Demandante: Hospital Universitario San Ignacio IPS Demandado: Famisanar EPS SAS Radicación: 25000-23-41-000-2023-01395-01 1 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D. C., siete (7) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2023-01395-01 Demandante: HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO IPS Demandado: FAMISANAR EPS SAS Tema: Confirma improcedencia por subsidiariedad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la accionada contra la sentencia de 23 de noviembre de 2023.
En la providencia mencionada, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la acción de cumplimiento por subsidiariedad. I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud Por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la institución de prestación de servicios de salud Hospital Universitario San Ignacio –en adelante la IPS– demandó a la entidad promotora de salud Famisanar S.A.S. –en adelante la EPS–, para que se le ordene el cumplimiento de literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 20071.
Las pretensiones formuladas fueron las siguientes: 1. Que se declare que Famisanar EPS ha incumplido el deber de protección del flujo de recursos del sistema de salud, a que está obligada en los términos del literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007. 2. Que como consecuencia de la declaración de incumplimiento del literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, se ordene a Famisanar EPS dar cumplimiento a la norma y proceder a cancelar, una vez ejecutoriado el fallo que se profiera, la totalidad de las facturas que por prestación de servicios de salud adeuda al Hospital Universitario San Ignacio y que se encuentren con el plazo legal de pago de 60 días vencido. 1 Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
Demandante: Hospital Universitario San Ignacio IPS Demandado: Famisanar EPS SAS Radicación: 25000-23-41-000-2023-01395-01 2 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Que se conmine a Famisanar EPS SAS para que en lo sucesivo de cumplimiento cabal a las normas de protección del flujo de recursos del sistema de salud previstas en el literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007. 4.
Que se condene en costas y agencias en derecho a Famisanar EPS SAS[2]. 2. Hechos Del expediente digital contenido en el aplicativo SAMAI3, la Sala resume los supuestos fácticos de la demanda a continuación: La IPS accionante indicó que, de acuerdo con la información de la página web de la Adres4, entre septiembre de 2022 y agosto de 2023, la EPS demandada recibió la suma de $ 3.922.492.26.969 para cubrir el aseguramiento en salud de los afiliados al régimen contributivo y subsidiado del sistema de salud.
No obstante, señaló que no se le han pagado 5.876 facturas que datan del año 2015 al 2023, cuyo valor asciende a la suma de $ 9.282.645.3445 por prestación de servicios de salud. Por otra parte, señaló que, a través de la Resolución 2023320030005625-6 del 15 de septiembre de 2023, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la toma de posesión de la EPS e invocó como causal la persistencia en la violación de normas del sistema de salud para decretar la intervención. Asimismo, reparó en que el organismo de inspección, vigilancia y control determinó que la intervenida «destinó el 46,2% de los recursos recibidos del ADRES para pagar preferentemente a las dos empresas que son sus socios»[6], soslayando las obligaciones que se le adeudan.
A juicio del demandante, la omisión de la accionada constituye un irrespeto a las reglas de protección del flujo de los recursos del sistema de salud previstas en el literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, además, sostuvo que la intervención forzosa que realizó la Superintendencia no habilita a la demandada para persistir en el incumplimiento de sus obligaciones.
Por tanto, con el fin de cumplir el requisito previsto en el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997, el 6 de octubre de 2023, el extremo activo requirió a la EPS el obedecimiento de la disposición mencionada y, en consecuencia, que se le pagaran las facturas adeudadas. Sin embargo, señaló que no obtuvo respuesta. 3. Admisión de la demanda En providencia de 30 de octubre de 2023, el magistrado ponente de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la 2 Se transcribe tal cual incluso con posibles errores de la accionante. 3 Índice 2. 4 Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 5 Para sustentar este hecho la accionante adjuntó una base de datos en las que se identifican las facturas adeudadas, archivo.xlxs «09 BD facturas HUSI no pagadas Famisanar.xlsx». 6 Se transcribe tal cual incluso con posibles errores de la accionante.
Demandante: Hospital Universitario San Ignacio IPS Demandado: Famisanar EPS SAS Radicación: 25000-23-41-000-2023-01395-01 3 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solicitud de cumplimiento. En consecuencia, ordenó notificar a la agente interventora de la demandada y vinculó al Ministro de Salud y Protección Social, al Superintendente Nacional de Salud y al director de la Adres.
Finalmente, en la providencia se tuvo como pruebas las aportadas por el extremo activo7. 4. Informes 4.1. Famisanar EPS SAS8 se opuso a las pretensiones de la demanda. Para tal propósito, en resumen, exceptuó: (i) la inexistencia de la obligación por pago. Al respecto, indicó que se pagaron 346 facturas por valor de $ 128.795.856 y que otros se realizaron de manera parcial por la suma de $ 123.587.227 y (ii) la falta de exigibilidad de los valores reclamados por aceptación, generación de glosas, falta de registro de radicación y facturas a cargo de la Adres.
En ese sentido, explicó que entre las partes se han llevado a cabo mesas de trabajo con la finalidad de efectuar la depuración de la cartera. Como resultado se han aceptado las objeciones por $ 22.895.400, existen facturas glosadas por valor de $ 177.720.50, no hay registro de radicación de facturas por valor de $ 4.497.032 y hay obligaciones por valor de $ 2.998.547 que corresponden a servicios no incluidos en el Plan de Beneficios de Salud9. 4.2.
La Adres solicitó su desvinculación del presente asunto por cuanto la norma que se estima incumplida determina que el mandato de pago tiene como destinatario a las EPS, no a dicha Administradora, por tanto, sostuvo que no puede ser extremo pasivo, aunado a que la accionante no la constituyó en renuencia. 5. Sentencia de primera instancia En decisión de 23 de noviembre de 2023, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primer lugar, negó la desvinculación de la Adres por cuanto, a partir de lo expuesto por la EPS, parte de los pagos corresponden a la Administradora por servicios no incluidos en el Plan de Beneficios en Salud.
En segundo lugar, declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento por no tenerse por satisfecho el presupuesto de la subsidiariedad, lo anterior, en atención a que desde el auto 788 de 202110, la Corte Constitucional ha indicado que la jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad social es la competente para conocer de las demandas que pretenden, a través de un proceso ejecutivo, el pago de sumas de dinero contenidas en varias facturas como resultado 7 En el expediente no obra informe del Ministro de Salud y Protección Social pese a que se dispuso su vinculación por el a quo. 8 Famisanar EPS SAS es una persona jurídica de derecho privado, de naturaleza comercial, transformada en 2017 como Sociedad por Acciones Simplificada, inscrita en el registro mercantil bajo el número 02254257, regida por la Constitución Política de Colombia, Ley 100 de 1993, la Ley 1258 de 2008, sus estatutos, y en las demás disposiciones legales aplicables y vigentes. su objeto social es el aseguramiento en salud de afiliados al régimen contributivo y subsidiado del sistema de salud, por tanto, ejerce funciones públicas. 9 Entre estos Fome y Punto Final. 10 Expediente CJU-423.
Auto de 15 de marzo de 2023, Expediente CJU-2062, entre otros. Demandante: Hospital Universitario San Ignacio IPS Demandado: Famisanar EPS SAS Radicación: 25000-23-41-000-2023-01395-01 4 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la prestación de servicios de salud11. 6.
Auto de 4 de diciembre de 2023. En atención a que no se notificó el auto admisorio de la demanda a la Superintendencia Nacional de Salud, conforme al artículo 137 del Código General del Proceso, el magistrado sustanciador de la subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó ponerle a esa autoridad el conocimiento de la posible configuración de la nulidad prevista en el numeral 8.º del artículo 133 del CGP.
La Superintendencia no alegó nulidad alguna, por tanto, en auto de 17 de enero de 2024, la primera instancia la tuvo por saneada y dispuso notificar a los sujetos procesales el fallo de 23 de noviembre de 2023. De acuerdo con lo anterior, en esta sentencia de segunda instancia serán expuestos los argumentos de la Superintendencia Nacional de Salud, que solicitó no acceder a la acción de cumplimiento.
En ese sentido, sostuvo que la parte actora tiene a su disposición el proceso ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria para el pago de los servicios prestados. Explicó que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9.º de la Ley 393 de 1997, pese a la existencia de un instrumento judicial el juez puede pronunciarse de fondo en relación con la solicitud, siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio.
No obstante, manifestó que la IPS no probó tales circunstancias. Seguidamente, dijo que la disposición invocada no contiene una obligación imperativa e inobjetable a su cargo como órgano de inspección, vigilancia y control ni fue constituida en renuencia. Finalmente, exceptuó que, no es jurídicamente viable pretender que asuma el obedecimiento pretendido por la demandante ni responsabilidad alguna por el no pago de facturas a la EPS con quien no tiene ninguna relación laboral, contractual, de subordinación o dependencia, por tanto, alegó su falta de legitimación por pasiva y pidió su desvinculación. 7.
La impugnación El IPS accionante solicitó revocar la decisión de primera instancia y que se acojan las pretensiones de la demanda de cumplimiento. En primer lugar, con el fin de corroborar el incumplimiento por parte de la EPS demandada, puso en conocimiento que el Ministerio de Salud y de la Protección Social promovió el medio de control de 11 Además, en el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se reconoció personería a los apoderados judiciales para esta causa de Famisanar EPS SAS y de la Adres.
Demandante: Hospital Universitario San Ignacio IPS Demandado: Famisanar EPS SAS Radicación: 25000-23-41-000-2023-01395-01 5 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co protección de derechos e intereses colectivos12 en contra de 21 aseguradoras de salud, dentro de las cuales se encuentra Famisanar SAS, en la que se pretende que se garanticen las reservas y provisiones que por Ley deben constituir para el pago de las facturas por servicios de salud.
Seguidamente, el impugnante sostuvo que el fundamento del fallo de primera instancia es errado porque se desconoció que Famisanar SAS es objeto de intervención por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, Resolución 2023320030005625-6 de 2023, actuación administrativa que implicó que no se pueden iniciar procesos ejecutivos y que los existentes fueron suspendidos en virtud del Decreto Ley 663 de 1993.
Además, manifestó que la acción ejecutiva no es la idónea y se torna en ineficaz para garantizar y proteger el flujo de recursos del servicio público esencial de salud. También discrepó de las consideraciones de la Corte Constitucional, en que se fundamentó la primera instancia, pues, a su juicio, no definen los problemas jurídicos que plantea el presente medio de control, dado que dichos pronunciamientos se circunscribieron a la resolución de conflictos de competencias jurisdiccionales, por lo que no se absolvieron los interrogantes atinentes a (i) si un proceso ejecutivo ordinario es una herramienta judicial idónea para garantizar el flujo de recursos en el servicio público esencial de salud; ii) la afectación del sistema de salud por el sistemático incumplimiento de las EPS a garantizar el debido flujo de los recursos del sistema de salud hacia las IPS y iii) la grave afectación de los derechos de los afiliados que resulta de las deudas de las EPS hacia las IPS.
Añadió que las pruebas evidencian que la demandada «desde octubre del año 2016 ha desatendido sistemáticamente el deber de pago plasmado en el art 13-d) de la Ley 1122 de 2007», infracción que no se corrige con la interposición de procesos ejecutivos «pues su dimensión y recurrencia afecta severamente al flujo de recursos del sistema de salud y de contera vulnera el derecho colectivo al acceso y prestación eficiente del servicio público de salud»13.
A su vez, reiteró que el proceso de intervención adelantado por la Superintendencia vinculada a este trámite «está determinada por una indebida práctica empresarial de favorecimiento de los accionistas de la EPS que son Instituciones de Prestación de Servicios de Salud a las cuales si se les cancelan sus facturas a tiempo, indebida conducta que ha sido cohonestada por el ejercicio tardío de los deberes de protección de recursos del sistema de salud», asimismo dijo que «[a]tenta contra el derecho colectivo de “acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna” el pretender que las instituciones de salud tengan que 12 Indicó que la demanda «está en proceso de radicación por la oficina de apoyo de los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá DC». 13 En atención a este argumento la impugnante citó apartes de la sentencia T-760 de 2008.
Demandante: Hospital Universitario San Ignacio IPS Demandado: Famisanar EPS SAS Radicación: 25000-23-41-000-2023-01395-01 6 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sistemáticamente demandar judicialmente a las EPS para que les paguen las facturas por los servicios de salud».
Por otra parte, el IPS indicó que el Tribunal desconoció que las pretensiones del medio de control «comportan el consecuente y forzoso pago de las facturas en las condiciones y términos expresamente ordenados en la Ley desatendida, por lo que de la declaratoria de incumplimiento ineludiblemente deviene la cancelación de lo debido con una antigüedad mayor a 60 días».
Igualmente, iteró que la acción de cumplimiento se torna procedente para garantizar y proteger el flujo de recursos del sistema de salud, lo cual no comporta gastos pues como se probó en el proceso la Adres le giró los dineros a la EPS para atender sus obligaciones. Finalmente, discrepó en cuanto a que la decisión de primera instancia «pudo incurrir en el desconocimiento del precedente jurisprudencia contenido en la sentencia C675/08, providencia en la cual la Corte Constitucional declaró exequible el literal d) del art 13 de la Ley 1122 de 2007, [ ] en el entendido que el debido “flujo de recursos” es un factor esencial para la óptima operación del sistema de salud».
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia de 23 de noviembre de 2023 de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3.º de la Ley 393 de 1997, 125, 150 y 243 del CPACA, así como en el artículo 13, numeral 7.º, del Acuerdo núm. 080 del 12 de marzo de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta corporación para conocer de «las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.
Cuestión previa Como se anotó en los antecedentes de esta providencia, con posterioridad a la sentencia de primera instancia, mediante auto de 4 de diciembre de 2023, el magistrado sustanciador del Tribunal dispuso la debida notificación de la Superintendencia Nacional de Salud, entidad que contestó la demanda14, razón por la cual en esta sentencia de segunda instancia se tendrán en cuenta sus argumentos atinentes a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que formuló. 14 En auto de 17 de enero de 2024, la primera instancia tuvo por saneada la causal de nulidad dado que la entidad de control no la alegó. Demandante: Hospital Universitario San Ignacio IPS Demandado: Famisanar EPS SAS Radicación: 25000-23-41-000-2023-01395-01 7 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, esta Sala debe precisar que se modificará el fallo impugnado en el sentido de negar la excepción propuesta, pues la legitimación en el proceso y que conllevó a la vinculación de la Superintendencia de Salud desde el auto admisorio, tiene como sustento los reproches que la demandante alude en cuanto a que, a través de la Resolución 2023320030005625-6 del 15 de septiembre de 2023, ordenó la toma de posesión de Famisanar SAS y en cuanto al reparo de que el organismo de inspección, vigilancia y control determinó que la intervenida «destinó el 46,2% de los recursos recibidos del ADRES para pagar preferentemente a las dos empresas que son sus socios»[15], soslayando las obligaciones que se le adeudan a la IPS.
Ahora, en cuanto a la legitimación en la causa se precisa que es un asunto que corresponde al estudio del fondo del asunto, de llegar a encontrar satisfechos los requisitos de procedibilidad y procedencia de esta acción constitucional. 3. Problemas jurídicos a resolver Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 23 de noviembre de 2023.
Para lo anterior, la Sala plantea los siguientes: ¿La parte actora cumplió con el requisito de procedibilidad de la constitución en renuencia a la accionada, respecto del cumplimiento del literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, de conformidad con lo previsto en el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997? ¿En el presente caso se cumplen los presupuestos de procedencia de la acción? De ser superados los anteriores interrogantes, ¿debe confirmarse, modificarse o revocarse la sentencia de primera instancia a partir de los argumentos expuestos por la autoridad demandada? 3.
Razones jurídicas de la decisión La Sala analizará los siguientes temas: (i) generalidades de la acción; (ii) requisito de procedibilidad de la renuencia; (iii) requisitos de procedencia en el caso concreto; y (iv) el fondo del asunto. 3.1. Generalidades La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo16 para que toda persona pueda «acudir ante la autoridad 15 Se transcribe tal cual incluso con posibles errores de la accionante. 16 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de noviembre de 2016, radicación: 20001-23-33-000-2016-00371-01 (ACU), sentencia de 15 de diciembre de 2016, radicación: 25000-23-41-000-2016-00814-01 (ACU), MP.
Alberto Yepes Barreiro, sentencia de 2 de febrero de 2017, radicación: 11001-33-42-048-2016-00636-01 (ACU). MP. Lucy Jeannette Demandante: Hospital Universitario San Ignacio IPS Demandado: Famisanar EPS SAS Radicación: 25000-23-41-000-2023-01395-01 8 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido». En igual sentido, el artículo 1.º de la Ley 393 de 1997 precisa que «[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos».
Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado social de derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el obedecimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.º de la Constitución Política), el medio de control permite la realización de este postulado para lograr la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en atención de sus funciones públicas.
De este modo, constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. La Corte Constitucional señaló. [E]l objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo17. Sin embargo, para la prosperidad del medio de control, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir varios requisitos mínimos.
Estos presupuestos se han identificado y precisado que son los siguientes: (i) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su imperioso incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable» caso en el cual corresponde ser sustentado en la solicitud [artículo 8.º].
La falta de acreditación de este presupuesto implica el rechazo de la acción de cumplimiento. Bermúdez Bermúdez (E) y sentencia de 23 de junio de 2022, radicación: 25000-23-41-000-2022-00203-01 (ACU), MP. Luis Alberto Álvarez Parra. 17 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. MP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.
Demandante: Hospital Universitario San Ignacio IPS Demandado: Famisanar EPS SAS Radicación: 25000-23-41-000-2023-01395-01 9 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º]18.
(iii) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (iv) Pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la tutela o el acatamiento de normas que establezcan gastos a la Administración [artículo 9.º].
Si se advierte la configuración de alguno de los tres puntos descritos [ii, iii o vi], la decisión conlleva a la declaratoria de improcedencia del medio de control. Finalmente, si los anteriores presupuestos se encuentran satisfechos, la Sala precisa que el estudio del fondo del asunto corresponde al de determinar si existe o no el mandato imperativo e inobjetable en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas y frente a los cuales se haya dirigido la acción, a partir de la/s disposición/es invocada/s, [artículos 5.º y 6.º].
Por tanto, del referido análisis se concluirá la prosperidad o no de la/s pretensión/es formulada/s. 3.2. Normas contra las que procede la acción Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae el medio de control son tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150.10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política19.
Sin dejar a un lado, la procedencia contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la Administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales «pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede [e]sta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas»20. 18 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 19 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, MP.
Flavio Augusto Rodríguez Arce, providencia de 21 de enero de 1999, radicado n.º ACU-546. 20 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de junio de 2004, radicación: 44001-23-31-000-2004- 0047-01(ACU), MP. Darío Quiñones Pinilla. Demandante: Hospital Universitario San Ignacio IPS Demandado: Famisanar EPS SAS Radicación: 25000-23-41-000-2023-01395-01 10 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado21.
Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo acatamiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.
Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción no se puede incoar frente a normas que generen gastos,22 a menos que estén apropiados;23 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso, el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 superior24. 3.3.
De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este25 y que la autoridad se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.
Sobre este presupuesto de procedibilidad, la Sala ha señalado que «el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»26. Igualmente, esta Sección27 ha dicho que: 21 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de mayo de 2012, radicación: 76001-23-31-000- 2011-00891-01 (ACU), MP.
Susana Buitrago Valencia (E). 22 Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicación: 05001-23-31-000-2000- 4673-01(ACU). MP. Darío Quiñones Pinilla. 23 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de mayo de 2015, radicación: 25000-23-41-000- 2015-00493-01 (ACU), MP. Alberto Yepes Barreiro. 24 Sentencia antes citada. 25Sobre el particular esta Sección ha dicho «[l]a Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible». 26 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 20 de octubre de 2011, radicación: 2011-01063 (ACU), MP.
Mauricio Torres Cuervo. 27 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de junio de 2011, radicación: 47001-23-31-000-2011- 00024-01 (ACU), MP. Susana Buitrago Valencia. Demandante: Hospital Universitario San Ignacio IPS Demandado: Famisanar EPS SAS Radicación: 25000-23-41-000-2023-01395-01 11 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.
Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.
Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos[28] (Negrillas fuera de texto).
En efecto, el inciso segundo del artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 establece que «[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud».
Por otra parte, para dar por satisfecho este presupuesto no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el obedecimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición «tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia».
Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de 28 En la providencia se citó «Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU- 2003-00724, MP. Darío Quiñones Pinilla». Demandante: Hospital Universitario San Ignacio IPS Demandado: Famisanar EPS SAS Radicación: 25000-23-41-000-2023-01395-01 12 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano»29.
Para este caso, en el expediente obra el escrito de 6 de octubre de 2023 –radicación física LOG13001A21 y electrónica 1000-2023-E-517856–, en el que la demandante requirió a EPS Famisanar EPS SAS el obedecimiento del literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 y que, en consecuencia, se le pagaran las facturas adeudadas desde el año 2015.
En el plenario no obra respuesta por parte de la EPS, por tanto, el requisito se entiende por agotado dado que transcurrió el término previsto en el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 sin obtener respuesta a su pedimento. Ahora bien, en cuanto al agotamiento del mencionado requisito respecto del Ministerio de Salud y Protección Social, la Adres y la Superintendencia Nacional de Salud, esta Sala reitera su postura jurisprudencial que el presupuesto de procedibilidad se entiende por agotado con ocasión de la vinculación oficiosa que realizó el magistrado sustanciador de primera instancia en el auto admisorio, en virtud de las previsiones del artículo 5.º de la Ley 393 de 1997.
De acuerdo con lo anterior, para la Sala el requisito de procedibilidad de esta acción se encuentra debidamente agotado respecto de la demandada y vinculadas. Por tanto, la Sala procederá al estudio de los requisitos de procedencia. 3.4. Procedencia de la acción En primer lugar, la Sala reitera que este mecanismo procura por hacer efectivo el obedecimiento de normas con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad, es decir, su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico vigente.
En el asunto bajo estudio se exigió a la accionada el cumplimiento del literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 que dispone lo siguiente: LEY 1122 DE 2007 Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
ARTÍCULO 13. FLUJO Y PROTECCIÓN DE LOS RECURSOS. Los actores responsables de la administración, flujo y protección de los recursos deberán acogerse a las siguientes normas: […]. d) Las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes, pagarán los servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados, mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación. Si fuesen por otra modalidad, como pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago 29 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2016-02003-01 (ACU);
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación n.º 15001-33-33-000-2016-00690-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación n.º 15001-23-33-000-2016-00249-01(ACU), en todas, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras. Demandante: Hospital Universitario San Ignacio IPS Demandado: Famisanar EPS SAS Radicación: 25000-23-41-000-2023-01395-01 13 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco días posteriores a su presentación. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna, el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura, siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado.
De lo contrario, pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación, a la forma y los tiempos de presentación, recepción, remisión y revisión de facturas, glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora, asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura; […].
En ese sentido, el primer requisito para la procedencia de la acción, esto es, que se busque el cumplimiento de normas vigentes, se satisface en este caso, dado que la disposición transcrita no ha sido derogada o declarada inexequible por parte de la jurisdicción. No obstante, la Sala considera que el presente caso no cumple con el requisito de la subsidiariedad.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 9.º de la Ley 393 de 1997, este mecanismo constitucional no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo obedecimiento de la disposición. Igualmente, esta Sección en reiterada jurisprudencia30 ha desarrollado «la existencia de otro mecanismo judicial», como causal de improcedencia, en aquellos casos en los que no se acredite un perjuicio irremediable.
En este caso, la Sala considera que más allá del obedecimiento de la disposición invocada, el presente asunto conlleva un debate que escapa a la competencia del juez de cumplimiento, pues del contexto de la demanda y la contestación de la EPS se observa que existen discrepancias en cuanto a las obligaciones dinerarias derivadas de las facturas de cobro por la prestación de servicios médicos que alega la parte actora.
En efecto, el IPS sustentó el incumplimiento en la falta de pago de las facturas desde 2015 por los servicios de salud prestados. Por su parte, la EPS sostiene que algunos pagos ya fueron realizados, otros tienen acuerdos de pago, glosas generadas, algunos no se registraron por la demandante u otros corresponden a la Adres. Es decir, se plantea un debate en torno a las partes involucradas en este asunto que trasciende el obedecimiento de los términos contenidos en la disposición alegada y que no puede definirse por medio de esta acción. Tal y como lo señala el demandante en el presente asunto se busca garantizar y proteger el flujo de recursos, así como los interrogantes que planteó en la impugnación; sin embargo, como lo sostiene, en este caso se pretende e implica 30 Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado No 05001-23-31-000-2010-02067-01(ACU), MP.
Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 23 de agosto de 2012, radicado n° 25000-23-31-000-2012-00425-01(ACU). M.P. Mauricio Torres Cuervo, Sentencia de 21 de junio de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2006-01095-01(ACU). MP. Mauricio Torres Cuervo. Demandante: Hospital Universitario San Ignacio IPS Demandado: Famisanar EPS SAS Radicación: 25000-23-41-000-2023-01395-01 14 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co directamente ordenar el pago de las facturas que se indican como adeudadas por parte de la EPS, determinación que no le compete al juez de cumplimiento como en otras oportunidades ha sostenido esta Sala 31.
Como lo advirtió la primera instancia para el pago de las facturas por servicios de Salud la acción de cumplimiento deviene en improcedente porque para esa finalidad el ordenamiento jurídico previó el proceso ejecutivo ante la jurisdicción laboral ordinaria. En este sentido, la IPS discrepó que tal mecanismo no es idóneo ni eficaz; sin embargo, lo cierto es que como también lo señaló, las facturas adeudadas datan desde el año 2015, es decir, de forma previa al procedimiento de intervención administrativa de Famisanar EPS SAS que adelantó la Superintendencia Nacional de Salud, sin que medie justificación del por qué la demandante no acudió en oportunidad a exigir el pago de los dineros adeudados, lo que da cuenta que a través de esta acción se busca trasmutar el medio de defensa legal previsto con el que contó la demandada para satisfacer sus pedimentos a través de esta acción constitucional.
Asimismo, no escapa de la atención de la Sala que la Superintendencia Nacional de Salud acudió a la medida cautelar de intervención forzosa de la entidad con el fin de controlar la EPS Famisanar a través de la designación de un agente interventor. Por tanto, cualquier orden que emita el juez de cumplimiento implicaría intervenir en las competencias legales y en el procedimiento especial de protección por el cual atraviesa dicha entidad, trámite ante el cual también puede concurrir la demandante para procurar por el pago de las obligaciones adeudadas tal y como se desprende del literal h) del artículo 4.º de la Resolución 2023320030005625-6 de 2023; h) La advertencia de que el interventor está facultado para poner fin a cualquier clase de contratos existentes al momento de la toma de posesión, si los mismos no son necesarios.
Si se decide la liquidación, los derechos causados hasta la fecha de la intervención serán reconocidos y pagados de conformidad con las reglas que rigen el proceso de liquidación forzosa administrativa. Ahora bien, en cuanto a las discrepancias del demandante sobre el procedimiento de intervención forzosa adelantado por la Superintendencia Nacional de la Salud, la Sala debe precisar que la parte actora cuenta con la acción de reparación directa si considera que dicha intervención afecta de alguna manera sus intereses como acreedor de la EPS intervenida Así las cosas, la autoridad judicial de primera instancia acertó en concluir la improcedencia por subsidiariedad, dado que en este caso el juez no se puede abrogar las competencias y definir el pago de las facturas adeudadas a la accionante ni del procedimiento de intervención forzosa adelantado por la 31 En ese sentido se puede consultar, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 15 de febrero de 2024, radicado 47001-23-33-000-2023-00206-01, MP Pedro Pablo Vanegas Gil.
Demandante: Hospital Universitario San Ignacio IPS Demandado: Famisanar EPS SAS Radicación: 25000-23-41-000-2023-01395-01 15 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Superintendencia Nacional de Salud porque este medio no fue previsto para dirimir tal tipo de debates, pues el ordenamiento jurídico previó otros cauces ordinarios para resolver esas controversias.
En efecto, los argumentos que propone el impugnante implicarían que por esta vía constitucional se subsane su falta en cuanto al ejercicio oportuno del proceso ejecutivo, así como también, desconocer que existen otros medios para garantizar el flujo de los recursos adeudados. Lo anterior es suficiente para confirmar la improcedencia de este caso y, por ende, no corresponde a la Sala adentrarse en el estudio del fondo del caso.
Máxime si se tiene en cuenta que no se probó la existencia de un perjuicio irremediable ni se advierte que se configure. Para todo lo anterior, se reitera que, la demandada contó y cuenta con otros medios de defensa judicial idóneos y eficaces para satisfacer sus pretensiones e intereses, por tanto, se confirmará la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley III. FALLA:
PRIMERO. Modificar la sentencia de 23 de noviembre de 2023 en el sentido de negar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Superintendencia Nacional de Salud. Confirmar en lo demás la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción de cumplimiento.
SEGUNDO. a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO. En firme esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUAREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx