Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2022 02850 00 Demandante: Frank Edier Méndez Córdoba Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C Temas: Tutela contra providencia judicial.
Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Reliquidación de las acreencias salariales y prestacionales en el cargo de oficial de migración código 3010, grado 18, de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia con fundamento en las normas especiales que lo cobijan en calidad de empleado del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 1.
Antecedentes 1.1. La solicitud de tutela El señor Frank Edier Méndez Córdoba promueve acción de tutela contra la providencia del 26 de enero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que confirmó la sentencia del 25 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. 1.2.
Pretensiones 2 Radicado: 11001 03 15 000 2022 02850 00 Demandante: Frank Edier Méndez Córdoba El accionante formula las siguientes súplicas: 1. Tutelar mis derechos fundamentales al mérito y al trabajo e igualdad ante la justicia. 2. Declarar sin efectos la sentencia del 26 de febrero de 2022 proferida en segunda instancia por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el suscrito FRANK EDIER MÉNDEZ CÓRDOBA contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia bajo […] radicación 1001-33-42-052- 2019-00267-01 (sic) y ordenar la anulación de los actos acusados en el proceso ordinario. 3.
Declarar sin efectos la sentencia del 25 de mayo de 2021 proferida por el JUZGADO CINCUENTA Y DOS (52) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el suscrito FRANK EDIER MÉNDEZ CÓRDOBA contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia […] radicación 110013342-052-2019-00267-00. 4.
En consecuencia, ordenar a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia que, en los 30 días siguientes a la notificación de la providencia [reconozca, como factor salarial, para todos los efectos legales lo establecido en los decretos 1933 de 1986 y 2446 de 1994, y demás normas especiales] conforme a las pretensiones de la demanda. 5.
Ordenar a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia pagar al suscrito accionante todos los emolumentos prestacionales y salariales reliquidando todas las prestaciones salariales, tales como la prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, cesantías, recargos nocturnos, dominicales y festivos, tiempo de vacaciones, entre otros factores, desde el momento en que la ley ordenó su reconocimiento, todo lo anterior, debidamente indexado e incluyendo los intereses moratorios que se generan por la falta de pago de estos conceptos y de acuerdo al monto devengado como bonificación por compensación sobre el salario devengado por el suscrito FRANK EDIER MÉNDEZ CÓRDOBA, como empleado de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia en su empleo [oficial de migración] grado 3010 – 18 y teniendo en cuenta al momento de la liquidación, los empleos que haya ejercido en encargo, comisión o cualquier otra situación administrativa especial.
Lo anterior sin perjuicio de las demás órdenes de protección (art. 86 Constitución Política) que el [j]uez [c]onstitucional a bien tenga como procedente decretar para la protección efectiva y el restablecimiento de mis derechos fundamentales. 1.3. Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, el accionante señala los siguientes: 3 Radicado: 11001 03 15 000 2022 02850 00 Demandante: Frank Edier Méndez Córdoba i) Se encuentra inscrito en el régimen de carrera administrativa desde 2004 cuando ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), en el empleo de detective agente, código 208, grado 06. ii) Como consecuencia de la supresión de la entidad y por mandato expreso de la ley fue vinculado a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (UAEMC), que solicitó la actualización del registro de carrera ante la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC). iii) En el Decreto 4057 de 2011, artículo 7.º, se ordenó la reincorporación de los funcionarios de Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a distintos entes, en su caso, a Migración Colombia, además, dispuso que conservarían sus derechos de carrera y se actualizaría su inscripción por parte de la autoridad competente.
En la actualidad devenga los derechos salariales y prestacionales previstos en los decretos 1933 de 1989, 2646 de 1994, en la Ley 1444 de 2011 y en el Decreto Reglamentario 4057 de 2011. iv) En 2015, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia convocó el Concurso de Méritos 331, a través de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) para proveer 545 empleos.
Dentro de los requisitos se estableció que se debían aceptar los acuerdos, pero no se impuso ninguna restricción en relación con los reincorporados del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) tampoco se especificó prohibición ni salvedades respecto a la pérdida del régimen, toda vez que no existe una norma que impida que a través del mérito un empleado público se supere, y menos que ello traiga la desmejora en las condiciones laborales o la renuncia a sus derechos adquiridos. v) En razón a que participó y superó el concurso de méritos fue ascendido en el nivel técnico de oficial de migración código 3010, grado 11, a oficial de migración código 3010, grado 18, situación que solo daba lugar a la actualización en el registro de carrera administrativa, como sucedió cuando pasó del liquidado Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a Migración Colombia, sin que ello acarreara su desvinculación o condujera al desmejoramiento del empleo menos dimitir a sus 4 Radicado: 11001 03 15 000 2022 02850 00 Demandante: Frank Edier Méndez Córdoba derechos adquiridos, así lo señaló la Sala Plena de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en Concepto del 3 de julio de 2018. vi) A los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) que participaron en el mencionado concurso para optar al mismo empleo y grado, se les mantuvieron las condiciones salariales una vez superaron el período de prueba, pero en su caso, se adujo que ello no aplicaba porque se presentó a un grado más alto. vii) Ante el desconocimiento de sus derechos acudió a la jurisdicción contencioso- administrativa en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que le correspondió al Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, con radicado 11001 33 42 052 2019 00267 00, que negó las pretensiones de la demanda. viii) Contra esa decisión interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, confirmando el fallo de primera instancia. 1.4.
Fundamentos jurídicos El accionante alega que con las providencias objeto de censura se vulneraron sus derechos «al mérito, al trabajo y a la igualdad ante la justicia», se desconocieron los principios de favorabilidad, in dubio pro operario, a la condición más beneficiosa y a la confianza legítima, además incurrieron en los defectos fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución, por los siguientes motivos: i) En las dos instancias los juzgadores basaron sus sentencias en supuestos de hecho y derecho que no fueron probados y bajo un falso raciocinio que llevó a que se configuraran los defectos fáctico y sustantivo, debido a que desobedecieron las leyes y principios constitucionales, anteponiendo los acuerdos de la convocatoria al Concurso 331 de 2015. 5 Radicado: 11001 03 15 000 2022 02850 00 Demandante: Frank Edier Méndez Córdoba ii) En su argumentación el Tribunal tuvo en cuenta comparaciones salariales que presentó la demandada, sin tener ningún acervo probatorio y desconociendo los presupuestos facticos de la demanda y las disposiciones legales.
En lo que se refiere a la prima de riesgo quedó incorporada a la asignación básica, pero no desapareció, ya que el Decreto 2646 de 1994, determinó la aplicación de ese emolumento hoy denominado bonificación por compensación, que equivale a un 35 % sobre la asignación básica mensual, que resulta más favorable al empleado, porcentaje que se debe pagar indistintamente en el grado en que se encuentre el trabajador. iii) En la sentencia se evidencia que frente al encargo en un grado superior no se aumentó el salario, sin embargo, erradamente se interpreta que por tratarse de un encargo en vacancia temporal el salario continúa siendo devengado por el titular del empleo, lo que contradice lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, artículo 24 —sistema de escaleras—, y el Decreto 1083 de 2015, artículo 2.2.5.5.44.
Además, contrario a lo que consideró el Tribunal su asignación básica si aumentó, en consecuencia, su sueldo pasó de $ 1.490.437 a $ 1.685.449. iv) La bonificación por compensación debía calcularse sobre el 35% del empleo objeto de encargo, es decir, para la fecha de los hechos $ 1.685.449 (asignación básica) x 35 % (bonificación) = $ 589.907, para un total de $ 2.275.326, suma superior a la pagada, entonces, existe una diferencia respecto a lo que devenga por ese concepto un oficial de migración cuando se desempeña en encargo en un empleo de un rango mayor, pues la demandada, aplicando su lógica de forma errónea, incrementa la asignación básica, pero disminuye esa prestación manteniendo el mismo salario; tal beneficio se conserva para los exempleados del liquidado Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) hasta que permanezcan vinculados a la institución, en virtud de las normas especiales aplicables a los trabajadores y no al empleo como lo interpretaron los juzgadores. v) Como se precisa en los señalados decretos, la prima de riesgo o bonificación por compensación es aplicable al empleado y, ese derecho lo conserva donde se encuentre hasta el retiro de la entidad, situación que no ha ocurrido en su caso, habida cuenta de que el hecho jurídico de desvinculación no se ha dado, por el contrario, lo 6 Radicado: 11001 03 15 000 2022 02850 00 Demandante: Frank Edier Méndez Córdoba que sucedió es que ascendió bajo el principio de mérito y Migración Colombia no está facultada, legalmente, para desconocer los derechos protegidos por la ley y los principios constitucionales. vi) Se equivoca el Tribunal al no revisar o tener en cuenta el concepto de la máxima autoridad y constitucionalmente responsable de la vigilancia de la carrera administrativa, esto es, la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y, por el contrario, acoger un concepto que no obliga y que a todas luces es equivocado, es decir el emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública que contradice las leyes que rigieron su incorporación, lo cual constituye un defecto sustantivo. vii) Carece de sustento jurídico, la afirmación de que «el régimen especial que finalizó con la supresión del extinto DAS, se mantiene a aquellos empleados, pero respecto al empleo que ocupan por equivalencia, situación que no puede ser extensiva a otras situaciones administrativas que no guardan protección alguna por el proceso de supresión e incorporación, ello contradice abiertamente las disposiciones contenidas en el parágrafo del artículo 2.° y 3.° del Decreto 4064 de 2011, así como el parágrafo tercero del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, y aún el Concepto 20166223773522 del 24 de agosto de 2016, emitido por la Función Pública el que utilizó como argumento, pero que se interpretó erróneamente. viii) En igual sentido, no es cierto que al aceptar y posesionarse en el empleo de oficial de migración código 3010, grado 18, haya quebrado la relación de incorporación. En el expediente obra prueba de su manifestación en el sentido de que no renunciaba a los derechos protegidos por la ley y en las normas especiales.
En la ley que determinó su reincorporación, no existe condicionamiento que establezca que no podía ascender dentro de la entidad o que le quedara rotundamente prohibido postularse a un empleo so pena de perder sus derechos prestacionales. ix) Tampoco tiene razón el Tribunal en cuanto a que se generó una nueva situación ya que no le está permitido renunciar a sus garantías en virtud de los principios constitucionales; además, la ley dispone su protección hasta que se retire de la 7 Radicado: 11001 03 15 000 2022 02850 00 Demandante: Frank Edier Méndez Córdoba entidad, lo cual no ha ocurrido, a diferencia de lo que se estimó en la sentencia censurada.
Sobre ese punto, no se tuvo en cuenta que, conforme al concepto de la Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración de la carrera administrativa, en su caso se trató de un ascenso y que lo que procede únicamente es la actualización del registro, lo cual constituye un defecto sustantivo y un defecto fáctico por la ausencia de valoración del material probatorio. x) Respecto a la extensión de los beneficios salariales que sirvieron como equivalencia para la incorporación hasta que se produzca su retiro de la entidad, es una manifestación contraria a derecho y violatoria directa de la Constitución y de la Ley 1444 de 2011, y atenta contra los principios de favorabilidad, in dubio pro operario, condición más beneficiosa y confianza legítima, al no permitir que un trabajador que se quiera superar lo pueda hacer bajo el principio del mérito y en cambio se desconozcan sus derechos. xi) En relación con la consideración del Tribunal según la cual «sin embargo, optó voluntariamente por acogerse a las nuevas condiciones laborales» no es cierta, toda vez que como lo demuestra la misma sentencia, obra en el expediente documento en el cual manifestó abiertamente que no renunciaba a los beneficios prestacionales determinados por las leyes para acceder al empleo; por consiguiente «no se puede confundir mi aceptación al empleo con la renuncia a mis derechos». xii) Si bien el acuerdo de la convocatoria no contemplaba el ascenso, tampoco se determinó expresamente que quienes provenían del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y, a la fecha, son empleados de Migración Colombia, no pudieran participar, o que daría lugar a la pérdida de sus derechos.
La entidad intentó subsanar esa controversia a través de un concepto de la Función Pública que no es de obligatorio cumplimiento. 1.5. Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto del 27 de mayo de 2022, que se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección 8 Radicado: 11001 03 15 000 2022 02850 00 Demandante: Frank Edier Méndez Córdoba Segunda, Subsección C y al Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, como demandados.
Así mismo, se dispuso la notificación a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia que actuó como parte demandada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001 33 42 052 2019 00267 00 [01], como tercero interesado en las resultas de este proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.6.
Intervenciones 1.6.1. Del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. La magistrada Amparo Oviedo Pinto da contestación a la demanda e invoca como medio de prueba la providencia del 26 de enero de 2022 que confirmó la sentencia del 25 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó las súplicas del medio de control impetrado por el accionante, en la que se puede verificar que no existe violación alguna a los derechos fundamentales del señor Méndez Córdoba, que se adoptó bajo el análisis fáctico y jurídico que correspondía; por ello, la somete al juicio de valoración del juez constitucional para que aborde el estudio de fondo del fallo dictado dentro del expediente con radicación 11001 33 42 052 2019 00267 01. 1.6.2.
De la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (UAEMC). La jefe de la Oficina Asesora Jurídica solicita denegar las pretensiones, por las siguientes razones: i) La acción de tutela contra providencia judicial tiene un carácter excepcional, sin que le ataña al juez de amparo revisar ni reevaluar la interpretación y el alcance dado por el fallador de segunda instancia a los preceptos aplicados al resolver la controversia como lo pretende la parte actora máxime cuando los criterios de exégesis y aplicación de precedentes jurisprudenciales para fallar se ajustan a los postulados legales y constitucionales. ii) Este mecanismo no puede utilizarse como una instancia adicional al proceso 9 Radicado: 11001 03 15 000 2022 02850 00 Demandante: Frank Edier Méndez Córdoba ordinario, pues de la lectura de la sentencia objeto de reproche se evidencia que se surtieron las etapas previstas para este tipo de procesos contencioso administrativos, esto es, la oportunidad para agotar los recursos, aportar pruebas y/o alegar vicios o nulidades, por tanto, el accionante tampoco puede asumir que es deber del juez de tutela revocar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que confirmó la del Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, por consiguiente, se deben negar las súplicas de la demanda. iii) No tiene competencia para resolver las pretensiones del accionante, toda vez que lo que se cuestiona son los fallos dictados dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, se trata de asuntos de instancia judicial.
Además, la acción de tutela no es el mecanismo para pedir el reconocimiento de emolumentos prestacionales y salariales como lo reclama el señor Frank Edier Méndez Córdoba. 2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento del presente asunto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,1 con base en el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para 1 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 10 Radicado: 11001 03 15 000 2022 02850 00 Demandante: Frank Edier Méndez Córdoba efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea el señor Frank Edier Méndez Córdoba contra la providencia del 26 de enero de 2022, que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001 33 42 052 2019 00267 01. 2.3 De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».
Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la 2T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 11 Radicado: 11001 03 15 000 2022 02850 00 Demandante: Frank Edier Méndez Córdoba consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la Sentencia C-590 de 20053, donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.
Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;
(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial, siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.
A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.
El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,4 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 3Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 12 Radicado: 11001 03 15 000 2022 02850 00 Demandante: Frank Edier Méndez Córdoba Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia del 5 de agosto de 2014,5 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. El señor Frank Edier Méndez Córdoba impetró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declararan nulos los oficios 20186110642331 del 10 de septiembre de 2018 y 20186110768171 del 17 de octubre de 2018, expedidos por el subdirector de Talento Humano de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, mediante los cuales negó la solicitud que elevó para que desde el inicio del período de prueba en el cargo de oficial de migración código 3010, grado 18, se mantuvieran las condiciones laborales del régimen especial establecido en los decretos 1933 de 1989, 2646 de 1994 y demás normas que lo amparaban como empleado del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y que rechazó por improcedente el recurso de apelación que interpuso contra esa decisión, respectivamente.6 2.4.2.
El 25 de mayo de 2021, el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá profirió fallo dentro del proceso con radicación 11001 33 42 052 2019 00267 00, negando las pretensiones de la demanda.7 2.4.3. El 26 de enero de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte 5 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 6 Índice 10, del expediente electrónico. 7 Índice 10, del expediente electrónico. 13 Radicado: 11001 03 15 000 2022 02850 00 Demandante: Frank Edier Méndez Córdoba actora contra la decisión anterior, dispuso lo siguiente:8 Primero.- Confirmar la sentencia proferida el 25 de mayo de 2021 por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso iniciado por el señor Frank Edier Méndez Córdoba contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia. Segundo.- Sin condena en costas en esta instancia. […] 2.5.
El caso concreto. Análisis de la Sala 2.5.1. Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia 2.5.1.1. El asunto en estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate planteado por el accionante gira en torno a la presunta vulneración de sus derechos «al mérito y al trabajo e igualdad ante la justicia», así como el desconocimiento de los principios de favorabilidad, in dubio pro operario, a la condición más beneficiosa y a la confianza legítima. 2.5.1.2.
En el presente caso se «cumple con el requisito de subsidiariedad» en cuanto se censura la sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión que se planteó dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001 33 42 052 2019 00267 01. 2.5.1.3. Se «cumple con el requisito de inmediatez», por cuanto el fallo objeto de reproche constitucional data del 26 de enero de 2022, se notificó electrónicamente el 2 de febrero de 2022,9 y la presente acción de tutela se radicó a través de la ventanilla virtual el 24 de mayo de 2022,10 es decir, dentro del término de los seis meses que señaló esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 8 Índice 10, del expediente electrónico. 9 Índice 10, del expediente electrónico. 10 Índice 2, del expediente electrónico. 14 Radicado: 11001 03 15 000 2022 02850 00 Demandante: Frank Edier Méndez Córdoba 2.5.1.4.
En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». 2.5.1.5. Dentro de la demanda de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos frente a los que se alega vulneración». 2.5.1.6. El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», toda vez que la decisión que se cuestiona se profirió dentro del trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Bajo ese contexto, la Sala responde de manera afirmativa el interrogante que se presentó primigeniamente, en el sentido de señalar que se cumplen las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir la providencia del 26 de enero de 2022, que emitió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. 2.5.2.
Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial — 15 Radicado: 11001 03 15 000 2022 02850 00 Demandante: Frank Edier Méndez Córdoba horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.11 2.5.2.2.
Desarrollo jurisprudencial del defecto fáctico La Corte Constitucional, en la Sentencia C-590 de 2005, establece que se está en presencia de un defecto fáctico cuando al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».12 En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa —omisiva— de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial.
La primera, comprende estimaciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la apreciación de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este cuando se observa que es manifiestamente arbitraria.
En palabras de la Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.13 [Negrillas fuera del texto] En definitiva, se puede concluir que el juez incurre en el defecto fáctico cuando, pese a los hechos probados en el caso concreto, renuncia a hacer valer la verdad jurídica de manera tan evidente que su decisión se muestra forzada y contradictoria con la lógica, la sana crítica y la libre convicción del fallador. 11 Corte Constitucional.
Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T- 087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. 12 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. 13 Corte Constitucional. Sentencia T-1021 de 2005. 16 Radicado: 11001 03 15 000 2022 02850 00 Demandante: Frank Edier Méndez Córdoba 2.5.2.3.
De la violación directa a la Constitución Política La Corte Constitucional ha precisado que el defecto por la violación directa de la Constitución se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato establecido en el artículo 4.º de la Constitución Política: «la Constitución es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales». La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por violación directa a la Constitución, en principio fue concebida como un defecto sustantivo. Así, por ejemplo, en la sentencia SU-1722 de 2000,14 en la que se estudiaron acciones de tutela interpuestas contra providencias de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en las cuales se les agravó la pena a los apelantes únicos argumentando que concurrían el recurso de apelación, la Corte Constitucional señaló que desconocer la disposición constitucional que expresamente prohíbe al superior funcional «agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único», suponía la materialización del defecto sustantivo.15 Al respecto la Corte manifestó: […] En los casos que son objeto de revisión, la Corte aprecia un defecto sustantivo, en la medida en que las decisiones impugnadas se fundan en la sumisión de la no reforma en peor frente al principio de legalidad, lo cual resulta evidente inaplicable.
En este sentido, el error superlativo en que incurrieron las autoridades demandadas consistió en el desconocimiento del principio constitucional consagrado en el inciso 2º del artículo 31 de la Constitución […]. Con posterioridad, en la sentencia T-949 de 2003, la Corte incluyó la violación directa de la Constitución como una causal de procedibilidad de la acción de tutela de carácter independiente y autónomo.
En esa oportunidad se pronunció así: «[…] todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de 14 Sentencia de 12 de diciembre de 2000, magistrado ponente Jairo Charry Rivas 15 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 31 de julio de 2014, radicación 2014 00861 00 magistrada ponente María Claudia Rojas Lasso. 17 Radicado: 11001 03 15 000 2022 02850 00 Demandante: Frank Edier Méndez Córdoba manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental;
(ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución […]. Finalmente, la anterior interpretación se consolidó en la sentencia C-590 de 2005, en la que la Corte al estudiar una acción pública de inconstitucionalidad contra la disposición del Código de Procedimiento Penal, que aparentemente proscribía la acción de tutela contra fallos dictados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, incluyó definitivamente a la violación directa de la Constitución como un defecto autónomo que justifica la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.
Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: « […] la violación directa de la Constitución opera en dos circunstancias: uno (i), cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, dos (ii), al aplicar la ley al margen de los dictados de la Constitución […]. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional16 ha estimado que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución cuando: (i) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional;
(ii) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (iii) el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En conclusión, es factible que una providencia judicial sea susceptible de cuestionarse por medio de la acción de tutela cuando desconozca o aplique indebida e irrazonablemente los postulados previstos por la Constitución, pues a las autoridades judiciales no les es dable en su labor apartarse de las disposiciones previstas en ella, dado que el actual modelo de ordenamiento constitucional reconoce un valor normativo superior a los preceptos contenidos en la Carta Política.17 2.5.2.4.
Los defectos alegados 16 Sentencias T-809 de 2010, T-747 de 2009, T-555 de 2009 y T-071 de 2012, entre otras. 17 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 31 de julio de 2014, proceso número 2014 00861 00 magistrada ponente María Claudia Rojas Lasso 18 Radicado: 11001 03 15 000 2022 02850 00 Demandante: Frank Edier Méndez Córdoba Advierte la Sala que si bien el señor Frank Edier Méndez Córdoba formula censuras contra el fallo de primera instancia, dictado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió para que se declararan nulos los oficios 20186110642331 del 10 de septiembre de 2018 y 20186110768171 del 17 de octubre de 2018, emitidos por el subdirector de Talento Humano de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, mediante los cuales se negó la solicitud que elevó para que se le reconociera desde el inicio del período de prueba en el cargo de oficial de migración código 3010, grado 18, las condiciones laborales del régimen especial previsto en los decretos 1933 de 1989, 2646 de 1994 y las demás normas especiales que lo cobijan como empleado del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y que rechazó por improcedente el recurso de apelación contra ese acto, respectivamente, el estudio se centrará en las objeciones que plantea contra la sentencia del 26 de enero de 2022, que puso fin al proceso.
La parte actora, alega que, con la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, se vulneran sus derechos «al mérito y al trabajo e igualdad ante la justicia», se desconocieron los principios de favorabilidad, in dubio pro operario, a la condición más beneficiosa y a la confianza legítima, además incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución. El accionante aduce la violación directa de la Constitución y de la Ley 1444 de 2011, en cuanto el Tribunal estimó que la extensión de los beneficios salariales y prestacionales que sirvieron como equivalencia para su incorporación se conservarían hasta su retiro de la entidad, lo cual atenta contra los principios a la favorabilidad, in dubio pro operario, a la condición más beneficiosa y a la confianza legítima, al respecto en la sentencia objeto de reproche se efectuó el siguiente pronunciamiento: De otro lado, cuando la norma señala que los servidores del DAS incorporados a la UAEMC conservarían los beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo «hasta su retiro de la entidad», corresponde armonizar la expresión y realizar una interpretación sistémica de las normas y la situación fáctica, para afirmar que, la posibilidad de que los servidores del extinto DAS incorporados a la UAEMC continuaran siendo beneficiarios del régimen salarial y prestacional especial bajo la regulación en interés general, se condiciona a que, de un lado, su vínculo especial con la última autoridad permanezca y, de otra parte, dicha permanencia 19 Radicado: 11001 03 15 000 2022 02850 00 Demandante: Frank Edier Méndez Córdoba se surta en el mismo cargo para el que fue incorporado, de lo contrario, no se cumplen los presupuestos del artículo 3º del [D]ecreto 4064 de 2011.
De ahí que, el haber optado por la vinculación en período de prueba como [oficial de migración] 3010-18, conlleva una nueva situación administrativa y la pérdida de los beneficios del régimen salarial y prestacional especial del extinto DAS, pues el beneficio establecido por la norma no puede extenderse a una vinculación diferente a la incorporación en el cargo equivalente, hecho que no conlleva en momento alguno el desconocimiento a los principios de progresividad, favorabilidad y confianza legítima que fueron atendidos durante todo el tiempo en que el demandante gozó del régimen especial por tratarse de ex servidor (sic) DAS, dando cabal cumplimiento a las disposiciones normativas que regularon la materia.
No es de recibo el argumento según el cual en virtud de lo dispuesto en el artículo 3º del [D]ecreto 4064 de 2011, el actor interpretó que al concursar para ascender de grado en su empleo [oficial de migración], no generaba retiro de la entidad y por ello no perdería su régimen especial DAS por el hecho del concurso; pues como se verificó, conoció perfectamente las condiciones a las que se sometía cuando participó en la convocatoria y durante el proceso también supo por la entidad que el cargo para el cual había concursado hacía parte del régimen salarial y prestacional general, previo a su posesión en período de prueba la entidad le recordó las condiciones que rodeaban esa vinculación y; sin embargo, optó voluntariamente por acogerse a las nuevas condiciones laborales.
(Negrilla de la Sala). En el presente asunto y como se desprende de las razones que expuso el Tribunal, la vinculación del accionante a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia en período de prueba en el cargo de oficial de migración código 3010, grado 18, al que accedió por haber superado el Concurso Abierto de Méritos 331 de 2015, dio origen a una nueva situación administrativa, ya que ese empleo está cobijado por el régimen salarial y prestacional general de la entidad, y según lo dispuesto en el artículo 3.º del Decreto 4064 de 2011, los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) «incorporados en Migración Colombia, conservarán los beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo, con excepción de la prima de riesgo que quedó incorporada a la asignación básica y a la bonificación especial por compensación, hasta su retiro de la entidad» siempre que su vínculo especial con la última autoridad permaneciera y se surtiera en el mismo cargo.
Estima la Sala que el asunto se resolvió conforme a las normas que gobiernan la incorporación en los cargos creados en la planta de personal de Migración Colombia de los servidores del extinto Departamento Administrativo y Seguridad (DAS), su interpretación armónica y el análisis de la situación fáctica en el caso concreto, de lo 20 Radicado: 11001 03 15 000 2022 02850 00 Demandante: Frank Edier Méndez Córdoba que concluyó que no había lugar a ordenar la reliquidación de las acreencias salariales y prestacionales del accionante a partir del 7 de mayo de 2018, cuando inició su período de prueba como oficial de migración código 3010, grado 18, toda vez que desde esa fecha quedó amparado por el régimen general que en materia de salarios y prestaciones impera en la entidad demandada, lo que en modo alguno comporta el defecto alegado por el accionante, y tampoco constituye una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos de la parte actora, sino que corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa para decidir los asuntos que se someten a su escrutinio.
Igualmente, el accionante alega que, sin contar con el acervo probatorio, el Tribunal consideró que no tenía derecho al reconocimiento y pago de la prima de riesgo, y simplemente se basó en las comparaciones salariales que presentó la entidad demandada, sin atender los presupuestos fácticos de la demanda y las disposiciones legales. En lo referente a este aspecto, se hizo el siguiente análisis: Así las cosas, no es acertada la apreciación de la parte actora al afirmar que la entidad dejó de reconocer la prima de riesgo una vez ingresó a la UAEMC, puesto que legalmente, el valor de este concepto fue integrado a la asignación básica, y tal hecho no fue desvirtuado por el demandante, comoquiera que, no se ocupó de traer al proceso los medios de prueba documentales que demuestren los valores devengados por el demandante cuando dejó de prestar sus servicios en 2011 al DAS [que] permitan realizar la confrontación matemática de cara a aquellos valores que empezó a devengar en 2012 cuando surgió su incorporación en la nueva entidad, para evidenciar lo contrario.
Bajo este mismo derrotero, es claro que el cargo Oficial de Migración 3010-13, desempeñado en encargo por el actor, tampoco podía tener asignado como un factor salarial individual la prima de riesgo, ora porque se trataba de un cargo de aquellos provenientes del DAS, para quienes, la prima de riesgo, quedó integrada en la asignación básica al momento de la incorporación, ora porque el empleo encargado es de aquellos del régimen general de la nueva planta de personal de la UAEMC.
Recuérdese que la prima de riesgo se reconoció única y exclusivamente a los empleados del DAS y solo se mantuvo por el hecho de la supresión y posterior incorporación, más no fue contemplada para los cargos propios de la nueva planta de personal de la UAEMC, que se someten íntegramente al régimen ordinario de la entidad que acogió una nueva planta de personal para la cual concursó el demandante.
Esta situación administrativa fue explicada en extenso por la entidad, ante la reclamación en sede administrativa, y dicha razón jurídica se aviene al ordenamiento. En este orden de ideas, no es viable acceder a la pretensión de la parte actora porque la prima de riesgo que pudo haber devengado en el extinto DAS, misma que solicita le sea reconocida, quedó, como valor, integrada en su asignación salarial 21 Radicado: 11001 03 15 000 2022 02850 00 Demandante: Frank Edier Méndez Córdoba tan pronto como se vinculó a la entidad demandada en 2012, como se dispuso en la regulación legal, que se presume legal por no haber sido controvertida en esa época.
Por ello, no se vulneraron los principios de favorabilidad, progresividad y confianza legítima; por el contrario, el Estado le brindó al actor esas garantías cuando lo incorporó a la planta de personal de la demandada; tampoco hubo detrimento en sus derechos salariales y prestacionales en este sentido. Y en forma posterior con el ingreso al nuevo cargo por concurso de méritos, su participación indica sin hesitación alguna la aceptación de las reglas que rigieron ese concurso regulado para una planta de personal distinta a la que otrora fuera del DAS, y bajo las normas generales de carrera administrativa, que no sistema especial de carrera que regía al DAS.
Su situación administrativa pasó a regularse por las normas generales, tal como se dispuso en la convocatoria y que rigen en la entidad, a cuya planta ingresó por nuevo concurso de méritos. Distinto es que, dada su vinculación histórica, se haya actualizado su escalafón o registro de carrera, como consecuencia lógica del cambio que trajo para él su participación en el concurso.
Igualmente, arguyó el accionante que la bonificación por compensación debía calcularse sobre el 35% del salario que percibía el empleo objeto de encargo, es decir, para la fecha de los hechos $ 1.685.449 (asignación básica) x 35 % (bonificación) = $ 589.907, para un total de $ 2.275.326, suma superior a la pagada; entonces, existe una diferencia respecto a lo que devenga por ese concepto un oficial de migración cuando se desempeña en encargo en un empleo de un rango mayor, pues la demandada incrementa la asignación básica, pero disminuye esa prestación manteniendo el mismo salario; tal beneficio se conserva para los exempleados del liquidado Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) hasta que permanezcan vinculados a la institución, como ocurre en su caso, en virtud de las normas especiales aplicables a los trabajadores y no al empleo como lo interpretaron los juzgadores.
El Tribunal decidió sobre esta pretensión lo siguiente: El material probatorio da cuenta de que el 3 de octubre de 2016 el demandante tomó posesión del empleo Oficial de Migración 3010-13 para ocuparlo en encargo dada la vacante temporal de su titular Sandro Eduardo Murcia Alfonso, y lo fungió hasta el 6 de mayo de 2018, día anterior a aquel en que fue nombrado en periodo de prueba al haber superado el concurso abierto de méritos.
Al tratarse de una vacante temporal, supone la continuidad de la vinculación de su titular, quien, pese a que no puede asumir por un tiempo determinado las funciones inherentes al cargo desempeñado por alguna situación administrativa, puede continuar recibiendo la remuneración correspondiente y las prestaciones sociales a que tiene derecho.
Por el contrario, impide que el encargado para suplir esa vacancia temporal perciba la remuneración asignada al empleo que desempeña de manera transitoria. De hecho, la norma es clara en señalar que en principio el empleado encargado tiene derecho al salario señalado para el empleo que desempeña temporalmente, a 22 Radicado: 11001 03 15 000 2022 02850 00 Demandante: Frank Edier Méndez Córdoba menos que, esté siendo percibido por su titular, es decir, cuando se trate de una vacancia temporal, lo que ha sido reiterado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
De la revisión de los valores que venía devengando el actor como Oficial de Migración 3010-11 en propiedad y aquellos que empezó a percibir como Oficial de Migración 3010-13 en encargo se conoce lo siguiente: […] De conformidad con lo anterior, resulta evidente que el demandante continuó percibiendo en encargo el mismo valor que por salario devengada en el empleo del que es titular, pues al tratarse de una vacante temporal, por disposición legal, no era viable devengar el salario correspondiente al empleo encargado, comoquiera que, era percibido por su titular según lo indicó la entidad demandada, hecho no fue desvirtuado por la parte demandante.
El demandante encargado no podía recibir la remuneración del empleo para el cual fue asignado provisionalmente; ello supondría una doble carga prestacional para la Administración pública por un mismo empleo y una doble remuneración para el encargado contraviniendo así la Carta Política, quien, dada la naturaleza excepcional y transitoria del encargo, en ningún momento dejó de recibir el salario correspondiente al empleo que originalmente desempeña, como bien se probó ($1,905,157) y al cual regresaría luego de cumplido el encargo, aunque para el caso el encargo finalizó por nombramiento en periodo de prueba después de superado el concurso abierto de méritos […] No se aportó al proceso el acto administrativo de encargo que desvirtué la presunción legal señalada y (sic) permita evidenciar las condiciones precisas que rodearon esta situación administrativa; tampoco se allegó prueba que demuestre si se trataba de un cargo de aquellos pertenecientes al régimen especial del DAS en virtud de la incorporación o si se trataba de un cargo del régimen general de la nueva planta de personal de la UAEMC; ni los emolumentos salariales devengados por el titular del empleo objeto de encargo para desvirtuar que no era él quien estaba percibiendo el salario de su cargo; tampoco se conoce siquiera los factores salariales asignados al empleo objeto de encargo, en específico si el cargo tenía asignada la bonificación por compensación que solicita se reconozca.
En relación con la forma en que se debía hacer el pago de salarios a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) incorporados a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (UAEMC), en caso de que se desempeñaran en encargo, en la sentencia censurada se determinó que la entidad se ajustó a lo fijado en el concepto que emitió el Departamento Administrativo de la Función Pública, en razón a la consulta que la entidad elevó sobre esa materia.
Sobre el particular, precisó: Por el contrario, verifica el Tribuna[l] que, para efectos de conocer la forma como se debía efectuar el pago de salarios a los servidores del extinto DAS incorporados a la UAEMC que fueran encargados, la entidad solicitó concepto al Departamento 23 Radicado: 11001 03 15 000 2022 02850 00 Demandante: Frank Edier Méndez Córdoba Administrativo de la Función Pública, órgano responsable de diseñar e implementar políticas de gestión del talento humano al servicio del Estado y prestar asesoría jurídica a sus entidades en temas de empleo público, organización y funcionamiento de la administración pública de las entidades nacionales.
La respuesta fue emitida el 24 de agosto de 2016, con anterioridad a la posesión del encargo. Se evidencia que la demandada acogió los lineamientos brindados por el citado Departamento, quien indicó que en el caso de que la asignación salarial y la bonificación por compensación fueran superiores a la asignación básica mensual del empleo objeto de encargo es claro que no se presenta una diferencia salarial a favor del empleado encargado, por lo cual tiene derecho a seguir percibiendo el valor del ingreso conformado por la asignación básica mensual del cargo en el cual fue incorporado el ex servidor del DAS más la bonificación mensual por compensación correspondiente a dicho empleo, reconocida al momento de la incorporación, de forma tal que se garanticen sus condiciones laborales, para lo cual percibirá por el encargo, la asignación básica del empleo objeto de encargo y la bonificación por compensación que se genere, producto de la diferencia salarial respecto del cargo en el cual posee derechos de carrera administrativa, con sujeción a lo previsto en el parágrafo del artículo 2 del decreto 4064 de 2011.
Así las cosas, la entidad cumplió la normatividad dispuesta para el empleado ex DAS en aras de respetar el régimen especial que gozaba y propendió por el mantenimiento de sus condiciones laborales. El 6 de septiembre de 2016, le informó las condiciones del encargo al actor, tales como: los valores de la asignación básica ($1,685,449) y la bonificación por compensación ($219,708) y le solicitó indicara en el término de cinco (5) días si aceptaba o no la decisión. No se evidencia dentro del expediente prueba que demuestre reparo alguno por parte del demandante, por el contrario, se encuentra el acta de posesión 514 de 3 de octubre de 2016, la cual hace presumir la aceptación voluntaria del nombramiento en las condiciones de antemano conocidas.
Con fundamento en lo anterior, el Tribunal consideró que no había lugar al reconocimiento de la prima de riesgo que el señor Méndez Córdoba pudo devengar en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), toda vez que ese valor se integró a su asignación salarial, al momento en que se vinculó a la entidad demandada en 2012, que se presume legal, porque no fue controvertida por la parte actora en esa época, y tampoco la bonificación por compensación durante el tiempo en que se desempeñó como oficial de migración código 3010, grado 13, en encargo, porque no se acreditó que se trataba de un empleo de aquellos pertenecientes al régimen especial y tampoco si ese era uno de los factores salariales asignados al referido cargo.
La Sala considera que la motivación expuesta por el Tribunal para dar solución a la litis no constituye una errada interpretación de las pruebas como aduce el accionante, 24 Radicado: 11001 03 15 000 2022 02850 00 Demandante: Frank Edier Méndez Córdoba en tanto es justamente en el ámbito valorativo donde el juez, a partir de los cánones de la sana crítica, cuenta con una mayor libertad de análisis para alcanzar la verdad de los hechos que interesan al caso.
El no estar de acuerdo con las estimaciones que efectúa el operador judicial, como ocurre en el presente caso, no justifica el uso de la acción de tutela para su contradicción como si se tratara de una tercera instancia. Lo que avizora la Sala, en el asunto, es la inconformidad del accionante con la lógica y el análisis que efectuó el fallador al resolver la apelación y utiliza la acción de tutela para suplir las deficiencias probatorias en que incurrió, pues como lo señaló el Tribunal al resolver sobre el reconocimiento de la prima de riesgo «no se ocupó de traer al proceso los medios de prueba documentales que demuestren los valores devengados […] cuando dejó de prestar sus servicios en 2011 al DAS y [que] permitan realizar la confrontación matemática de cara a aquellos valores que empezó a devengar en 2012 cuando surgió su incorporación en la nueva entidad, para evidenciar lo contrario».
Igualmente al decidir en relación con la bonificación por compensación, indicó que «no se aportó al proceso el acto administrativo de encargo que desvirtué la presunción legal señalada [que] permita evidenciar las condiciones precisas que rodearon esta situación administrativa; tampoco se allegó prueba que demuestre si se trataba de un cargo de aquellos pertenecientes al régimen especial del DAS en virtud de la incorporación o si se trataba de un cargo del régimen general de la nueva planta de personal de la UAEMC; ni los emolumentos salariales devengados por el titular del empleo objeto de encargo para desvirtuar que no era él quien estaba percibiendo el salario de su cargo; tampoco se conoce siquiera los factores salariales asignados al empleo objeto de encargo, en específico si el cargo tenía asignada la bonificación por compensación que solicita se reconozca».
Así mismo, estima la Sala que el accionante plantea un examen de las pruebas, que, a su juicio, es el que debe darse, lo cual no puede avalarse por el juez constitucional no solo porque no es de su competencia realizar este tipo de valoraciones, sino porque el defecto fáctico está estructurado en específicas causales referenciadas por la Corte Constitucional y en ninguno de los eventos previstos se encuentra la posibilidad de 25 Radicado: 11001 03 15 000 2022 02850 00 Demandante: Frank Edier Méndez Córdoba estudiar la prueba bajo consideraciones propias del juez de tutela, so pretexto de desconocimiento de las pautas de la sana crítica, como lo pretende la parte actora.
Al respecto, la Sala ha sido constante en sostener que la tarea de decidir ante distintos medios probatorios cuál o cuáles de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una materia de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica de la prueba, que en virtud del artículo 176 del Código General del Proceso constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios.
El juzgador de la causa es el que puede apreciar y valorar de la manera más certera el material probatorio que obra dentro de un proceso, sin que al juez de tutela le esté permitido «convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto», como lo pretende el accionante en esta oportunidad.
Así las cosas, la Sala encuentra que en la providencia enjuiciada no se incurrió en defecto fáctico. 3. Conclusión La Sala concluye, entonces, que en la providencia del 26 de enero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante la cual confirmó el fallo del 25 de mayo de 2022, dictado por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, no se incurrió en los defectos alegados por el accionante.
En tal sentido, la Sala procederá a denegar el amparo que solicita el señor Frank Edier Méndez Córdoba. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 26 Radicado: 11001 03 15 000 2022 02850 00 Demandante: Frank Edier Méndez Córdoba F A L L A: Primero. Denegar el amparo que solicita el señor Frank Edier Méndez Córdoba conforme a la parte considerativa que antecede.
Segundo. En caso de que no fuere impugnada la presente providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con permiso CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samái. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
MAM