 7380 del 28 de mayo de 2015.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.