47001233300020180020401 — Consejo de Estado

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00204-01 (26785) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 47001-23-33-000-2018-00204-01 (26785) Demandante SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE SANTA MARTA S.A. Demandado DISTRITO DE SANTA MARTA e INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVIAS Temas Impuesto predial.

Bienes de uso público. Sujeto Pasivo del Impuesto Predial en bienes de uso público entregados en concesión. Ley 1607 de 2012. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación presentados por el demandante y el Instituto Nacional de Vías, INVIAS, contra la sentencia del 27 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que decidió lo siguiente1: “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de inepta demanda planteada por el distrito de Santa Marta respecto a la demanda principal y de caducidad propuesta por la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta respecto a la demanda de reconvención.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda principal y la de reconvención, por las razones aducidas en la presente providencia.

TERCERO: NO CONDENAR EN COSTAS de conformidad con lo dispuesto en la parte considerativa del presente proveído.

CUARTO: Si no fuere apelada la sentencia, ORDENAR el archivo del expediente.”

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A (en adelante SPRSM) suscribió con el Instituto Nacional de Vías (en adelante INVIAS) el contrato de concesión Nro. 006 del 24 de junio 19932, modificado mediante Otrosí Nros. 001 del 5 de agosto de 1993, 002 del 8 de septiembre de 1993, 003 del 9 de septiembre de 1993, 004 del 30 de septiembre de 1993, 005 del 3 de enero de 2005, 006 del 30 de mayo de 20083 y 0074.

Dentro de dicho contrato a la actora le fue concedido el derecho a ocupar y utilizar, entre otros, el predio ubicado en la K 1 No. 6B-60 identificado con matrícula inmobiliaria No. 080-046547 y con referencia catastral Nro. 01-01-0217- 001-000. Hasta el año 2017 INVIAS había realizado el pago del impuesto predial del inmueble antes señalado. 1 Índice 2 de Samai.

“EXPEDIENTE DIGITAL”/“ED_SENTENCIA_53SENTENCIAPRIMERAIN(.pdf) NroActua2”. 2 Índice 2 de Samai, Anexos 76, “EXPEDIENTE DIGITAL/ED_CUADERNOC_02CUADERNOCONTESTACI” páginas 63 a 101 y también en “EXPEDIENTE DIGITAL/ED CUADERNOD_03CUADERNODEMANDA” 3 Índice 2 de Samai, Anexos 76, “EXPEDIENTE DIGITAL/ED_CUADERNOC_02CUADERNOCONTESTACI” páginas 102 a 124, y también en “EXPEDIENTE DIGITAL/ED CUADERNOD_03CUADERNODEMANDA” 4 De acuerdo con la demanda, el anexo 007 está en un CD que hace parte de los anexos de la misma, pero en dicho medio sólo reposa el contrato que suscribió la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. con el Invias y los Otrosí del 001 al 006.

No hay constancia en el expediente del Otrosí 007. Radicado: 47001-23-33-000-2018-00204-01 (26785) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 El día 1 de febrero de 2018 la Secretaría de Hacienda de Santa Marta emitió el Acto Nro. 00229, a través del cual le remitió a la SPRSM el Recibo Oficial de Pago Nro. 201800006851, donde se observa la liquidación del impuesto predial a cargo de la actora por los años 2017 (Impuesto por valor de $4.606.592.000) y 2018 (Impuesto después de incentivo de $3.524.360.600), por el monto total de $8.130.952.000 (fl.21), y, así mismo, le indicó a la actora que procedería a facturar el impuesto predial respecto del predio mencionado a su nombre, en consideración a que ella es tenedora del predio identificado con referencia catastral Nro. 01-01-0217-001- 000, bajo el contrato de concesión, según lo informado por INVIAS.(fls.19 a 20) Mediante comunicación del día 8 de febrero de 2018 la SPRSM devolvió la liquidación enviada por la Secretaría de Hacienda explicando las razones por las cuales no era responsable del pago del impuesto liquidado a su cargo (fls.22 a 24).

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fls.3 a 4): “PRIMERA: Que se declare la nulidad del Acto No. 00229 de fecha 1º de febrero de 2018 emitido por parte de la Alcaldía de Santa Marta – Secretaría de Hacienda Distrital de Santa Marta y del Recibo Oficial de Pago No. 20180000651 (sic), a través del cual se factura a la Sociedad Portuaria Regional Santa Marta S.A. el valor del impuesto predial correspondiente a los años 2017 y 2018, en relación con el predio identificado con la dirección: K 1 No. 6B – 60, con matrícula inmobiliaria No. 080-046547 y con referencia catastral No. 01-01-0217-001-000.

SEGUNDA: Que se declare que la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. no adeuda ningún valor por concepto del Impuesto Predial del año 2018 ni del año 2017 ni por los años anteriores, con fundamento en el hecho de que la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. no es ni puede ser sujeto pasivo del impuesto predial en su calidad de concesionaria, por cuanto no surge el hecho generador del impuesto predial en relación con las áreas objeto del contrato de concesión. TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores pretensiones, y a título de restablecimiento del derecho, se le condene a (sic) Alcaldía de Santa Marta – Secretaría de Hacienda Distrital de Santa Marta a reembolsar cualquier suma de dinero que la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. haya debido cancelar a la entidad demandada como consecuencia de los actos demandados, debidamente actualizada de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que haya realizado los pagos y hasta la fecha en que la entidad demandada los reembolse y con los intereses legales liquidados desde la fecha en que se hayan cancelado dichas sumas y hasta que la entidad las restituya.

CUARTA: Que se declare que el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS es el sujeto pasivo responsable del pago del impuesto predial correspondiente al predio identificado con la dirección: K 1 No. 6B – 60, con matrícula inmobiliaria No. 080-046547 y con referencia catastral No. 01-01-0217-001-000 y se remita el Recibo Oficial de Pago No. 2018000651(sic) a dicha entidad para que proceda a realizar el pago que corresponda.” A los anteriores efectos, la demandante invocó como violados los artículos 23, parágrafo 2, de la Ley 1450 de 2011; 177 de la Ley 1607 de 2012 (modificatorio del artículo 54 de la Ley 1430 de 2012) y 13 del Estatuto Tributario de Santa Marta.

El concepto de nulidad se resume de la siguiente manera: La actora afirmó que la Secretaría de Hacienda Distrital de Santa Marta al expedir Radicado: 47001-23-33-000-2018-00204-01 (26785) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 los actos demandados que liquidaron a su cargo el impuesto predial por los períodos 2017 y 2018 respecto del predio objeto de demanda, no se percataron que por tratarse de un puerto marítimo, catalogado como bien de uso público, no estaba sujeto al pago de dicho tributo, salvo las áreas ocupadas por establecimientos mercantiles dentro de las áreas objeto del contrato de concesión, para lo cual citó el artículo 177 de la Ley 1607 de 2012.

Sostuvo que al exigir la Administración el cobro del impuesto predial sobre la totalidad del bien de uso público, y no solamente sobre aquellas áreas que la sociedad estaba utilizando para la explotación comercial con establecimiento de comercio, los actos demandados vulneraban los artículos 23 parágrafo 2 de la Ley 1450 de 2011; 177 de la Ley 1607 de 2012 y 13 del Estatuto Tributario de Santa Marta5.

Señaló igualmente que los actos acusados estaban falsamente motivados como quiera que, no era cierto que la totalidad ni parte del inmueble específico entregado en concesión estuviere siendo utilizada por la SPRSM para la explotación comercial con establecimientos de comercio de su propiedad, razón por la cual no había ejecutado el hecho generador del impuesto predial para bienes de uso público.

Para el efecto adjuntó como prueba un plano topográfico en el que identifica el inmueble objeto de las pretensiones dentro de las áreas otorgadas en concesión. Oposición de la demanda El Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta controvirtió las pretensiones de la demanda en los siguientes términos (fls.83 a 98): Afirmó que no existen daños antijurídicos a reparar, por cuanto el Oficio Nro. 00229 de 2018 sólo remite la facturación correspondiente al impuesto predial para la vigencia 2017, pero en ningún momento se inició proceso de cobro coactivo ni persuasivo, ya que por el año 2017 el INVIAS había cancelado el impuesto predial sobre el predio objeto de discusión, razón por la cual carecía de fundamento fáctico y jurídico las pretensiones relacionadas con dicho período.

Explicó que el Distrito como sujeto activo del impuesto predial estaba sujeto a la información que al respecto le suministrara el Instituto Agustín Codazzi (en adelante IGAC) y, en tal sentido, la información que dicha entidad entregó sobre el lote en cuestión fue que su uso era comercial y de servicio, razón por la cual no era aceptable el argumento de la actora según el cual por tratarse de un bien de uso público el predio estuviera exento del impuesto predial.

Sumado a lo anterior, señaló que el artículo 14 del Acuerdo Nro. 004 del 2016 estableció que la base gravable del impuesto en cuestión correspondía al avalúo catastral determinado por el IGAC, de tal suerte que no le correspondía al Distrito entrar a medir o definir las áreas que según el criterio de la actora debían quedar exentas, por el contrario, ello era una labor de actualización de la información que debió desarrollar la interesada.

Indicó que tampoco era de recibo que 25 años después de haber celebrado el contrato de concesión, la actora considerara que el predio tenía un uso distinto y por ende estaba exento del impuesto, atribuyendo supuestas fallas en las 5 Al respecto citó la sentencia del 25 de mayo de 2017, exp. 2011-00192-01, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 47001-23-33-000-2018-00204-01 (26785) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 actuaciones del ente territorial, pues la información que entregó el IGAC fue la de un lote de terreno con una extensión y un uso determinados, sobre los cuales realizó el respectivo cobro de manera pacífica, sin que fuera de su competencia entrar a dirimir conflictos que eventualmente se presentaran entre las partes involucradas en el contrato de concesión. Afirmó que el Oficio Nro. 00229 del 1 de febrero de 2018 no estaba falsamente motivado, toda vez que solo se trataba de un acto de trámite que no hizo otra cosa que remitir a la demandante el recibo de pago, en atención a la solicitud que en tal sentido había recibido de parte de INVIAS.

Señaló que este mismo argumento resultaba aplicable al recibo oficial de pago que se le envió a la actora, el cual solo contenía la información que reposaba en el IGAC sobre el predio, la cual debía ser actualizada por la interesada, de tal suerte que, en el evento de no estar actualizada, era responsabilidad única y exclusivamente de la demandante y del INVIAS solicitar dicha actualización y no del Distrito.

Agregó que en el evento que prosperara la nulidad del recibo oficial de pago, era claro que se estaba ante una evidente falta de integración del litis consorcio necesario, comoquiera que el IGAC es el único responsable por la información allí consignada. Reiteró que el Distrito lo único que había hecho en relación con el impuesto predial del inmueble en cuestión, fue remitir la facturación del año 2017 a la demandante, atendiendo la instrucción del INVIAS, sin adelantar cobro alguno a la demandante.

Afirmó que, a la fecha de presentación de la demanda, la SPRSM no había pagado suma alguna por tal concepto y, en esa medida, no existía ningún derecho cuyo restablecimiento pudiera solicitar la actora ni mucho menos daño que reparar. Propuso como excepción de mérito la de inepta demanda por inexistencia de la violación normativa, falta de sustento jurídico de las pretensiones y por falta de daño antijurídico, lo que sustentó en que no existían razones suficientes para trabar el presente litigio en contra del Distrito de Santa Marta, agregando que en ningún momento se había declarado de manera formal a la demandante como sujeto pasivo del impuesto predial unificado respecto del predio objeto de discusión. En relación con el argumento de la demandante respecto de que no procedía el cobro del impuesto predial por tratarse de un bien de uso público, señaló que, de acuerdo con la información del inmueble, tal conclusión no era tan evidente como pretendía hacerlo ver la actora, y citó la sentencia del 25 de mayo de 2017 (exp.21973, C.P. Milton Chaves García), que también fue reseñada por la actora, para indicar que es de total relevancia para efectos de cobrar el impuesto predial de bienes fiscales o de uso público la realidad física del inmueble, en cuanto al uso que le estén dando los particulares.

Reiteró que en el recibo oficial de pago remitido a la sociedad claramente se observaba que el destino del inmueble en cuestión era de uso comercial y de servicios con fundamento en la información suministrada por el IGAC, a la cual debía sujetarse el Distrito. Finalmente, propuso excepción de mérito innominada, que argumentaría llegado el caso.

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00204-01 (26785) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 El INVIAS también se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos6. 1. El inmueble en discusión es de uso público explotado por la demandante a través de un contrato de concesión y, por lo tanto, es el sujeto pasivo del impuesto predial.

Sostuvo que el inmueble objeto de la presente demandada es de uso público (según lo indicado en varios apartes del contrato de concesión Nro. 006 de 1993 que cita la demandada) y que fue entregado a la actora para su explotación mediante un contrato de concesión, razón por la cual el impuesto predial debía ser pagado única y exclusivamente por la SPRSM, por ser el sujeto pasivo del impuesto, por disposición expresa de la ley y en virtud del otrosí Nro. 006 del contrato de concesión, en el que se determinó que el riesgo tributario del predio estaría en cabeza del concesionario. 2.

Los bienes de uso público, no cambian su condición de uso público por haberse entregado en concesión. Afirmó que la condición de bien de uso público que ostenta el predio en cuestión no varía por el hecho de haberse entregado en concesión a un particular, lo cual encontraba sustento en la sentencia del Consejo de Estado del 25 de mayo de 2017 (exp.21973, C.P. Milton Chaves García).

Mencionó entonces que, si el Distrito lo ha gravado con el impuesto predial siendo este un bien de uso público, el único obligado como sujeto pasivo de dicho impuesto es el concesionario. 3. Violación el principio de legalidad si se llegase a determinar el impuesto en cabeza de INVIAS por indebida determinación del sujeto pasivo en una entidad pública a pesar de tratarse de bienes de uso público concesionados.

Manifestó que de aceptarse la pretensión de la demandante de que sea INVIAS quien pague el impuesto predial del inmueble, se violaría el principio de legalidad, para lo cual insistió en que de conformidad con las Leyes 768 de 2002, 1430 de 2010, 1607 de 2012 y 1617 de 2013, el sujeto pasivo del tributo en cuestión es el particular que se encuentre explotando económicamente el bien concesionado7.

Agregó también que el legislador podía modificar los elementos de un tributo sin contradecir la constitución, y sin importar la posibilidad de que se presente un desequilibrio contractual, tema que, en todo caso, debía ser resuelto por la Jurisdicción Contencioso Administrativa en materia de contratos estatales, donde el demandante debe probar además otros aspectos.

Concluyó que la Secretaría de Hacienda no podía actuar de otra forma a como lo hizo al expedir las facturas que se cuestionan en la presente demanda. 4. El hecho que INVIAS haya pagado el impuesto predial sobre el inmueble no significa que no tenga derecho a que se le reembolse el pago de lo no debido y a que se cobre al único obligado como lo es el concesionario.

Explicó que desde que INVIAS recibió el predio por parte del Ministerio de 6 Fls.1 a 16 del cuaderno contestación demanda. 7 También citó las sentencias de constitucionalidad C-183 de 2003, C-822 del 2011, C-903 de 2011 y C-304 de 2012. Radicado: 47001-23-33-000-2018-00204-01 (26785) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Transporte, con el fin de detentar su propiedad a nombre de la Nación, pagó el impuesto predial del inmueble ubicado en el Puerto de Santa Marta, sin que esto genere ningún derecho al concesionario ni ninguna obligación a INVIAS.

Aclaró además que la entidad pagó la obligación hasta el año 2017, año a partir del cual se replanteó el tema del pago como consecuencia de un concepto del Ministerio de Transporte, y buscó el reembolso de lo pagado en vigencias anteriores. 5. El concesionario como único obligado a pagar el impuesto predial debe reembolsar al INVIAS lo que pago sin estar obligado a ello.

Insistió en que el único obligado a pagar el impuesto que se debate siempre ha sido el concesionario, por lo tanto, es este quien tiene la obligación de reembolsar al INVIAS lo que ha pagado por ese concepto, debiendo cancelar también las vigencias 2018 y siguientes. Demanda de reconvención INVIAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 172 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), presentó demanda de reconvención contra la SPRSM y formuló las siguientes pretensiones8: “PRIMERA: Se declare que la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A., en su calidad de concesionaria del bien de uso público ubicado en Santa Marta en la dirección: k 1 no. 6b – 60, con matrícula inmobiliaria no. 080-046547 y con referencia catastral no. 01-01-0217-0001- 000 es la única responsable del Impuesto Predial Unificado sobre dicho inmueble y desde el momento de entrar en vigencia la ley 768 del 2002.

SEGUNDA: Se declare que la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A., en su calidad de concesionaria del bien de uso público ubicado en Santa Marta en la dirección: k 1 no. 6b – 60, con matrícula inmobiliaria no. 080-046547 y con referencia catastral no. 01-01-0217-0001- 000 es la única responsable de las contribuciones de valorización sobre dicho inmueble y desde el momento de entrar en vigencia la ley 768 del 2002.

TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior se condene a la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A., a reembolsar al Instituto Nacional de Vías-INVIAS- los valores que el Instituto pagó por la vigencia fiscal 2017, por Impuesto Predial Unificado por el bien de uso público ubicado en Santa Marta en la dirección: k 1 no. 6b – 60, con matrícula inmobiliaria no. 080-046547 y con referencia catastral no. 01-01-0217-0001-000.

CUARTA: Que como consecuencia de lo anterior se condene a la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A., a reembolsar al Instituto Nacional de Vías-INVIAS- los valores que el Instituto pagó por la vigencia fiscal 2017, por contribuciones de valorización por el bien de uso público ubicado en Santa Marta en la dirección: k 1 no. 6b – 60, con matrícula inmobiliaria no. 080-046547 y con referencia catastral no. 01-01-0217-0001-000.

QUINTA: Que los valores señalados en las pretensiones tercera y cuarta se actualicen a la fecha de la sentencia. SEXTA: Que se ejecute la sentencia en los términos señalados por el Capítulo VI del Título V del CPACA. SEPTIMA: Que se condene en costas a la entidad demandada.” Para los anteriores efectos invocó como normas violadas los artículos 4, 29, 287 y 338 de la Constitución Política; 674 del Código Civil; 166 y 167 del Decreto Ley 2324 de 1984; 5 de la Ley 1 de 1991; 6 numeral 2 de la Ley 768 de 2002; 23 de la Ley 1450 de 2011; 177 de la Ley 1607 de 2013 y 26 numeral 3 de la Ley 1617 de 2013. 8 Fls.486 a 487 del cuaderno de la demanda de reconvención, subsanación de la demanda.

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00204-01 (26785) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Los aspectos fácticos y el concepto de violación se resumen de la siguiente manera. Señaló que en el Distrito de Santa Marta existe el Puerto de Santa Marta del cual hace parte el inmueble ubicado en la K 1 Nro. 6B-60, que es objeto del presente proceso, y que fue entregado en concesión a la SPRSM mediante contrato Nro. 006 de 1993.

Dicho contrato fue objeto del Otrosí Nro. 006 del 30 de mayo de 2008, que en su cláusula decimocuarta determinó que el concesionario asumiría el riesgo tributario del predio. Indicó que mediante el Decreto 1800 del 2003 se creó el Instituto Nacional de Concesiones INCO, al que se le cedieron todos los contratos de concesión existentes sobre la infraestructura de transporte, entre ellos el descrito anteriormente.

A su vez, que mediante concepto con radicado Nro. 01694-00 del 23 de noviembre de 2005, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado señaló que le correspondía al INVIAS registrar contablemente como un activo el valor de la infraestructura vial que estuviere concesionada a la fecha de iniciación de la vigencia del Decreto Ley 1800 de 2003.

En cumplimiento de lo anterior, el Ministerio de Transporte transfirió al INVIAS el predio objeto de discusión mediante la Resolución Nro. 005729 del 19 de diciembre de 2017. Posteriormente, por orden del Decreto 4165 del 2001 fueron cedidas todas las obligaciones y derechos que tenía el INCO a la Agencia Nacional de Tierras ANI, entre ellas el contrato de concesión Nro. 006 de 1993 en calidad de contratante, calidad que ostenta hasta la presentación de la presente demanda de reconvención. Afirmó que, por mandato de la Ley 768 de 2002, la Ley 1430 de 2010 y la Ley 1607 de 2012, el inmueble cedido a la SPRSM es un bien de uso público que fue entregado en concesión a dicha sociedad, por lo tanto, el impuesto predial y la contribución de valorización que se liquiden sobre el mismo, debían ser pagados únicamente por la SPRSM, al ser el sujeto pasivo por designación exclusiva de la ley.

Sumado a esto, indicó que el INVIAS no era la entidad encargada de explotar el predio, ni tampoco tenía establecimiento de comercio alguno allí, sin embargo, que pagó el impuesto predial desde la transferencia de la propiedad que le hizo el Ministerio de Transporte, esto es, desde el 2013 hasta el 2017, por lo que tenía derecho a que el concesionario le restituyera todos esos pagos.

Sostuvo que, cuando INVIAS pagó el impuesto predial por el cobro que el Distrito le venía haciendo, desconocía el marco normativo y jurisprudencial desarrollado desde el 2002, donde se ha precisado que los bienes de uso público, como el predio en cuestión, solo pueden ser gravados con el impuesto predial cuando sean explotados por particulares, siendo a su vez éstos los obligados a pagar el tributo y no el propietario, como lo pretendía el concesionario al no pagar las vigencias 2013 a 2017 y solicitar además que el período 2018 lo pague INVIAS, que es un establecimiento público que no explota el inmueble.

Oposición demanda de reconvención La SPRSM controvirtió las pretensiones de la demanda de reconvención, conforme se resume a continuación (fls.535 a 548 cdr). 1. Los pagos realizados por el INVIAS se hicieron al Distrito en virtud de actos administrativos que hacían responsable del pago a dicha entidad, los cuales nunca fueron atacados por el INVIAS.

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00204-01 (26785) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Adujo que los pagos que el INVIAS efectuó por concepto de impuesto predial respecto del bien objeto de la presente demanda tuvieron como causa actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, en la medida en que nunca fueron controvertidos por esa entidad y respecto de los cuales operó la caducidad, esto último en razón a que transcurrieron más de 4 meses desde que se le notificaron sin interponer acción legal.

De igual manera señaló que el INVIAS tenía una acción para reclamar la devolución de lo pagado, no obstante, también la dejó caducar. Sumado a esto, los pagos se realizaron a favor del Distrito de Santa Marta y no a la SPRSM, razón que evidencia que si existió un desplazamiento patrimonial del INVIAS el mismo no fue hacía o en favor de la sociedad. 2.

La SPRSM no es el sujeto pasivo responsable ni realizó el hecho generador. Precisó que el predio objeto de discusión al no estar incluido en los bienes que señala el artículo 166 del Decreto 2324 de 1984 no se considera bien de uso público, razón por la cual es un bien fiscal, el cual, a diferencia del primero, el Estado detenta el derecho de dominio como si se tratase de un bien privado.

Bajo esa perspectiva, consideró que la regla general es que el sujeto pasivo responsable del impuesto predial es el propietario y/o el poseedor del inmueble, según lo señala el artículo 13 del Estatuto Tributario del Distrito de Santa Marta, vigente para la época de los pagos que el INVIAS solicita le sean devueltos. Afirmó que el contrato de concesión de ninguna manera le otorgaba a la SPRSM el carácter de poseedora del inmueble, por el contrario, solo adquiría la tenencia de los bienes que le fueron entregados en razón de esa concesión, además, de que en el contrato claramente se reconoció a la administración como la propietaria del mismo, y la obligación de la SPRSM de devolver el predio una vez finalizara la concesión. Por tanto, el sujeto pasivo del tributo era el propietario del inmueble, esto es, el INVIAS.

Sostuvo que la Nación, a través del INVIAS, había recibido sumas importantes de dinero por el uso del inmueble, sin embargo, ahora pretendía sustraerse de su obligación de pagar el impuesto predial que le correspondía en calidad de propietaria y/o poseedora. Sostuvo que, sí se tratara de un bien de uso público, en virtud del parágrafo 2 del artículo 23 de la ley 1450 de 2011, el artículo 177 de la Ley 1607 de 2012 y el artículo 13 del Estatuto Tributario de Santa Marta, la SPRSM solamente podría ser responsable del impuesto predial sobre aquellas áreas que estuviere utilizando para la explotación comercial a través de establecimientos mercantiles, y no sobre la totalidad del inmueble.

Además, en virtud de las normas mencionadas, la base gravable sería diferente, para arrendatarios, usufructuarios o tenedores a cualquier título. 3. La Ley 768 de 2002 no es quien define si la SPRSM es sujeto pasivo del impuesto predial y la contribución de valorización. Afirmó que era errado que el INVIAS señalara que, a partir de la Ley 768 de 2002 se puede concluir que el sujeto pasivo del impuesto predial del bien inmueble en cuestión fuera la SPRSM, pues si bien dicha norma permitió gravar las construcciones, edificaciones o mejoras sobre bienes de uso público, no era lo mismo señalar que la totalidad del bien estuviere sujeto al impuesto.

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00204-01 (26785) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Además, precisó que “existe una regla de competencia que faculta al Concejo Distrital para gravar a los concesionarios, pero la mera existencia de esa regla no implica necesariamente que los concesionarios se entiendan gravados con fundamento en la Ley.” Por el contrario, para que efectivamente exista el gravamen debía expedirse el acuerdo que lo estableciera, cuestión que en su concepto no sucedió. Tampoco era cierto que el concesionario debiera responder por la totalidad del impuesto predial, como de forma arbitraria afirmaba el INVIAS, toda vez que la Ley 768 de 2002 solamente señaló que se gravarían únicamente las construcciones, edificaciones o mejoras sobre el bien de uso público y no la totalidad del bien.

Propuso como excepciones previas i) la falta de legitimación en la causa por pasiva, en la medida que el INVIAS atacaba los actos administrativos que le ordenaron pagar el impuesto predial y la contribución parafiscal, por lo que la responsabilidad pretendida encontraba su fuente en decisiones que no fueron expedidas por la sociedad, por ser un particular; y ii) la caducidad frente a la pretensión primera y segunda de la demanda de reconvención, toda vez que señalaban a la SPRSM como la responsable del pago del impuesto predial desde el momento en que entró en vigencia la Ley 768 de 2002, es decir, a hechos que ocurrieron hacía más de 2 años contados desde la fecha en que se presentó la reconvención. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Magdalena, negó las pretensiones de las partes con fundamento en lo siguiente9: 1.

De la excepción de ineptitud de la demanda interpuesta por el Distrito de Santa Marta, porque los actos demandados no son susceptibles de control judicial. Precisó que los actos acusados eran verdaderas decisiones administrativas proferidas en ejercicio de una función pública, a través de las cuales se creó una situación particular a cargo de la actora, como fue la de determinar que el impuesto predial correspondiente a las vigencias 2017 y 2018, respecto del inmueble objeto de demanda, le correspondía pagarlo a la SPRSM, razón por la cual señaló que los mismos si eran susceptibles de control judicial.

Sumado a lo anterior, indicó que el ente territorial no modificó la decisión objeto de estudio pese a que la demandante decidió devolver a la Secretaría de Hacienda Distrital el recibo de pago con el argumento que no era el sujeto responsable del pago del impuesto, lo que quería decir que el oficio Nro.00229 demandado se encontraba vigente y surtiendo plenos efectos jurídicos, por lo que la interesada podía solicitar su nulidad y el restablecimiento del derecho o reparación del daño, como en efecto ocurrió. Sostuvo que de conformidad con el artículo 342 del Acuerdo Nro. 004 del 19 de marzo de 2016, la liquidación del impuesto predial en el Distrito de Santa Marta se hacía mediante el sistema de facturación, y que precisamente dicha entidad dio a conocer la obligación tributaria a través de la factura o recibo de pago oficial Nro. 201800006851, por lo que la sociedad actora podía optar por demandarlo directamente sin la expedición de un acto administrativo adicional que exigiera el pago de la obligación. 9 Índice 2 de Samai.

“EXPEDIENTE DIGITAL”/“ED_SENTENCIA_53SENTENCIAPRIMERAIN(.pdf) NroActua2”. Radicado: 47001-23-33-000-2018-00204-01 (26785) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Indicó que el recibo de pago en cuestión cumplía con la identificación del bien objeto de impuesto y los conceptos que permitían calcular el monto de la obligación, no obstante, si bien se presentó un error de digitación al momento de identificar el propietario del inmueble (EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA TERMI, en lugar de SPRSM), ello no era óbice para no tratarlo como un acto administrativo, más aún si se tenía en cuenta que el impuesto predial era un gravamen de tipo real que recaía sobre el valor de los inmuebles sin consideración a la calidad de sujeto pasivo.

Con base en lo anterior declaró como no probada la excepción de inepta demanda por inexistencia de acto pasible de control jurisdiccional, advirtiendo además que ese medio exceptivo tampoco se estructuraba por falta de requisitos formales como los fundamentos de derecho de las pretensiones, normas violadas y concepto de su violación, comoquiera que la demanda cumplió con tales presupuestos. 2.

De las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho de la demanda interpuesta por la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta. 2.1. El inmueble sobre el cual recae el impuesto predial unificado y su naturaleza jurídica. Luego de hacer alusión a la diferencia que existe entre los bienes de uso público y los bienes fiscales, así como a las normas vigentes al respecto, explicó que el predio objeto de estudio obtenido en concesión por la actora a través del contrato Nro. 006 de 1993 era un bien de uso público.

Precisó que, como lo indicaba la cláusula segunda del contrato, se le otorgó a la SPRSM el derecho a ocupar y utilizar las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquellos, donde opera el puerto de Santa Marta, que es de servicio público, habilitado para el comercio exterior y prestar servicio a toda clase de carga. Que si bien en la anotación Nro. 4 del certificado de tradición de matrícula inmobiliaria de dicho bien aparecía que el Ministerio de Transporte transfirió al INVÍAS el dominio de “bienes fiscales”, esa simple descripción formal no podía modificar la naturaleza jurídica del predio, toda vez que para determinar esto debía tenerse en cuenta su finalidad, afectación o destino jurídico, máxime cuando de una lectura a la resolución que originó tal anotación (Resolución Nro. 005729 de diciembre 19 de 2007) se llegaba a la conclusión que dicha descripción fue un desatino de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Marta.

Señaló que tampoco determinaba la naturaleza del inmueble la información que sobre el particular reportó el IGAC al Distrito, que indicaba que el destino del inmueble era comercial, comoquiera que sobre los bienes de uso público se permitía el uso especial o diferente por parte de la administración, a través del otorgamiento de concesiones o permisos de ocupación temporal, lo cual no modificaba el carácter público de esa clase de bienes. 2.2.

Posibilidad de gravar los bienes de uso público con el impuesto predial unificado. Sostuvo que de conformidad con los artículos 6 numeral 3 de la Ley 768 de 2002 y 26 numeral 3 de la Ley 1607 de 2013, los concejos de los Distritos Especiales como Santa Marta tenían la facultad de gravar con el impuesto predial las construcciones, edificaciones o cualquier tipo de mejora sobre bienes de uso público de la Nación cuando estuvieren en manos de los particulares, siendo estos los únicos Radicado: 47001-23-33-000-2018-00204-01 (26785) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 responsables del tributo.

A su vez que, acorde con el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010, serían sujetos pasivos del impuesto predial y valorización, entre otros, los tenedores de inmuebles públicos a título de concesión. Indicó que, según el precedente del Consejo de Estado al interpretar las anteriores disposiciones, los bienes de uso público explotados económicamente por terceros, en las condiciones que dispone la ley, son objeto de imposición del impuesto predial, independiente de que estos sean de la Nación, los distritos, departamentos o municipios, y que son sujetos pasivos los terceros que se encarguen de su explotación10. 2.3.

El sujeto pasivo del impuesto predial unificado en el caso concreto. Afirmó que de conformidad con los artículos 10 a 13 del Acuerdo Nro. 004 de 2016 (normativa local vigente a la fecha en que fueron expedidos los actos acusados), en el Distrito de Santa Marta eran sujetos pasivos del impuesto predial los tenedores a título de arrendamiento, uso, usufructo u otra forma de explotación comercial que se hiciere mediante establecimiento mercantil, dentro de las áreas objeto del contrato de concesión correspondiente a puertos marítimos11.

Manifestó que si bien la SPRSM en calidad de concesionaria del puerto marítimo de Santa Marta afirmó que los actos demandados estaban falsamente motivados, porque el predio no estaba siendo explotado económicamente a través de establecimientos de comercio, en el expediente se pudo probar a través de información suministrada por la ANI que el inmueble objeto de litigio, en efecto, hacía parte de los bienes de uso público entregados en concesión, por tanto, para el período comprendido desde el mes de enero de 2017 y todo el año 2018, la demandante seguía vinculada al contrato de concesión portuaria en cuestión. Además, que, frente al argumento de que no existía un establecimiento de comercio asociado al inmueble específico, lo relevante en este caso era verificar si el concesionario explotaba económicamente el bien.

El Tribunal indicó que la anterior interpretación se extraía de lo analizado por el Consejo de Estado, citando la sentencia del 9 de marzo de 2017 (exp.19850, C.P. Stella Jeannette Carvajal) para llegar a la conclusión de que se encuentran gravados con el impuesto predial unificado los bienes de uso público que sean explotados económicamente por terceros en las condiciones que dispone la ley (ya sea que se encuentren en concesión y/o estén ocupados por establecimientos mercantiles en los términos del artículo 54 de la Ley 1430 de 2010, modificada por la Ley 1607 de 2012), y que son esos terceros quienes los explotan económicamente los sujetos pasivos del tributo.

Seguidamente adujo que la explotación económica del bien inmueble por parte de la actora se deducía, entre otros factores, por, la naturaleza del contrato suscrito con el Estado, el objeto social de la SPRSM que reposaba en el certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio, las actividades portuarias que llevaba a cabo y los pagos que realizaba por concepto de recaudo portuario.

Indicó que por las anteriores razones no podía negarse la condición de sujeto pasivo del gravamen en cuestión de la SPRSM, con lo cual se encontraba probado que los actos demandados fueron expedidos conforme al ordenamiento jurídico. 10 Al respecto citó la sentencia del 24 de octubre de 2013, exp.18394, C.P. Hugo Fernando Bastidas y del 29 de abril de 2021, exp.24138, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 11 Sentencia dictada dentro del expediente 19850, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00204-01 (26785) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Por lo anterior no prosperaron las pretensiones de la demanda. 3. Del estudio de la pretensión de enriquecimiento sin justa causa promovida por INVIAS en contra de la actora en la demanda de reconvención. Aclaró que en este caso la acción procedente para que el INVIAS solicitara el reembolso de los valores que pagó por impuesto predial por el bien en discusión por el año 2017, era la de reparación directa y, que en este caso debía tenerse como presentada la misma dentro de los 2 años contados a partir del día siguiente en que se efectuó el pago, razón por la cual no estaba llamada a prosperar la excepción de caducidad propuesta por la SPRSM al respecto.

No obstante, el Tribunal negó la pretensión de enriquecimiento sin justa causa, en la medida que para su procedencia se requiere la existencia de un aumento del patrimonio a cargo de la parte favorecida (que el INVIAS señaló ser la SPRSM) y, a su vez, una disminución de capital de la parte afectada, y en este caso no se podía predicar una relación inmediata entre las partes, comoquiera que el pago del tributo no se hizo al concesionario sino directamente al Distrito, sujeto frente al cual no se dirigió la pretensión de enriquecimiento sin justa causa.

Adicionalmente, con el ejercicio de la pretensión se desconocía el procedimiento indicado en el ordenamiento jurídico para solicitar el pago de lo no debido, en los términos previstos en el artículo 850 del Estatuto Tributario, de tal suerte que el empobrecido tenía la alternativa de ventilar su situación ante la administración, y en caso de no prosperar podría demandada la legalidad del acto administrativo que se lo negara.

No condenó en costas por no encontrarlas probadas en el proceso. Recurso de apelación Tanto la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. –SPRSM- como INVIAS apelaron la decisión de primera instancia por lo que pasa a exponerse12 SPRSM fundamentó su recurso de apelación en lo siguiente: 1. No es cierto que el inmueble objeto del tributo sea un bien de uso público.

Afirmó que, según la cláusula segunda del contrato de concesión, los bienes de uso público entregados a la SPRSM son las playas y zonas de bajamar que se encuentran en unos determinados linderos y en donde se encuentran los muelles 1 a 6, roll on y roll off y la zona frente al sector Ancón y al patio 4. Precisó que bajo esa misma cláusula la longitud de la zona de playa y terrenos de bajamar eran de 1.373 metros, mientras que el inmueble objeto del proceso tenía 175.133 metros cuadrados.

Indicó que la precisión realizada en la cláusula segunda del contrato 006, en el sentido que los bienes de uso público que fueron entregados en concesión son sólo los que se encontraran en playas y zonas de bajamar, estaba en concordancia con el artículo 166 del Decreto 2324 del 1984, que dispone que las playas, los terrenos de bajamar y las aguas marítimas son bienes de uso público, pero que de acuerdo con los linderos, ubicación y áreas indicadas en la cláusula segunda del contrato de 12 Índice 2 de Sama.

“EXPEDIENTE DIGITAL” Radicado: 47001-23-33-000-2018-00204-01 (26785) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 concesión, no todo el predio se encuentra dentro de terrenos de playa y/o bajamar. Señaló que las pruebas que desconoció el Tribunal, bajo el argumento que sería demasiado formalista, demuestran que el predio objeto de litigio es un bien fiscal, y que dichas pruebas consistieron en: i) el certificado de libertad y tradición del inmueble en el que figura expresamente en la Anotación Nro. 4 “TRANSFERENCIA DE DOMINIO DE BIENES FISCALES”; ii) la Resolución Nro. 0057729 de 2007 en la que el Ministerio de Transporte transfiere el derecho de dominio y la posesión real, material, pacífica e ininterrumpida que ejercía sobre el predio en cuestión; iii) el testimonio del señor Luis Carlos Buelvas Sánchez, quien indicó que el bien era de uso fiscal y iv) el oficio del IGAC que señala que el predio es de uso comercial y que el INVIAS nunca señaló otro uso distinto.

Reprochó que el Tribunal le diera valor probatorio únicamente a la afirmación de la ANI, según la cual el predio objeto del proceso es un bien de uso público porque en el documento remitido por dicha entidad se indica que dentro de los bienes de uso público que le entregaron en concesión a la SPRSM se encontraba el mismo, lo que no corresponde a la realidad, descartando a su vez documentos expedidos por terceros y los testimonios que obran en el expediente y dan cuenta que el bien es fiscal en su totalidad o al menos en su gran mayoría. 2.

Aunque el bien fuese de uso público, no es cierto que la SPRSM sea sujeto pasivo y haya realizado el hecho generador del tributo. Adujo que según el artículo 177 de la Ley 1607 de 2012 y el artículo 13 del Acuerdo Nro. 004 de 2016 del Distrito de Santa Marta, la regla general es que los bienes de uso público están excluidos del impuesto predial y la excepción es que solamente las áreas de esos bienes de uso público que estén siendo ocupadas por establecimientos mercantiles pueden gravarse con el impuesto predial.

Reprochó que la sentencia de primera instancia indicara que es suficiente la explotación económica sin que fuera necesario que la misma se hiciera mediante un establecimiento de comercio, lo cual no correspondía a la realidad, puesto que el Consejo de Estado en sentencia del 25 de mayo de 2017 señaló que se podía gravar con el impuesto predial sólo las áreas comerciales dentro de las áreas objeto del contrato de concesión, postura que además guardaba concordancia con la exposición de motivos del mentado artículo 177 de la Ley 1607, en donde resaltó los apartes que indicaban que se “propone circunscribir el sujeto pasivo únicamente a los tenedores de las áreas sujetas a explotación o aprovechamiento comercial en las áreas dadas en concesión correspondientes a puertos aéreos o marítimos”.

Afirmó que, no era cierto que la totalidad del bien objeto de discusión fuera de uso público, sino que gran parte del mismo era un bien fiscal y, en todo caso, en el expediente no aparecía probado que la SPRSM estuviere explotando ese inmueble con un establecimiento de comercio, motivo por el cual no era el sujeto pasivo del impuesto predial.

Que incluso bajo la errónea tesis del Tribunal según la cual la ley no exigía que la explotación se hiciera con un establecimiento de comercio, lo cual no era cierto, era importante que en esta instancia se precisara que el tercero que podía ser responsable del tributo no necesariamente era la SPRSM, sino aquellos tenedores a título de arrendamiento, uso, usufructo y otra forma de explotación comercial que se hiciere mediante establecimiento comercial dentro de las áreas objeto del contrato de concesión. Radicado: 47001-23-33-000-2018-00204-01 (26785) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 De manera que, comoquiera que la tenencia de los bienes de uso público concesionados podía estar en cabeza de sociedades o personas distintas a la SPRSM en virtud de esos tipos de contratos o relaciones comerciales, era importante que se aclarara el sujeto pasivo.

El INVIAS también apeló la sentencia de primera instancia en la parte que negó sus pretensiones de la demanda de reconvención, por lo siguiente: Insistió que en este caso se configuró un enriquecimiento sin justa causa en contra del INVIAS y a favor de la SPRSM, por cuanto ésta en su calidad del sujeto pasivo del impuesto predial se benefició de los pagos del tributo realizado por la entidad sobre el inmueble, razón por la cual surgía la obligación a cargo de la sociedad de devolver el pago del impuesto predial de la vigencia 2017 pretendida en la demanda de reconvención. Oposición a las apelaciones La parte demandante SPRSM (índice 9 Samai) se opuso al recurso de apelación presentado por el INVIAS por lo siguiente: 1.

Falta de legitimación en la causa por pasiva. Que la acción presentada por el INVIAS en realidad se trataba de una nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Distrito de Santa Marta, puesto que de una lectura al escrito de demanda de reconvención se podía apreciar la entidad consideraba que los actos que liquidaron el impuesto predial no se ajustaban a una serie de normas, es decir, que estaban falsamente motivados.

Precisó que como el INVIAS atacaba la legalidad de los actos que liquidaron el impuesto predial, no era posible endilgar responsabilidad alguna a la SPRSM, comoquiera que no fue la que expidió las decisiones administrativas por tratarse de un particular, razón por la que no estaba legitimada en la causa por pasiva. 2. Caducidad. Sostuvo que los hechos a que se refirieron las pretensiones de la demanda de reconvención presentada por el INVIAS ocurrieron hacía más de 2 años al momento de su presentación, por tanto, frente a estos ocurrió el fenómeno de la caducidad. 3.

Los pagos realizados por INVIAS en virtud de los actos administrativos emitidos por el Distrito, no fueron atacados por el INVIAS, por tanto no cumplen los requisitos de la acción de enriquecimiento sin justa causa. Sostuvo que en este caso no se cumplían los requisitos de la “actio in rem verso” toda vez que el INVIAS desconoció que i) sí existió una causa que generó su obligación de pagar, como lo fueron los actos administrativos que en su momento expidió el Distrito y que le ordenaron al INVIAS pagar el impuesto; ii) la entidad tenía una acción que le permitía exigir la restitución de las sumas pagadas pero que dejó caducar; iii) el desplazamiento patrimonial no fue hacía la SPRSM y v) existen normas imperativas que establecen a cargo del INVIAS la obligación de pagar el impuesto predial y la contribución de valorización. Radicado: 47001-23-33-000-2018-00204-01 (26785) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 3.1.

El INVIAS tenía una acción para atacar los actos administrativos que son la causa de los pagos que pretende le sean restituidos por una “actio in rem verso”. Manifestó que los pagos efectuados por el INVIAS por concepto de predial tuvieron como causa unos actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, en la medida que nunca fueron controvertidos por esa entidad y operó la caducidad, puesto que transcurrieron más de 4 meses desde que se le notificaron sin que la entidad hubiera interpuesto la acción correspondiente.

Indicó que si el INVIAS consideraba que los actos del Distrito eran ilegales o estaban falsamente motivados tenía la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Distrito de Santa Marta, la cual nunca ejerció y ahora pretendía disfrazar de acción de reparación directa en este proceso en contra de la SPRSM. Por tanto, la pretensión de la entidad no resultaba procedente, pues falló el cumplimiento del requisito de inexistencia de una acción y de causa del desplazamiento patrimonial, pues la causa fue precisamente, los actos administrativos que el INVIAS no demandó y que ahora considera ilegales más no inexistentes. 3.2.

El desplazamiento patrimonial no fue hacía la SPRSM. Puso de presente que al patrimonio de la SPRSM no ingresó suma alguna de dinero proveniente de INVIAS, y como que, como lo explicó en los alegatos de conclusión, la SPRSM no era la responsable de esos pagos, por lo tanto, los mismos no se hicieron en favor de ella. Además, indicó que los actos administrativos que ordenaban realizar el pago del impuesto no señalaban que el responsable fuese la SPRS sino el INVIAS, razón adicional para sostener que ningún pago se hizo en favor de la sociedad, por el contrario, estos fueron dirigidos al Distrito de Santa Marta en virtud de unos actos administrativos que ordenaban al INVIAS pagar el impuesto. 3.3.

Las pretensiones del INVIAS buscan desconocer normas imperativas. Que las normas y los acuerdos distritales relativos al impuesto predial establecen que es el INVIAS el responsable de pagar el gravamen, por lo que la entidad pretendía desconocer normas de carácter imperativo. 4. La SPRSM no es el sujeto pasivo responsable ni realizó el hecho generador del impuesto predial, por el contrario, el sujeto pasivo es el INVIAS.

Insistió en que el predio objeto de discusión era un bien fiscal de conformidad con la información consignada en el certificado de libertad y tradición; la Resolución Nro. 0057729 de 2007; el testimonio del señor Luis Carlos Buelvas Sánchez y el oficio enviado por el IGAC. Agregó que el contrato de concesión no otorgó en ningún momento a la SPRSM el carácter de poseedora del inmueble, en efecto, el concesionario adquirió la tenencia más no la posesión de los bienes que le fueron entregados en virtud del contrato celebrado.

Afirmó que en el contrato de concesión claramente se dijo que la SPRSM reconocía que el dueño de los bienes era la administración pública y que estos deberían ser devueltos a la misma una vez finalizada la concesión, es decir, la SPRSM no ejerció la tenencia con ánimo de señor y dueño, de hecho, el contrato de concesión tenía establecida la cláusula de reversión y, si la misma no se hubiese incluido la ley la presume pactada.

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00204-01 (26785) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 5. Aunque el bien fuese de uso público, no es cierto que la SPRSM sea sujeto pasivo y haya realizado el hecho generador del tributo.

Sostuvo que el predio en discusión se encontraba dentro de los terrenos de playa y/o bajamar, los cuales no podían ser objeto del impuesto predial según el criterio del Consejo de Estado13. Que las pistas, calles de rodaje, taxeos, hangares y plataformas corresponden a lo que en un terminal marítimo son los muelles y calles de rodaje de vehículos en muelles, esto es, “la infraestructura que se encuentra en el predio objeto de este proceso.” Reiteró que de conformidad con las normas que regulan la materia, la regla general era que los bienes de uso público estaban excluidos del impuesto predial y la excepción era que solamente las áreas de esos bienes ocupadas por establecimientos comerciales podían gravarse con el impuesto predial.

Destacó que la Nación, a través del INVIAS, venía explotando el inmueble objeto del proceso, recibiendo recursos de las SPRSM a cambio de la entrega del predio, por lo que no era de recibo que ahora pretendiera no pagar el impuesto predial que le correspondía en su calidad de propietario y explotador del bien y hacer que la SPRSM pagara por él. Lo anterior podía evidenciarse en los recibos de pago de la contraprestación de los últimos 3 años, que se adjuntaron con la contestación de la demanda de reconvención. Para oponerse a la apelación presentada por SPRSM, El INVIAS reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (índice 14 de Samai) relacionados con la solicitud de obtener la devolución del pago efectuado por el predial por la vigencia 2017.

También señaló que compartía los argumentos del Tribunal para negar las pretensiones de la demanda. El Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta se opuso al recurso de apelación del INVIAS, para lo cual señaló que no existieron daños antijurídicos que reparar, pues lo único que la entidad hizo fue remitir la facturación correspondiente al impuesto predial para las vigencias fiscalizadas que se discuten en el presente caso, es decir, solo adelantó actuaciones de trámite tendientes a perseguir el cobro de una obligación, pero en ningún momento inició proceso de cobro coactivo ni persuasivo a la SPRSM, toda vez que el predial por el período 2017 fue cancelado por el INVIAS, de tal suerte que no existía nulidad que declarar.

En el anterior sentido, indicó que mal podía la demandante ser deudora de un tributo que ya había sido cancelado, no obstante, la eventual responsabilidad de la misma por los períodos siguientes debía ser objeto de análisis dentro del proceso. Reiteró sus argumentos de la contestación relacionados con la falta de sustento jurídico de la demanda, la ausencia de acto administrativo que anular y la ausencia de hecho dañino susceptible de reparación. Ministerio Público El agente del Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, para lo cual señaló que en este caso el sujeto pasivo el impuesto predial por los años 2017 y 2018 respecto del predio en discusión debía ser la SPRSM, dado que 13 Citó el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 13 de diciembre de 2021, exp. 2021-0084-00, C.P. Ana María Charry Gaitán. Radicado: 47001-23-33-000-2018-00204-01 (26785) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 era el concesionario encargado de recibir un bien de uso público, el cual estaba gravado por expresa disposición del artículo 177 de la Ley 1607 de 2012.

También sostuvo que debía prosperar la demanda de reconvención y ordenarse el reintegro del dinero pagado por el INVIAS por concepto de impuesto predial por el año 2017, toda vez que el sujeto pasivo del tributo era la SPRSM, y el hecho de no tener modo de pedir el reintegro, como lo afirmó el Tribunal, no podía dar a lugar a desconocer el verdadero obligado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación presentados por la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta (SPRSM) y el Instituto Nacional de Vías (INVIAS), contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda principal y la demanda de reconvención, presentadas por cada una de las partes, mencionadas respectivamente. 1.

Cuestión previa. La Sala advierte que en el escrito de oposición al recurso de apelación la SPRSM planteó que las pretensiones de la demanda de reconvención debían ser negadas por: i) falta de legitimación en la causa por pasiva de la SPRSM en cuanto a la demanda de reconvención, en tanto el INVIAS atacaba la legalidad de unos actos administrativos que la SPRSM no había proferido, por tratarse de una sociedad de carácter privado; ii) la caducidad de las pretensiones de la demanda de reconvención; iii) la falta de requisitos para interponer la acción de enriquecimiento sin justa causa, comoquiera que los pagos realizados por el INVIAS tuvieron como sustento unos actos administrativos que nunca fueron atacados por la misma; iv) que la reparación directa no era el medio ideal para pretender la devolución de los dineros pagados al Distrito y v) el desplazamiento patrimonial ocasionado por el pago del impuesto predial no fue en favor de la SPRSM, sino hacía el ente territorial, por lo que no era procedente la acción de enriquecimiento sin justa causa.

Al respecto, se pone de presente que ha sido criterio de esta Sección que de conformidad con el artículo 320 del Código General del Proceso, el objeto del recurso de apelación consiste en que el superior examine la cuestión decidida, únicamente, respecto de los reparos concretos formulados por el apelante, y que dicha norma es concordante con el artículo 328 ibidem, que limita la competencia del juez de segunda instancia a los reparos planteados por la parte recurrente.

De manera que, la competencia del fallador de segunda instancia tiene unos límites temporales y de fondo, dado que solo puede estudiar la decisión objeto de reproche y en los términos del recurso de apelación.14 Así las cosas, los anteriores aspectos planteados por la actora en la oposición a la apelación presentada por el INVIAS (más no en recurso de apelación presentado por la SPRSM), fueron resueltos por el Tribunal en la sentencia de primera instancia, al indicar que la acción de reparación directa era el medio idóneo para que INVIAS persiguiera la devolución de los dineros pagados por el impuesto predial del año 2017 y que la misma no estaba caducada.

Así mismo, el Tribunal resolvió lo relacionado con la pretensión de enriquecimiento sin justa causa y el desplazamiento de dineros hacía el patrimonio del Distrito y no de la sociedad. 14 Al respecto consultar las sentencias del 22 de abril de 2021, exp.25029 y del 11 de noviembre de 2021, exp.25479, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00204-01 (26785) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Se advierte entonces que la SPRSM no presentó reparó alguno sobre lo decidido por el a quo en la oportunidad procesal correspondiente, esto es, en el recurso de apelación que ella presentó, por el contrario, sus reparos estuvieron dirigidos únicamente a controvertir la calidad del predio objeto de discusión. De manera que, la Sala no se pronunciará sobre los cargos planteados por la SPRSM en la oposición al recurso de apelación, comoquiera que una decisión diferente vulneraría el principio de congruencia de las sentencias judiciales. 2.

Del recurso de apelación presentado por la SPRSM. La sentencia de primera instancia señaló que el predio ubicado en la K 1 Nro. 6 B – 60 identificado con matrícula inmobiliaria Nro. 080-046547, por tratarse de un bien de uso público entregado en concesión a la SPRSM para su explotación económica, era objeto del impuesto predial, y que dicha sociedad era la responsable de su pago.

La SPRSM afirma que, de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario, el inmueble objeto de la discusión es fiscal y no de uso público, como lo indicó el A quo, y que por esto no está gravado en cabeza de la apelante, y que, aun cuando fuere de uso público, la sociedad no era el sujeto pasivo del impuesto predial porque no estaba demostrado que ésta fuera quien explotara económicamente el predio mediante establecimiento de comercio ubicado en el mismo.

Por el contrario, señala que en esta instancia debe precisarse entonces quienes son los responsables del pago del impuesto predial. De acuerdo con los artículos 63, 82, 102 y 332 de la Constitución Política, el artículo 674 del Código Civil, y la jurisprudencia15, se consideran bienes de dominio público todos aquellos destinados al desarrollo o cumplimiento de las funciones públicas del Estado o que este afecta para el uso directo de la comunidad y se clasifican en bienes fiscales y bienes de uso público, y la diferencia entre estos está dada por la destinación y utilización que se les da a los mismos.

Al respecto esta Corporación ha mencionado que “los bienes de dominio público se clasifican en bienes fiscales o patrimoniales y en bienes de uso público, distinción que permite establecer sus diferencias en punto a su destinación, utilización y la regulación jurídica que le es propia a cada uno, aun cuando gozan de similar naturaleza en tanto se encuentran en cabeza o a cargo del Estado.”16 Los bienes fiscales están destinados a la prestación de las funciones públicas, pertenecen a una persona jurídica de derecho público de cualquier naturaleza u orden, y son utilizados por la misma para el desarrollo de su misión o pueden constituir una reserva patrimonial para fines de utilidad común (como lo son los bienes fiscales adjudicables o baldíos).

En esa medida su uso no pertenece a la generalidad de los habitantes, sino que sobre los mismos el Estado ejerce actos similares a los que ejecutan los particulares con su propiedad. Estos bienes son alienables, embargables e imprescriptibles17. Los bienes de uso público también pertenecen al Estado o a entidades estatales, pero están destinados al uso común de todos los habitantes y sobre ellos el Estado ejerce sus derechos de administración. “Se distinguen por su afectación a una finalidad 15 Comprende entre otros la Sentencia C 183 de 2003 de la Corte Constitucional, Sentencia del 19 de noviembre de 2009 de la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera del Consejo de Estado, C.P. Marco Antonio Velilla, radicado 66001-23-31-000-2004-00955-01, Auto de marzo 12 de 2020, la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera del Consejo de Estado, C.P. Gustavo Augusto Serrato Valdés, radicado 50001-23-33-000-2017-00148-02 16 Sentencia del 30 de abril de 2012, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, expediente 21699, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 17 Ibidem.

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00204-01 (26785) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 pública, por cuanto su uso y goce pertenecen a la comunidad por motivos de interés general, determinados por la misma Constitución o la ley, razón por la que se encuentran sujetos a un régimen jurídico en virtud del cual gozan de privilegios como la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, que los ubica fuera del comercio”18 En materia del impuesto predial, en ambos casos la ley habilita a los municipios para que puedan gravar los anteriores tipos bienes, ya sea por regla general o vía excepcional, criterio que ha sido reiterado por esta Sección al señalar que la ley consagra “la posibilidad de gravar los bienes públicos con impuesto predial, habida cuenta de que dicho tributo se aplica con independencia de la naturaleza jurídica del sujeto propietario del bien y cobija tanto a los inmuebles de naturaleza fiscal, incluidos los de las entidades enumeradas en el artículo 61 de la Ley 55 de 1985, compilado en el artículo 194 del Código de Régimen Municipal vigente, como a los bienes de uso público explotados económicamente, en los términos del artículo 54 de la Ley 1430 de 2010, modificado por la Ley 1607 de 2012, ya que sobre ellos se ejerce una actividad con ánimo de lucro”19.

Los bienes fiscales pueden ser gravados dado que, “el objeto imponible es la propiedad raíz, y este tipo de bienes se administra de igual forma a como lo hacen los particulares, pues al tratarse de bienes fiscales también se ejerce el derecho de dominio y por tanto el uso y goce del mismo.”20 En este caso el sujeto pasivo del impuesto predial es el propietario y/o poseedor del bien, que generalmente es una entidad pública con personería jurídica de la Nación, o aquellos entes u organismos autónomos que forman parte de la estructura orgánica del Estado.

En el caso de los bienes de uso público, sólo se encuentran gravados aquellos expresamente previstos en la ley, específicamente en los artículos 6 numeral 3 de la Ley 768 de 2002 y 177 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010. De acuerdo con este último artículo “en materia de impuesto predial y valorización los bienes de uso público y obra de infraestructura continuarán excluidos de tales tributos, excepto las áreas ocupadas por establecimientos mercantiles.

Son sujetos pasivos del impuesto predial, los tenedores a título de arrendamiento, uso, usufructo u otra forma de explotación comercial que se haga mediante establecimiento mercantil dentro de las áreas objeto del contrato de concesión correspondientes a puertos aéreos y marítimos”. Respecto de esta norma, esta Sección manifestó que “desde la perspectiva de la nueva legislación, la explotación económica por parte de los nuevos sujetos pasivos mencionados y en las condiciones que dispone la ley, constituye elemento determinante para tener los bienes de uso público como objeto del impuesto predial.”21 Para el caso de Santa Marta, en lo que toca a los bienes de uso público, se observa que dicho distrito acogió lo señalado en el artículo 177 de la Ley 1607 de 2012, toda vez que, el artículo 13 del Acuerdo Nro. 004 de 19 de marzo de 2016 del Concejo del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta (Estatuto Tributario vigente para la fecha de los hechos que aquí se discuten) dispone: “ARTICULO 13.

SUJETO PASIVO. Son sujetos pasivos del impuesto predial unificado, las personas naturales, jurídicas, sociedades de hecho, y aquellas en quienes se realicen el hecho gravado, a través de consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos, en quienes se configure el hecho generador del impuesto. (…) 18 Ibidem. 19 Sentencia del 9 de marzo de 2017, Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 19850 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 20 Sentencia del 29 de abril de 2021, Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 24138, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello 21 Sentencia del 9 de marzo de 2017, Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 19850 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00204-01 (26785) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 De conformidad con el artículo 177 de la Ley 1607 de 2012, en materia de impuesto predial y valorización los bienes de uso público y obra de infraestructura continuarán excluidos de tales tributos, excepto las áreas ocupadas por establecimientos mercantiles.

Así las cosas, observa la Sala que, como lo expuso el Tribunal, el predio identificado con matrícula inmobiliaria Nro. 080-46547 puede considerarse de uso público, toda vez que: • De acuerdo con los artículos 5 de la Ley 9 de 1989 y 166 del Decreto Ley 2324 de 1984, las playas, terrenos de bajamar y aguas marítimas son bienes de uso público. • Las zonas accesorias a los anteriores bienes también pueden tener la calidad de bienes de uso público, si se considera que pueden destinarse a una finalidad pública.

En este sentido el artículo 6 de la Ley 1ª de 1991 establece que bajo el contrato de concesión portuaria se permite a una sociedad portuaria que ocupe y utilice de “forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos” (subrayado fuera del texto original). • La SPRSM detenta calidad de concesionaria, conforme con el Contrato de Concesión Nro. 006 del 24 de junio de 1993 suscrito con el Superintendente General de Puertos.

También obra copia del Otrosí Nro. 006 al contrato de concesión mencionado, en el que se da cuenta que el mismo ha sido modificado por los Otrosí Nros. 01, 02, 03, 04 y 05. De acuerdo con la cláusula segunda del contrato “los bienes de uso público entregados en concesión en virtud del presente contrato, están ubicados en el municipio de SANTA MARTA (…)” (subrayado fuera del texto original). • El inmueble en cuestión hace parte de los bienes entregados en concesión, conforme al anterior contrato (con sus modificaciones) y la comunicación de la Agencia Nacional de Infraestructura ANI del 11 de septiembre de 2020, en la que manifestó: “es posible afirmar que el inmueble ubicado en la K 1 No. 6B-60 identificado con la matrícula inmobiliaria 080-046547 y referencia catastral No. 01-01-0217-001-000, hizo parte de los bienes entregados en la concesión portuaria contrato de concesión 006 de 1993 celebrado en su momento por la Superintendencia de Puertos y la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta, y hace parte de los bienes de uso público entregados en concesión, por tanto, para el período comprendido desde el mes de enero de 2017 y todo el año 2018 ha seguido vinculado al contrato de concesión portuaria en mención.”22. • Si bien, como lo indica el recurrente, no toda el área de los inmuebles entregados, corresponden a playa y terrenos de bajamar, no puede perderse de vista cuál es la finalidad y el uso de la totalidad de los predios entregados a la SPRSM para efectos de clasificar los mismos como de uso público.

Esto por cuanto todos los terrenos entregados en concesión están destinados a la 22 Índice 2 de Samai, “Expediente digital”, “ED_RESPUESTA34CONTESTACIÓNREQUER(.pdf) NroActua2” Radicado: 47001-23-33-000-2018-00204-01 (26785) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 prestación del servicio público de transporte marítimo.

Se observa entonces que dichos predios, incluido el identificado con matrícula inmobiliaria Nro. 080- 46547, no son utilizados directamente por el Estado para el ejercicio de sus funciones, sino que fueron entregados por este para que a través de una concesión se destinen a una finalidad pública del Estado, como lo es la de los puertos, para promover el transporte, en virtud del derecho constitucional a la locomoción establecido en el artículo 24 de la Constitución Política. • Ahora bien, para efectos de señalar que el inmueble no es de uso público, en el recurso de apelación la SPRSM alega que el Ad quo desconoció el testimonio del Director de Rentas del Distrito rendido en la audiencia de pruebas celebrada por el Tribunal, en la que afirmó que el predio objeto de discusión era un bien fiscal.

Sobre esto, considera la Sala que no puede desconocerse que a lo largo de esa diligencia el testigo también manifestó que como autoridad tributaria estaba sometido a la información que al respecto le aportara el IGAC, y que para efectos del impuesto predial esa información señalaba que el bien era de uso comercial (no público), lo cual da cuenta que la posición de ese testigo sobre la naturaleza del bien no fue del todo clara.

También pone de presente la parte actora que en el oficio de IGAC Nro. 404 allegado al expediente, dicha entidad respondió, sobre el inmueble objeto de debate que “El destino económico inscrito en la base catastral actualmente corresponde a COMERCIAL, designación que fue producto de la Actualización Catastral llevada a cabo para la vigencia 2006 con base a los estudios realizados para esa época y se ha mantenido hasta la fecha” y que la anotación Nro. 4 del certificado de libertad y tradición instrumentos públicos tiene una inscripción de bien fiscal (puntos que son contradictorios).

Sobre esto, vale la pena reiterar que ha sido criterio de esta Sala que si bien el catastro y la información suministrada por la entidad encargada del mismo es la principal fuente de información a la que se debe acudir para efectos del impuesto predial, cuando las circunstancias reales del inmueble difieren de las registradas por catastro al momento de la causación del tributo, deben prevalecer las primeras. • Adicionalmente, llama la atención que la posición de la SPRSM sobre la naturaleza del bien es contradictoria, considerando que en ciertos apartes del expediente se observa que la misma señala que el inmueble si es de uso público.

Al respecto, se observa, en la demanda presentada por la recurrente, que en su concepto los actos demandados son violatorias de las normas al querer hacer responsable del pago al SPRSM, toda vez que “por tratarse de un bien de uso público, esto es un puerto, marítimo, dicho inmueble se encuentra excluido del pago de dicho tributo, salvo por las áreas ocupadas por establecimientos mercantiles dentro de las áreas objeto del contrato de concesión.” Considerando entonces que el inmueble se enmarca como un bien de uso público, corresponde definir: sí la administración de impuestos estaba habilitada para liquidar el impuesto predial a cargo de la SPRSM, si la sociedad concesionaria era sujeto pasivo de dicho impuesto bajo la Ley 1607 de 2012 y el artículo 13 del Acuerdo Nro. 004 de 19 de marzo de 2016, y si existía una explotación comercial realizada mediante establecimiento mercantil dentro del inmueble.

El recurrente afirma que la sociedad no era el sujeto pasivo del impuesto predial porque no estaba demostrado que ésta fuera quien explotara el predio económicamente a través de establecimiento de comercio. Para el efecto, dentro de la apelación pone de presente un plano con indicación de que en ese predio no hay Radicado: 47001-23-33-000-2018-00204-01 (26785) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 establecimientos de comercio, y también señala que son terceros los que explotan dicho inmueble a través de otros establecimientos.

Respecto de la explotación comercial, esta Sección ha mencionado que la misma consiste en ejercer una actividad con ánimo de lucro23, y, de acuerdo con el artículo 515 del Código de Comercio, “se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa”. Es decir, el establecimiento mercantil es una unidad económica que comprende todos aquellos bienes que estén destinados a los fines de la actividad ejercida por el comerciante, y en esa medida no se limita a un único tipo de bien.24 Así las cosas, en cuanto a la explotación comercial y el establecimiento de comercio, en el acervo probatorio se encuentra: • Que la SPRSM recibe ingresos por concepto de la prestación de servicios portuarios, servicios que ejecuta en los inmuebles entregados en concesión, para efectos de operar el Puerto de Santa Marta, lo que da cuenta de que hay una actividad ejercida con ánimo de lucro, o explotación económica25. • Certificado de Existencia y Representación de la SPRSM expedido por la Cámara de Comercio de Santa Marta que obra en el expediente, de acuerdo con el cual (i) la sociedad está registrada con la matrícula número 29143, (ii) es una entidad con ánimo de lucro, (iii) se encuentra dedicada a la prestación de servicios portuarios, y (iv) para el efecto tiene registrado un establecimiento de comercio, cuya actividad económica corresponde a la de actividades de puertos y servicios complementarios de transporte.

Todas las direcciones registradas en este certificado corresponden a la nomenclatura “Carrera 1NRO. 10A-12” que, si bien no corresponde a la dirección específica del inmueble identificado con matrícula 080-046547, si corresponde a la dirección con la cual se identifica como un todo el Terminal Marítimo o Puerto de Santa Marta, según consta en la dirección de notificaciones y en la propia papelería de la SPRSM y la página web indicada en esta). • Respuesta de la Cámara de Comercio de Santa Marta al Tribunal Administrativo del Magdalena del 11 de septiembre de 202026, en donde le indica que, una vez consultada la base de datos, se encontraron varios establecimientos de comercio ubicados en el Terminal Marítimo de Santa Marta, dentro de los cuales se observa registrado un establecimiento bajo la matrícula de comercio 29143, que es la matrícula de la SPRSM • El inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 080-046547 hace parte de los bienes entregados en la concesión portuaria de Santa Marta.”27, cuyo objeto es la operación del puerto de Santa Marta.

Sea lo primero manifestar que incluir un plano con ciertas áreas resaltadas no es suficiente para probar que no hay explotación económica a través de establecimientos de comercio en el inmueble respecto del cual se debate el 23 Sentencia del 9 de marzo de 2017, Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 19850 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 24 Artículos 516 y 517 del Código de Comercio. 25 Pruebas aportadas en la demanda de reconvención. 26 Samai, índice 2, ED_OFICIOREM_73REMISIONEXPEDIENTE (.pdf) Nro Actua2. 27 Índice 2 de Samai, “Expediente digital”, “ED_RESPUESTA34CONTESTACIÓNREQUER(.pdf) NroActua2” Radicado: 47001-23-33-000-2018-00204-01 (26785) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 impuesto predial, ni que el bien inmueble objeto de discusión no hace parte del conjunto de bienes que utiliza la SPRSM para realizar los fines de la empresa, esto es prestar servicios portuarios en las áreas entregadas en concesión. Tampoco hay pruebas en el expediente que soporten la afirmación del recurrente, en el sentido de que son terceros, a través de sus establecimientos, quienes explotan ese predio específico.

Sobre esto no reposa en el expediente indicación ni otras pruebas de cuáles son esos terceros y los establecimientos de comercio, diferentes a los de SPRSM, que están haciendo explotación económica a través de establecimiento de comercio en el inmueble objeto de debate. A diferencia de lo anterior, en el expediente se observan pruebas de que la SPRSM, como concesionaria del puerto de Santa Marta, ejerce actividades de explotación económica en los terrenos que hacen parte del mismo, pues presta servicios portuarios por los cuales se lucra.

También hay pruebas de que, la SPRSM tiene registrado un establecimiento de comercio para ejecutar sus actividades y que el mismo se encuentra ubicado en el Terminal Marítimo de Santa Marta, que está conformado por los predios entregados en concesión, del cual hace parte entre otros el predio identificado con matrícula inmobiliaria Nro. 080-046547.

Por lo expuesto previamente concluye la Sala que la accionante es el sujeto pasivo del impuesto predial en el Distrito de Santa Marta respecto de las vigencias objeto de los actos demandados, razón por la cual no prosperan los cargos del recurso de apelación interpuesto por la SPRS, y en este punto se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal. 3.

Del recurso de apelación del Instituto Nacional de Vías – INVIAS. La SPRSM interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Secretaría de Hacienda Distrital de Santa Marta e INVIAS. Con ocasión de esto, INVIAS interpuso demanda de reconvención, demandando a la SPRSM. El Tribunal procedió en la sentencia de primera instancia a señalar que si bien la acción de reparación directa era el medio idóneo para que INVIAS persiguiera la devolución de los dineros pagados por el impuesto predial del año 2017, la pretensión no prosperaba porque INVIAS tenía la posibilidad de solicitarle a la Administración de Impuestos la devolución de lo indebidamente pagado, de acuerdo con el artículo 850 del Estatuto Tributario.

INVIAS presentó recurso de apelación indicando que en este caso se configuró un enriquecimiento sin justa causa a favor de la SPRSM, por cuanto en su calidad de sujeto pasivo del impuesto predial se benefició de los pagos que el INVIAS venía realizando sobre el predio en discusión, razón por la cual surgía la obligación a cargo de la sociedad de devolver el pago del impuesto predial respecto de la vigencia 2017, pretendida en la demanda de reconvención. Para resolver, la Sala inicia por precisar que, como lo ha mencionado anteriormente, la obligación sustancial de pago del impuesto predial “debe entenderse satisfecha aun cuando la declaración y su correspondiente pago lo realizó un tercero”28, en virtud de la naturaleza real de este impuesto.

Así las cosas, considerando que se ha dado el pago como una forma de extinguir la obligación fiscal, no le está dado a la 28 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 28 de noviembre de 2018, exp. 22098, C.P. Milton Chávez Radicado: 47001-23-33-000-2018-00204-01 (26785) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Administración de Impuestos exigir nuevamente el pago de esta, pero respecto del tercero que realizó el pago ha operado la figura de la subrogación como acreedor de lo pagado bajo el artículo 1666 y siguientes del Código Civil.

Ahora bien, en el caso específico, encuentra la Sala que no es posible pronunciarse de fondo sobre lo solicitado por INVIAS, toda vez que debe proceder a declarar de oficio procedente la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de dicha entidad, con lo cual el INVIAS no estaba legitimada para presentar demanda de reconvención. Para el efecto debe recordarse que, tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho, los únicos llamados a comparecer como parte demandada son las autoridades administrativas que hayan suscrito y expedido el acto29.

Por esa razón, comoquiera que el acto cuya nulidad se pretende es el Recibo Oficial de Pago Nro.201800006851 expedido por la Secretaría de Hacienda Distrital de Santa Marta, e INVIAS no suscribió ni expidió el mismo, no está llamada a ser parte pasiva del proceso y no se configura la legitimación por pasiva. Finalmente, no habrá condena en costas o expensas del proceso en esta instancia, en razón a que en el proceso no se comprobó su causación como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1. Confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de fecha 27 de octubre de 2021, en lo que se refiere a la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. 2.

Declárase de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de Instituto Nacional de Vías (INVIAS). En consecuencia, se desvincula a dicha entidad de este proceso. 3. Reconocer personería jurídica para actuar en el presente proceso a la aboga Sandy Patricia Fernández Mendoza, de conformidad con el poder visible en el índice 13 de Samai. 4.

Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. 29 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Auto del 2 de agosto de 2022, exp. 25332, C.P. Milton Chávez, y Sentencia de 27 de marzo de 2008, exp. 15338, C. P. Juan Ángel Palacio Hincapié. Radicado: 47001-23-33-000-2018-00204-01 (26785) Demandante: Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRON