Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2019-00037-01 (2069-2022) Demandante: Susana Añez Campo Demandados: Ministerio de Educación Nacional, Administración Temporal para el Sector Educativo en el departamento de La Guajira, distrito Especial de Riohacha, Municipios Uribia y Maicao Temas: Sanción moratoria por retardo en la consignación de cesantías parciales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo1, Susana Añez Campo presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Administración Temporal para el Sector Educativo en el departamento de La Guajira, distrito Especial de Riohacha, Municipios Uribia y Maicao en orden a que se declarara la nulidad del acto 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00037-01 (2069-2022) Demandante: Susana Añez Campo administrativo ficto que se originó por la falta de respuesta de la petición efectuada el 8 de noviembre de 2018, mediante la cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de sus cesantías parciales retroactivas.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que i) se declarara que la parte demandada es responsable del pago de la sanción moratoria por retardo en el pago parcial de las cesantías, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo «contados desde el 66 día hábil después de haber radicado la solicitud de cesantías hasta cuando se hizo efectivo el pago»; ii) se condenara al reconocimiento y pago de los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, según lo establecido en el artículo 192 del CPACA; iii) se ordenara el estricto cumplimiento de la sentencia conforme a los previsto en los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA; y iv) condenara en costas. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - «El 6 de febrero de 1991 Susana Añez Campo se vinculó laboralmente con el departamento de La Guajira y posteriormente, el 16 de octubre de 2013 fue encargada en el nivel central de la Secretaría de Educación». - A través del escrito del 19 de enero de 2017, con radicado interno 2017PQR468, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de sus «cesantías retroactivas parciales». - Mediante Resolución 533 del 4 de mayo de 2018, el Ministerio de Educación Nacional, Administración Temporal para el Sector Educativo en el departamento de La Guajira, distrito Especial de Riohacha, Municipios Uribia y Maicao ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas de la demandante por un valor de $44.433.481,80.
Dicho pago se hizo efectivo el 21 de mayo de 2018. - El mencionado acto administrativo fue expedido 1 año y 3 meses después de haberse presentado la solicitud, es decir, por fuera del plazo máximo previsto por la ley para pagar dichas cesantías. - El Ministerio de Educación Nacional, Administración Temporal para el Sector Educativo en el departamento de La Guajira, distrito Especial de Riohacha, Municipios Uribia y Maicao, tuvo plazo para pagar las cesantías definitivas hasta el 21 de abril de 2017, por lo cual, a partir del 22 de abril de 2017 comenzó a causarse la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. 3 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00037-01 (2069-2022) Demandante: Susana Añez Campo - El 8 de noviembre de 2018 presentó una petición ante la entidad demandada, en la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
A la anterior solicitud no se dio respuesta, por lo que se configuró el acto ficto acusado. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 25 y 53 de la Constitución Política; y las leyes 244 de 1995 y 1071 del 31 de julio de 2006. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos2: - La indemnización moratoria prevista por la Ley 244 de 1995, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida para resarcir los daños causados por el incumplimiento en el pago de la liquidación del auxilio de cesantías. - Cuando la entidad no se pronuncia respecto de la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías, el término para el computo de la indemnización moratoria comenzará a computarse a partir del día siguiente. - Susana Añez Campo solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 19 de enero de 2017 y la administración dio respuesta a dicho reconocimiento del 21 de mayo de 2018, es decir 1 año y 3 meses después de haberse presentado la solicitud. - Comoquiera que, el acto de reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas fue expedido por fuera del plazo máximo previsto por la ley para pagar dicha prestación, la administración es responsable de la sanción moratoria prevista por las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, normativa que estableció un término perentorio para el reconocimiento de dicha prestación, esto es, 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago luego de expedido el acto administrativo de reconocimiento. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. El Ministerio de Educación Nacional alegó su falta de legitimación en la causa, toda vez que el acto administrativo fue expedido por la Administración Temporal para el Sector Educativo en el departamento de La Guajira, distrito Especial de Riohacha, Municipios Uribia y Maicao, entidad que según lo previsto en los Decretos 028 de 2008, reglamentado por 2613 de 2009 «en el evento de prosperar algunas pretensiones del demandante, la condena recaerá única y exclusivamente en la entidad territorial respecto de la cual se haya asumido de forma temporal la competencia» (sic), sin 2 Samai, índice 2, ED_DEMANDA_TESTIGODOCUMENTALC(.pdf) NroActua 2, (2069-2022) 44001234000020190003700, 000-2019-00037-00, folios 2 al 20. 4 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00037-01 (2069-2022) Demandante: Susana Añez Campo solidaridad alguna respecto de las obligaciones a cargo de la entidad sobre la que recae la medida correctiva.
Asimismo, precisó que la demandante no es docente sino personal operativo, razón por la cual el «pago de prestaciones sociales no se encuentra a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio» sino de la entidad territorial. Propuso las siguientes excepciones: i) no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios; ii) falta de legitimación por pasiva; iii) falta de requisitos del título ejecutivo; iv) buena fe; v) pago de la obligación contenida en el acto administrativo; vi) prescripción; inexistencia de la obligación; y vii) la genérica e innominada3. 1.2.2.
La Administración Temporal para el Sector Educativo en el departamento de La Guajira, distrito Especial de Riohacha, Municipios Uribia y Maicao se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: - Susana Añez Campo pertenece al régimen de retroactividad de cesantías, toda vez que su vinculación se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, según la cual los servidores públicos que se vincularán a partir de su publicación estarían amparados por las normas vigentes sobre cesantías, esto es, la Ley 50 de 1990. - En régimen de retroactividad de cesantías no es viable el reconocimiento de la sanción por mora, pues dicha previsión únicamente fue establecida para el régimen de liquidación anual y para la retroactividad por retiro definitivo del servicio, situación que no se da para el caso de la demandante, toda vez que en la actualidad se encuentra laborando y «no se evidencia solicitud alguna de retiro definitivo de cesantías o manifestación expresa de cambio de régimen».
Por último, propuso las excepciones de: i) cumplimiento del deber constitucional y legal; ii) legalidad del acto administrativo; iii) inexistencia de obligación legal; iv) inaplicabilidad de normas y precedente jurisprudencial invocado; y v) la genérica del artículo 282 del Código General del Proceso4. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de La Guajira mediante sentencia proferida el 7 de diciembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda.
Para tal efecto, luego de realizar un recuento de algunos preceptos legales y 3 Samai, índice 2, ED_DEMANDA_TESTIGODOCUMENTALC(.pdf) NroActua 2, (2069-2022) 44001234000020190003700, 000-2019-00037-00, folios 85 al 102. 4 Samai, índice 2, ED_DEMANDA_TESTIGODOCUMENTALC(.pdf) NroActua 2, (2069-2022) 44001234000020190003700, 000-2019-00037-00, folios 85 al 102. 5 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00037-01 (2069-2022) Demandante: Susana Añez Campo jurisprudenciales aplicables al asunto concluyó que, comoquiera que la actora se vinculó al servicio en la Secretaria de Educación Departamental con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y que en ningún momento manifestó a su empleador la voluntad de acogerse al régimen anualizado de las cesantías, su régimen de cesantías era el retroactivo, en el cual no tiene cabida el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada, toda vez que dicha penalidad solo fue establecida para las cesantías anualizadas5. 1.4.
El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación y lo sustentó así6: - La indemnización por mora en el pago de las cesantías, sean definitivas o parciales, se concreta cuando la entidad no realiza el pago dentro del término previsto en la Ley para tal fin. - El tribunal confundió la aplicación de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2008 con la prevista en la Ley 50 de 1990, «porque de manera ilógica concluyó que, la indemnización moratoria de la Ley 1071 del 31 de julio de 2006 no era aplicable al régimen de Cesantías Retroactivas». - Los funcionarios públicos que pertenecen al régimen de cesantías retroactivos son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, en aquellos casos en los cuales la administración les ha reconocido y pagado el auxilio por fuera de los términos legales. - La sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, generada por la no consignación de cesantías, es improcedente para un empleado público del régimen de cesantías retroactivas; no obstante, la penalidad prevista en la Ley 1071 de 2006, aplica sin distinción al régimen. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes guardaron silencio. 1.6. Concepto del Ministerio Público En esta etapa procesal no hubo pronunciamiento. 2. Consideraciones 5 Samai, índice 2, ED_DEMANDA_TESTIGODOCUMENTALC(.pdf) NroActua 2, (2069-2022) 44001234000020190003700, 000-2019-00037-00, folios 234 al 245. 6 Samai, índice 2, ED_DEMANDA_TESTIGODOCUMENTALC(.pdf) NroActua 2, (2069-2022) 44001234000020190003700, 000-2019-00037-00, folios 248 al 268. 6 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00037-01 (2069-2022) Demandante: Susana Añez Campo 2.1.
Los problemas jurídicos Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación7, los problemas jurídicos circunscriben en determinar si ¿le asiste derecho a la demandante al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales de conformidad con el régimen retroactivo?; y ¿operó la prescripción de la sanción moratoria trienal? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Regímenes de liquidación y sistemas de administración de las cesantías Una vez se concedió al auxilio de cesantías el carácter de prestación exigible a la terminación de la relación laboral, su liquidación se efectuaba bajo un régimen denominado retroactivo, «a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio»8, tal como fue previsto en las leyes 6 de 1945, 65 de 1946 y en el artículo 249 del CST.
Los servidores públicos y trabajadores particulares que accedieron a este conservaron la posibilidad de mantenerlo, salvo manifestación escrita de traslado a los regímenes creados más adelante9. Los miembros de la fuerza pública también se encontraban sometidos a la liquidación retroactiva establecida en los artículos 162 del Decreto 1211 de 199010, 143 del Decreto 1212 de 199011, 103 del Decreto 1213 de 199012 y 96 del 1214 de 199013, según el caso.
Esto debido a que el pago de esta prestación ocurre por una sola vez al momento del retiro del servicio activo por cualquier causa y es equivalente a un mes de los haberes correspondientes al grado por cada año de servicio o fracción de seis meses. Este régimen tradicional de liquidación de cesantías acogió a los empleados del sector público y privado de manera uniforme hasta la expedición del Decreto 3118 de 1968, cuando se creó el Fondo Nacional del Ahorro14 como un establecimiento público al cual debían afiliarse de forma obligatoria los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, 7 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 8 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 de la Ley 10 de 1934, 1 del Decreto 2767 de 1945; 45, literal a), de la Ley 6 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; y 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947. 9 Según lo dispuesto en los artículos 98 de la Ley 50 de 1990, 5 de la Ley 432 de 1998, 2 del Decreto 1252 de 2000 y 3 del Decreto 1919 de 2002, entre otros. 10 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares». 11 «Por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional». 12 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional». 13 «Por el cual se reforma el Estatuto y el Régimen Prestacional del Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». 14 En lo que sigue FNA. 7 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00037-01 (2069-2022) Demandante: Susana Añez Campo superintendencias, establecimientos públicos, así como de las empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional.
La excepción a esta regla estaba constituida por los miembros de las cámaras legislativas y sus empleados, los miembros de la fuerza pública, así como el personal civil del ramo de la Defensa Nacional (artículos 3 y 4 del Decreto 3118 de 1968). Para los afiliados obligatorios del FNA, el Decreto 3118 de 1968 introdujo un sistema de liquidación anualizado del auxilio de cesantías.
Sin embargo, la norma no impuso la misma condición para los trabajadores que se vincularan a dicha entidad de forma voluntaria. Más adelante, la Ley 33 de 1985 dispuso que, quienes ingresaran a la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil y las Notarías, a partir del 1.° de enero de ese mismo año, se regirían por el Decreto 3118 de 1968 y las normas que lo adicionaran y reglamentaran, en lo relacionado con la liquidación y pago de las cesantías.
Dentro de este régimen anualizado, que en esencia se mantiene a pesar de la transformación de naturaleza jurídica del FNA a la de empresa industrial y comercial del Estado, ordenada por la Ley 432 de 199815, el señalado fondo tiene como objeto la administración de los recursos de las cesantías de determinados empleados públicos y trabajadores oficiales, así como su protección contra la depreciación monetaria y el reconocimiento de intereses.
Todo ello, en aras de contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado. La viabilidad de este último propósito se garantizó al otorgarle la posibilidad de conceder préstamos con garantía hipotecaria y educativos para los afiliados, su cónyuge, compañero (a) permanente e hijos mediante convenios interadministrativos con el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y de Estudios Técnicos en el Exterior (Icetex)16.
El 29 de diciembre de 1989, se profirió la Ley 91 que dio origen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y determinó un sistema anualizado para los docentes estatales, que impuso la liquidación del auxilio a 31 de diciembre de cada año, aplicable a quienes se vincularan a partir del 1 de enero de 1990 y los nacionales que ingresaron con anterioridad, pero solo con respecto de las cesantías que se causaran desde esa fecha.
Asimismo, dentro del enfoque de apertura económica iniciado por el gobierno nacional en 199017, con el fin de incrementar la productividad de capital y la inversión colombiana en la competencia internacional, la Ley 50 de 1990 implantó 15 «Por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones». 16 Según lo dispuesto en la Ley 432 de 1998, por la cual se transformó la naturaleza del FNA a Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente. 17 Ver: «La Revolución Pacífica.
Plan de Desarrollo Económico y Social 1990 – 1994». Prólogo recuperado de https://colaboracion.dnp.gov.co/cdt/pnd/gaviria_prologo.pdf. 8 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00037-01 (2069-2022) Demandante: Susana Añez Campo un nuevo sistema en materia del derecho individual y colectivo.
Su intención fue la de crear nuevas unidades de producción, entre ellas, las cesantías administradas bajo otro sistema por medio de instituciones financieras de carácter especializado con el objeto de capitalizar sus rendimientos. Este modelo se extendió al sector público con ocasión del artículo 13 de la Ley 344 de 199618, expedida para la racionalización del gasto público, el cual determinó que «[s]in perjuicio de»19 los derechos convencionales y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, las personas que se vincularan al Estado a partir de su entrada en vigor20 tendrían un régimen de cesantías de liquidación anual y definitiva cada 31 de diciembre, en armonía con las demás normas legales vigentes sobre esa prestación del correspondiente órgano estatal.
De acuerdo con lo anterior, esta última norma no afectó ni contrarió en modo alguno las reglas que gobernaban a los docentes oficiales, quienes ya eran beneficiarios de la liquidación anualizada del auxilio, por disposición de la citada Ley 91 de 1989. Más adelante, el Decreto reglamentario 1582 de 199821 fijó como regla general para los empleados públicos del nivel territorial la liquidación anual y la aplicación del régimen previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 si se afiliaban a los fondos privados; o el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998, en caso de afiliación al FNA.
Luego, el Decreto 1252 de 200022, expedido en desarrollo de los principios generales establecidos en la Ley 4 de 1992, previó que los empleados públicos, trabajadores oficiales y miembros de la fuerza pública que se vincularan al servicio del Estado a partir del 30 de junio de 200023 «tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso», incluso si en la entidad u organismo existía un régimen especial sobre tal prestación social, con excepción de quienes disfrutaban de la retroactividad de las cesantías antes del 25 de mayo de 2000. 18 Reglamentado por el Decreto 1582 de 1998. 19 Según el Diccionario de la Real Academia Española la locución adverbial sin perjuicio de significa «dejando a salvo» o «sin ir en detrimento o en contra de».
El Diccionario de uso del español dice que es una «expresión concesiva de sentido semejante a aunque», y el Gran diccionario de uso del español actual le asigna como sentido «sin ir en detrimento o en contra de». 20 31 de diciembre de 1996. 21 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 22 «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública». 23 Fecha de entrada en vigor del Decreto 1252 del 2000. 9 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00037-01 (2069-2022) Demandante: Susana Añez Campo En concordancia con lo anterior, el Decreto 1919 de 200224 extendió el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional a los servidores del orden territorial, con la salvedad de que los beneficiarios del régimen retroactivo continuarían disfrutándolo25.
De acuerdo con lo expuesto, el auxilio de cesantías como prestación social inicialmente se liquidó de forma retroactiva y las sumas reconocidas por ese concepto eran entregadas al trabajador particular o servidor público al momento de la finalización de la relación laboral. Sin embargo, en aras de saldar el déficit habitacional a nivel nacional, con la creación del FNA en 1968, se transformó de manera progresiva a una modalidad anualizada, proceso que se continuó, con la expedición de la Ley 91 de 1989, para los docentes estatales.
Un año después la Ley 50 de 1990 dispuso lo propio para los trabajadores del sector privado, que luego fue extendida a los servidores públicos del nivel territorial, con la Ley 344 de 1996, y nacional, con el Decreto 1252 de 2000. Estas dos formas de liquidación del auxilio, retroactiva y anualizada, son las que delimitan el concepto del régimen de cesantías.
De aquí que el artículo 98 de la Ley 50 de 1990 los identificó así: «Artículo 98.- El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes: 1. El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continuará rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley. 2.
El régimen especial que por esta Ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia. […]» Conviene precisar que, si bien en algunas oportunidades la jurisprudencia ha partido del concepto de régimen entendido como el «conjunto de normas por las que se rige una institución, una entidad o una actividad»26, también es cierto que esta no es la única acepción posible del término27.
Esta aclaración resulta necesaria en materia de 24 «Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial». 25 Artículo 3 del Decreto 1919 de 2002. 26 En este sentido, se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de octubre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2012-00582 00 (2171-2012) acumulado11001-03-25- 000-2015-00544 00 (1501-2015) 27 En efecto, la RAE contiene las siguientes definiciones de régimen: «1. m. Sistema político por el que se rige una nación. 2. m. Conjunto de normas por las que se rige una institución, una entidad o una actividad. 3. m. Conjunto de normas que regulan la cantidad, el tipo y la distribución de los alimentos que debe tomar una persona, generalmente por motivos de salud. 4. m. Conjunto de características regulares o habituales en el desarrollo de algo.
El régimen de lluvias no ha cambiado en los últimos años. 5. m. Gram. rección. 6. m. Gram. Término regido por otro. El régimen del verbo confiar es la preposición en. 10 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00037-01 (2069-2022) Demandante: Susana Añez Campo cesantías, teniendo en cuenta que, dentro del conjunto de trabajadores sometidos a una misma forma de liquidación de la prestación, algunos reciben un trato diferenciado por las normas que los regulan a partir de criterios tales como la naturaleza de la vinculación laboral, el tipo de actividades a las que se dedican y la entidad que administra sus recursos.
Esta situación en muchas oportunidades lleva a afirmar que están cobijados por un régimen especial de cesantías con liquidación anualizada. En general, la mencionada denominación tiene como referente el ente administrador, pues por lo regular, cada uno está sometido a las disposiciones particulares, es este precisamente el caso del FOMAG y el FNA.
Incluso, la misma Ley 50 de 1990, en el numeral 2 del citado artículo 98, prescribe que en dicha norma se creó un régimen especial, aunque la referencia es al anualizado, que en otras oportunidades también se le ha denominado como el régimen general porque comprende a la mayoría de los servidores. Así las cosas, la especialidad no se predica del régimen sino del sistema de administración de cesantías, determinado por el conjunto de reglas que les son aplicables a cada uno de ellos.
En ese orden de ideas, la delimitación de un régimen de cesantías parte de un elemento en común e imprescindible en todos los casos, esto es la forma de liquidación. De ello se desprende que, en el caso colombiano existen dos regímenes, el retroactivo y el anualizado. En cuanto a las particularidades que llevan a un tratamiento normativo especial, es posible determinar que aquellas están definidas en función del sistema de administración al que están sometidos los recursos y su relación con el régimen es la de especie a género.
Según lo expuesto, se plantea el siguiente esquema de los regímenes de cesantías: Régimen Normas Afiliados RETROACTIVO Ley 10 de 1934 Servidores públicos y trabajadores particulares en general Ley 6 de 1945 Ley 65 de 1946 Decreto 2663 de 1950 (Ley 52 de 1975) Trabajadores particulares Decretos 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990 Policía Nacional y Fuerzas Militares, incluido el personal civil Régimen Sistemas de administración Afiliados ANUALIZADO FNA (establecimiento público) - Decreto 3118 de 1968 Obligatorios: servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.
Excepciones: miembros de las cámaras legislativas y sus empleados, los miembros de la fuerza pública y el personal civil del sector defensa 7. m. Tecnol. Estado de una máquina o dispositivo cuando funciona de un modo regular y permanente». 11 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00037-01 (2069-2022) Demandante: Susana Añez Campo (E.I.C.E.) - Ley 432 de 1998 Obligatorios: servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.
En forma voluntaria: los demás servidores públicos y particulares. Excepciones: miembros de la fuerza pública, el personal civil del sector defensa y los afiliados al FOMAG. FOMAG (patrimonio autónomo de la Nación) - Ley 91 de 1989 Docentes estatales Fondos administradores de cesantías (sociedad anónima) - Ley 50 de 1990 Trabajadores particulares con contrato de trabajo vigente desde 1/1/91 y en el sector público, quienes se vinculen a los órganos y entidades del Estado desde el 28/12/1996 (Ley 344/96) De igual manera, las características de cada uno de los sistemas dentro del régimen de liquidación anual permiten identificar los aspectos disímiles entre ellos.
En primer lugar, todos comparten elementos tales como una entidad administradora, la cuantía y fecha en la que se debe liquidar el auxilio, así como una regulación sobre el traslado de los recursos al fondo administrador, esta información se sintetiza de la siguiente manera: RÉGIMEN ANUALIZADO SISTEMA Entidad administradora de cesantías Cuantía para su liquidación Fecha de liquidación Traslado de los recursos al administrador Ley 91 de 1989 FOMAG (art. 4) Un mes de salario por cada año de servicio o proporcional (art. 19-3) 31 de diciembre (art. 19-3) Transferencia mensual de recursos sin situación de fondos Ley 50 de 1990 Fondos de cesantía (artículos 99-6 Ley 50/90 y 35 de la Ley 1328/98) Un mes de salario por cada año de servicio o proporcional (art. 99-1) 31 de diciembre (art. 99-1) Antes del 15 de febrero del año siguiente a la liquidación, en la cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija (art. 99-3) Ley 432 de 1998 Servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional FNA (art. 5 de la Ley 432/98) Un mes de salario por cada año de servicio o proporcional (art. 29 Dec. 3118/68) 31 de diciembre (art. 27 Dec. 3118/68) Transferencias - mensuales del valor total de los factores salariales base para liquidar las cesantías; y - anual: del valor liquidado en febrero, de acuerdo con los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago (arts. 34, 49 del Dec. 3118/68 y 6 de la Ley 432/98) Ley 432 de 1998 Servidores públicos del orden territorial y trabajadores particulares FNA (arts. 5, 6 - parág. y 8 de la Ley 432 de/98) Les aplica el régimen del art. 99 de Ia Ley 50/90, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías y 31 de diciembre (Ley 50/90, art. 99-1) Los empleadores del sector privado deberán liquidar y consignar las cesantías de sus trabajadores afiliados al FNA, antes del 15 de febrero del año siguiente, de acuerdo 12 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00037-01 (2069-2022) Demandante: Susana Añez Campo RÉGIMEN ANUALIZADO SISTEMA Entidad administradora de cesantías Cuantía para su liquidación Fecha de liquidación Traslado de los recursos al administrador demás normas reglamentarias, que modifiquen o sustituyan (Ley 432/98, art. 6 - parág.) con lo establecido en el art. 99 de la Ley 50 de 1990 (art. 9 Ley 432/98) En segundo lugar, además del valor del auxilio de las cesantías, cada sistema prevé sumas adicionales por concepto de intereses, rendimientos o protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, intereses sobre las cesantías, así: RÉGIMEN ANUALIZADO SISTEMA Tope de Rentabilidad mínima Protección contra la pérdida del valor adquisitivo Intereses sobre cesantías Pago de los intereses sobre las cesantías Ley 91 de 1989 N/A N/A FOMAG reconoce y paga un interés anual sobre el saldo de las cesantías al 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que, según la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período (art. 19-3) En el mes de marzo del año siguiente (Acuerdo 39 de 1998, art. 4) Ley 50 de 1990 AFP abonarán cada trimestre y a prorrata de sus aportes individuales, los rendimientos en las cuentas de sus afiliados.
Esta no podrá ser inferior a una rentabilidad mínima determinada por la Superintendencia Financiera en cada uno de los portafolios de inversión administrados (largo y corto plazo), y por cada período (arts. 101 de la Ley 50/90 y 52 de la Ley 1328/09) N/A El empleador paga 12% sobre el valor anual o proporcional liquidado (art. 99-2) En el mes de enero del año siguiente aquel en que se causaron (Ley 52/75, art. 2) 13 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00037-01 (2069-2022) Demandante: Susana Añez Campo En tercer lugar, se observa que en cada caso están reguladas las condiciones y oportunidades de pago de la prestación, los mecanismos dispuestos para asegurar los recursos, así como las consecuencias del incumplimiento de los plazos legales, y su efectividad, así se muestra en el siguiente cuadro: RÉGIMEN ANUALIZADO SISTEMA Mecanismo para garantizar la disponibilidad de los recursos Pago de cesantías (retiros parciales y definitivo) Sanción por pago tardío (cesantías parciales y definitivas) Ley 91 de 1989 La disponibilidad de los recursos está asegurada desde la etapa de planeación del presupuesto, en la que se incorporan los recursos necesarios para el pago de las obligaciones del FOMAG, durante el respectivo período incluso por el concepto de cesantías y el traslado de los recursos a cargo del -Parcial: para vivienda y educación -Definitivo: por retiro del servicio (Ley 1071/06 art. 3) Sí, según lo previsto en la Ley 1071/06 artículo 5 Sentencias SU-336 de 2017 y CE-SUJ2-SII-012-2018 (4961-2015) Ley 432 de 1998 Servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional N/A FNA reconoce y abona en la cuenta del afiliado como mínimo un interés equivalente a la variación anual de la Unidad de Valor Real -UVR certificada por el Banco de la República, sobre su saldo acumulado de cesantías a 31 de diciembre inmediatamente anterior (art. 11 modif. por 224 de la Ley 1955/2019) FNA reconoce y abona en cuenta el equivalente a la variación anual de la Unidad de Valor Real-UVR, certificada por el Banco de la República, sobre las cesantías liquidadas por el empleador correspondientes al año inmediatamente anterior.
Para su cálculo tendrá en cuenta las fechas en las que fue consignada cada fracción (art. 12 modif. por el 225 de la Ley 1955/2019) N/A Se abona en la cuenta de cesantías de cada afiliado. Ley 432 de 1998 Servidores públicos del orden territorial y trabajadores particulares N/A FNA reconocerá y abonará en cuenta mínimo un interés equivalente a la variación anual de la Unidad de Valor Real -UVR certificada por el Banco de la República, sobre su saldo acumulado de cesantías a 31 de diciembre inmediatamente anterior (art. 11) El empleador paga 12% sobre el valor anual o proporcional liquidado (Ley 50/90, art. 99-2) En el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron (Ley 52/75, art. 2) 14 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00037-01 (2069-2022) Demandante: Susana Añez Campo SGP y los entes territoriales.
Ley 50 de 1990 Sanción moratoria a cargo del empleador que incumpla el plazo del art. 99-2. Deberá pagar un día de salario por cada día de retardo Trabajadores regulados por el CST: arts. 65 (definitivo) y 102 de Ley 50/90 (parcial) Servidores públicos: -Parcial: para vivienda y educación -Definitivo: por retiro del servicio (Ley 1071/06 art. 3) Trabajadores regulados por el CST: art. 65 respecto del empleador.
Servidores públicos: según la Ley 1071 de 2006, art. 5 Ley 432 de 1998 Servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional Se genera en favor del FNA el derecho para exigir las sumas respectivas por la vía ejecutiva y para cobrar sobre ellas intereses 2% mensual por el tiempo de la mora (art. 51 del Decreto 3118/68) -Parcial: para vivienda y educación (Ley 1071/98) -Definitivo: por retiro del servicio (arts. 37 - 39 del Dec. 3118/68) Cuando se trate de solicitudes presentadas ante el FNA, se aplicarán los términos fijados en los arts. 4 y siguientes de la Ley 1071 de 2006 (Dec. 1562 de 2019, arts. 1 y 2) Ley 432 de 1998 Servidores públicos del orden territorial y trabajadores particulares Le da derecho al FNA para cobrar a su favor los intereses moratorios (art. 9 Ley 432/98) Trabajadores regulados por el CST: art. 65 si es definitivo y parcial, solo para vivienda (art. 8 parág. Ley 432/98) Trabajadores regulados por el CST: Ley 1071/06, art. 2) Servidores públicos: Cuando se trate de solicitudes presentadas ante el FNA, se aplicarán los términos fijados en los arts. 4 y siguientes de la Ley 1071 de 2006 (Dec. 1562 de 2019, arts. 1 y 2) Precisado lo anterior, se analizarán de manera más detallada el sistema regulado por la Ley 50 de 1990 y posteriormente la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, prevista en la Ley 244 de 1995 y adicionada por la Ley 1071 de 2006. 2.2.2.
Sistema de liquidación anualizado de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 Con la expedición de la Ley 50 de 1990 se modificó sustancialmente el régimen de cesantía de los trabajadores del sector privado. De acuerdo con esta nueva regulación, subsistieron tres escenarios de liquidación del auxilio: (i) El tradicional, previsto en el Código Sustantivo del Trabajo (art. 249), el cual se aplica a todos aquellos trabajadores vinculados por contrato de trabajo antes del 1 de enero de 1991.
(ii) El de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías, creados por esta ley, que rige de manera exclusiva para los trabajadores vinculados por contrato de trabajo a partir del 1 de enero de 1991 y los antiguos que se acojan voluntariamente al nuevo sistema. 15 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00037-01 (2069-2022) Demandante: Susana Añez Campo (iii) El de salario integral aplicable a los trabajadores antiguos y los nuevos que devenguen más de 10 salarios mínimos mensuales y pacten con su empleador un salario integral que contenga además de la retribución ordinaria de servicios, el pago periódico de otros factores salariales y prestacionales, incluida las cesantías a que tenga derecho el trabajador.
El régimen de liquidación anual, dirigido en principio al sector privado, quedó a cargo de las sociedades administradoras de fondos de cesantías. Su creación fue autorizada por la Ley 50 de 1990 y, luego, el Decreto Ley 663 de 199328 las clasificó como sociedades de servicios financieros29 habilitadas para realizar las operaciones de inversión necesarias para asegurar la adecuada rentabilidad, seguridad y liquidez de los recursos a su cargo30.
Este último decreto también las facultó para administrar los fondos de pensiones, en el régimen de ahorro individual31. Para este último propósito, deben constituirse como personas jurídicas, en forma de sociedad anónima o entidad cooperativa32 en las que puede participar «[t]oda persona que tenga capacidad para invertir en el capital de personas jurídicas» y tendrán la garantía del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (artículos 3, 30 y 161 del Decreto 663 de 1993 e inciso final del artículo 1.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 201033).
Sin embargo, los fondos individuales de cesantías se constituyen en patrimonios autónomos integrados con el aporte del auxilio de cesantía de cada afiliado e independientes de las sociedades administradoras, que por mandato de la Ley 50 de 1990, están encaminadas a garantizar que la mayor parte de los recursos captados pueda orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas.
(numerales 1 y 2, artículo 159, Decreto 663 de 1993). Las reglas de liquidación de las cesantías están descritas en los artículos 99 a 106 de la Ley 50 de 1990, al prever que se efectúa cada 31 de diciembre por la anualidad o por la fracción correspondiente34. Su cuantía deberá informarse por medio de un certificado del empleador y se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente en la cuenta individual a nombre del trabajador del fondo que este seleccione (artículos 99 numeral 1 y 104). 28 «Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración». 29 Artículo 3 del Decreto Ley 663 de 1993. 30 Artículo 31, literal d) modificado por el artículo 58 de la Ley 1328 de 2009 «El nuevo texto es el siguiente: Invertir los recursos de los fondos en valores de adecuada rentabilidad, seguridad y liquidez, en las condiciones y con sujeción a los límites que para el efecto establezca el Gobierno Nacional, para lo cual podrá establecer dos (2) tipos de portafolios de inversión, uno de corto y otro de largo plazo». 31 Artículos 30 y 116 del Decreto Ley 663 de 1993. 32 Artículo del Decreto 656 de 1994. 33 «Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones». 34 Esta difiere de la que debe realizarse por la terminación del contrato de trabajo. 16 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00037-01 (2069-2022) Demandante: Susana Añez Campo El incumplimiento de dicho plazo genera una sanción moratoria a cargo del empleador equivalente a un día de salario por cada uno de retardo (artículo 99 numeral 3).
Además, en estos casos, la sociedad administradora está autorizada para adelantar las acciones de cobro respectivas derivadas de la omisión de consignación del auxilio de cesantía liquidado anualmente ante las autoridades competentes, cuando así lo solicite el trabajador (artículo 165 del Decreto 663 de 1993). Para ese efecto, el empleador debe entregarle a la AFP una «declaración de no pago» que prestará mérito ejecutivo, dentro de los 10 días siguientes y sometido al riesgo de una multa por su incumplimiento.
Igualmente, le asisten las obligaciones de informar acerca de la terminación o suspensión de la relación laboral dentro de los tres días siguientes a su ocurrencia y solicitar la autorización a la administradora para retener la cesantía y abonar a gravámenes o préstamos. Los beneficiarios de este sistema además tienen derecho a los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción sobre la suma causada en ese período de liquidación. Al respecto, conviene señalar que este beneficio ya lo había previsto la Ley 52 de 1975 para el régimen tradicional de cesantías que regló el CST en el artículo 249.
El desconocimiento de este deber por parte del empleador generaba en su contra el pago de una «suma adicional igual a dichos intereses» a título de indemnización por cada vez que incumpliera. El artículo 99, numeral 2, lo mantuvo para el régimen anualizado para ser pagado directamente al trabajador dentro del mes de enero del año siguiente a la liquidación del auxilio35.
En el evento en que existan saldos de cesantía a favor del trabajador cuya entrega se hubiera omitido por parte del empleador, será pagado en forma directa a aquel (artículo 99 numerales 2 y 4). Su finalidad es la de compensar la pérdida de valor del dinero por el tiempo transcurrido entre la liquidación de la prestación y la entrega de la suma de dinero al trabajador.
Dentro de las obligaciones de las AFP, se encuentran las relativas a mantener los activos y pasivos de los fondos de cesantía separados de aquellos que son de su propiedad, enviar periódicamente extractos de cuenta de los movimientos de los fondos, así como ofrecer a sus afiliados dos portafolios de inversión, de corto y largo plazo, en las condiciones previstas por el gobierno nacional (artículo 31 del Decreto 663 de 1993).
En cuanto a las fuentes de financiación el numeral 1 del artículo 161 del Decreto ley 663 de 1993 previó las siguientes: i) las sumas aportadas por concepto de auxilio de cesantía; ii) los aportes voluntarios de los afiliados independientes; iii) los 35 Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991, compilado en el artículo 2.2.1.3.4.1. del Decreto 1072 de 2015. 17 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00037-01 (2069-2022) Demandante: Susana Añez Campo intereses, dividendos o cualquier otro ingreso generado por los activos que integran el fondo; iv) el producto de las operaciones de venta de activos y los créditos que puedan obtenerse; y v) cualquier otro ingreso que resulte en favor del fondo.
El régimen de inversión de los recursos de los fondos de cesantía fue unificado36 para establecer que los portafolios de corto y largo plazo se pueden invertir en activos, a saber: i) los títulos, valores o participaciones de emisores nacionales o del exterior; ii) los depósitos a la vista en establecimientos de crédito del mismo orden y en el Banco de la República; iii) las operaciones con instrumentos financieros derivados con fines de cobertura y de inversión; iv) los productos estructurados en los que se garantice el 100% del capital invertido; y v) las operaciones de transferencia temporal de valores, entre otros.
Lo anterior depende del nivel de riesgo del fondo, el cual se divide en retiro programado o fondos moderado, conservador y de mayor riesgo, según la edad y el perfil de riesgo del empleado37. Las inversiones descritas, solo podrán realizarse cuando cuenten con una calificación de grado de inversión otorgada por sociedades calificadoras de riesgos autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia si es nacional, o en caso de que se trate de títulos emitidos y colocados en el exterior por ellas, solo es útil la efectuada por una reconocida a nivel internacional38.
Asimismo, se les restringió la realización de las operaciones con recursos de los fondos de cesantía para: i) conceder créditos a cualquier título; ii) establecer cualquier gravamen que comprometa dichos activos39; iii) celebrar operaciones de reporte en un porcentaje superior al establecido por la Superintendencia Financiera40; iv) actuar como contraparte del fondo que administran, en desarrollo de los negocios que constituyen el giro ordinario de estos; v) utilizar agentes, mandatarios u otro tipo de intermediarios o delegar la realización de las operaciones propias, funciones y responsabilidades de la administración del fondo41; vi) ejercer 36 Decreto 857 de 2011 «Por el cual se modifican los regímenes de inversión de los recursos de los fondos de cesantía y los de los fondos de pensiones obligatorias, bajo el Título 12 del Libro 6 de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010 y se modifica el artículo 2.6.11.1.17 del Título 11 del Libro 6, de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010».
Arts. 2.6.12.1.2. y 2.6.12.1.3. 37 Decreto 2555 de 2010, artículo 2.6.12.1.1. Características del régimen de inversión de los tipos de fondos de pensiones obligatorias. Fondo conservador: persigue el mejor retorno posible al final del periodo de acumulación de aportes con baja exposición al riesgo. Fondo moderado: procura el mejor retorno posible al final del periodo de acumulación de aportes con moderada exposición al riesgo.
Fondo de mayor riesgo: pretende el mejor retorno posible al final del periodo de acumulación de aportes con mayor exposición al riesgo. Fondo especial de retiro programado: busca una administración orientada al pago de las pensiones. 38 Artículos 2.6.12.1.3, 2.1.1.3.7 y 2.6.12.1.25 del Decreto 2555 de 2010 del Decreto 2555 de 2010. El primero de ellos modificado por el artículo 2 del Decreto 1393 de 2020. 39 Salvo cuando se trate de actos destinados a garantizar créditos obtenidos para la adquisición de aquellos activos permitidos. 40 Estas operaciones solo podrán realizarse cuando tengan por objeto dotar de liquidez a los fondos. 41 Con excepción de los comisionistas de bolsa y de valores. 18 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00037-01 (2069-2022) Demandante: Susana Añez Campo prácticas inequitativas o discriminatorias en detrimento de los intereses de los aportantes; vii) invertir en títulos de la propia administradora; viii) rechazar los dineros correspondientes al auxilio de cesantía que consignen los empleadores y aportantes independientes; y ix) realizar operaciones entre los fondos que administran42.
En suma, la administración del auxilio se efectúa por medio de los fondos de cesantía creados por la citada ley para el financiamiento de actividades productivas con el fin de garantizar su rentabilidad y liquidez, en las condiciones y con sujeción a los límites establecidos por la Comisión Nacional de Valores43. En este sistema existe un tope de rentabilidad mínima que no podrá ser inferior a la determinada por la Superintendencia Financiera en cada uno de los portafolios de inversión administrados -largo y corto plazo- y por cada período de inversión administrado.
En el evento en que sea inferior, debe responder con su propio patrimonio o con la reserva de estabilización de rendimientos44 y se le impondrá una multa equivalente al 3.5% del valor del defecto mensual que presenten. En cambio, si es superior, puede cobrar una comisión de manejo. La totalidad de los rendimientos obtenidos por el respectivo fondo deben ser abonados trimestralmente a cada trabajador afiliado y a prorrata de sus aportes individuales45.
Valga precisar que la denominada «rentabilidad mínima» representa un rendimiento que, en estricto sentido, no hace parte de la prestación social de cesantías, sino que constituye un instrumento encaminado a promover la gestión eficiente de los fondos privados dentro del régimen de inversión financiera que los gobierna. Según el artículo 2.6.9.1.7 del Decreto 2555 de 2010, la Superintendencia Financiera es la responsable del cálculo y divulgación del porcentaje de rentabilidad mínima, el cual se realiza de acuerdo con la regulación que el gobierno expida a partir de distintos referentes económicos46, que pueden variar según el portafolio de inversión seleccionado por el afiliado, la información más reciente está contenida en la Carta Circular 49 del 9 de agosto de 202347 de la Superintendencia Financiera.
En todo caso, el procedimiento para el cálculo de la rentabilidad mínima obligatoria para el portafolio de corto plazo está señalado en el artículo 2.6.9.1.1 y para el portafolio de largo plazo en el artículo 2.6.9.1.2 del Decreto 2999 de 2010. Además, el promedio de las rentabilidades ponderadas por el promedio histórico del valor de los fondos puede ser inferior a un porcentaje de cero (0%), con la consecuencia de 42 Artículo 163 del Decreto ley 663 de 1993. 43 Artículo 101 del Decreto ley 663 de 1993. 44 Establecida por la Superintendencia Financiera. 45 Artículos 101 de la Ley 50 de 90 y 52 de la Ley 1328 de 2009. 46 Al respecto, se puede consultar el documento «Memoria justificativa.
Actualización de la metodología para el cálculo de la rentabilidad mínima de cesantías de corto plazo» de la Unidad de Regulación Financiera del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, recuperado de: https://acortar.link/vhRkyb. 47 https://www.superfinanciera.gov.co/descargas/institucional/pubFile1067444/cc49_23.docx. 19 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00037-01 (2069-2022) Demandante: Susana Añez Campo impactar de manera negativa a sus afiliados quienes comparten el riesgo en las operaciones de inversión que realiza el administrador.
Por ejemplo, esto ocurrió en el período 2021-202248, en el que la rentabilidad mínima nominal fue -1,09% en el fondo conservador49, pese a que el riesgo de inversión es mínimo, con el fin de proteger el ahorro acumulado en periodos de varios años. Por otra parte, este sistema también prevé la posibilidad de traslado a otra administradora, pues la permanencia de un trabajador en un fondo de cesantía será voluntaria, por ende, todo afiliado puede transferir el valor de sus unidades a otra administradora, previo aviso a aquella y a su empleador50.
Igualmente es posible la cesión de fondos administrados, comoquiera que las AFP podrán ceder los fondos por ellas administrados a otra entidad de igual naturaleza por decisión de su junta directiva u orden de la Superintendencia Financiera. Al efecto, informará a todos sus afiliados, mediante la publicación del aviso en un diario de amplia circulación nacional51 sin que puedan oponerse a aquella, lo cual no obsta para solicitar el traslado del valor de sus unidades a otro fondo de cesantía (artículo 167 ibidem). 2.2.3.
Sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales o definitivas La Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de 15 días para que la administración expidiera el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento en que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los 10 días hábiles siguientes al recibo de la solicitud y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.
El artículo 2 ibidem previó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de 45 días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo 48 https://acortar.link/hbMF2l. 49 Según la rentabilidad certificada por la Superintendencia Financiera.
Tomado del link: https://www.superfinanciera.gov.co/jsp/9122. 50 Numeral 3 del artículo 166 del Decreto Ley 663 de 1993. 51 En el cual se indique, por lo menos, la sociedad a la cual se efectuará la cesión, la fecha prevista para la cesión o de la orden impartida por la Supe financiera, cuando sea del caso. El aviso será publicado en dos ocasiones, con un intervalo no inferior a 5 días hábiles ni superior a 15.
La primera publicación deberá efectuarse dentro de los 3 días hábiles inmediatamente siguientes a la sesión de la junta directiva en la cual se haya aprobado la cesión o siguientes a la recepción de la orden de cesión impartida por la autoridad competente. 20 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00037-01 (2069-2022) Demandante: Susana Añez Campo el pago.
Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: «[…] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.
Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador52».
Posteriormente, la Ley 1071 del 31 de julio de 2006 modificó y adicionó la Ley 244 de 1995, con el objeto de «reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación», estableció en los artículos 4 y 5 la procedencia de la sanción moratoria, así: «Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, 52 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 21 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00037-01 (2069-2022) Demandante: Susana Añez Campo al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». De la citada norma, se desprende que la sanción moratoria se hace exigible una vez vencidos los términos allí dispuestos, estos son: 15 días hábiles desde la presentación de la solicitud para expedir la resolución que reconozca el pago de las cesantías definitivas o parciales; 10 días hábiles del término de ejecutoria de la resolución y, 45 días hábiles para efectuar el pago una vez vencido el termino de ejecutoria, para un total de 70 días hábiles.
En consecuencia, si al día 70 la administración no ha cumplido con la obligación de pagar las cesantías al actor, se hará exigible la sanción moratoria al día siguiente del incumplimiento. Así lo determinó la sentencia de unificación del 18 de julio de 201853, la cual con el fin de dilucidar sobre el momento en que inicia la causación de la penalidad, examinó las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías y valoró la forma y oportunidad del acto de concesión de la prestación (acto ficto o expreso en tiempo o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y ejecutoria de dicha actuación, determinando a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago del auxilio así: «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley54 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, 53 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de fecha 18 de julio de 2018 dentro del proceso radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) Ce-Suj2-012-18; actor: Jorge Luis Ospina Cardona y d/do: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento del Tolima. 54 Artículo 69 CPACA. 22 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00037-01 (2069-2022) Demandante: Susana Añez Campo los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto». Ahora bien, en lo que respecta a los servidores públicos que son beneficiarios de la sanción en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales, el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006, sin discriminación del régimen por el que estén amparados previo como tales a «los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro». 2.3. Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Susana Añez Campo se vinculó con el departamento de La Guajira el 6 de febrero de 199155 y posteriormente, el 16 de octubre de 2013 fue encargada en el nivel central de la Secretaría de Educación56. - Con el objeto de «mejoramiento de vivienda», el 19 de enero de 2017, la demandante solicitó al secretario de educación departamental de La Guajira el reconocimiento y pago parcial de sus cesantías retroactivas que según «la Ley 344 de 1996» le correspondían, por valor de «$50’000.000»57. - El 24 de abril de 2018, la Gobernación de La Guajira expidió el Certificado de Disponibilidad Presupuestal 684, con el fin de pagar las «cesantías retroactivas de Susana Añez Campo», por un valor de $44’433.481,8058. - Mediante Resolución 533 del 4 de mayo de 2018, la administradora temporal para el sector Educativo del departamento de La Guajira, distrito especial, Turístico y Cultural de Riohacha, municipios de Maicao y Uribia, reconoció y ordenó el pago de 55 Según el acta de posesión, visible en Samai, índice 2, ED_DEMANDA_TESTIGODOCUMENTALC(.pdf) NroActua 2, (2069-2022) 44001234000020190003700, 000-2019-00037-00, folio 162. 56 Según el acto administrativo de reconocimiento y pago de abono de cesantías retroactivas visible en Samai, índice 2, ED_DEMANDA_TESTIGODOCUMENTALC(.pdf) NroActua 2, (2069-2022) 44001234000020190003700, 000-2019-00037-00, folios 25 al 30. 57 Samai, índice 2, ED_DEMANDA_TESTIGODOCUMENTALC(.pdf) NroActua 2, (2069-2022) 44001234000020190003700, 000-2019-00037-00, folio 24. 58 Samai, índice 2, ED_DEMANDA_TESTIGODOCUMENTALC(.pdf) NroActua 2, (2069-2022) 44001234000020190003700, 000-2019-00037-00, folio 193. 23 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00037-01 (2069-2022) Demandante: Susana Añez Campo un «abono de cesantías retroactivas con cargo a los recursos del sistema General de Participaciones», a favor de Susana Añez Campo, por un valor de $44’433.481,8059. - El anterior reconocimiento fue consignado a la cuenta de la demandante el 21 de mayo de 201860. - A través de la petición del 8 de noviembre de 2018, Susana Añez Campo solicitó al Ministerio de Educación Nacional, Administración Temporal para el Sector Educativo en el departamento de La Guajira, distrito Especial de Riohacha, Municipios Uribia y Maicao el reconocimiento y pago de la sanción moratoria previsto por la Ley 1071 del 31 de julio de 200661. - Con oficio 2018AT00794 del 10 de noviembre de 2018, la directora financiera de la Administración Temporal para el Sector Educativo departamento de La Guajira distrito Especial de Riohacha, Municipios Uribia y Maicao le informó a la demandante que la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales fue remitida por competencia a la Gobernación de La Guajira, mediante el Oficio 2018AT00793 del 10 de noviembre de 201862. - Por medio del Oficio sin radicado del 27 de febrero de 2019, el director operativo del despacho encargado de las funciones de oficina jurídica le manifestó a la demandante que su petición se había devuelto a la Administración Temporal para el Sector Educativo departamento de La Guajira distrito Especial de Riohacha, Municipios Uribia y Maicao, toda vez que «según el documento COMPES 3883 entró a regir el 21 de febrero de 2017, y se observa claramente que la presunta omisión que dio lugar a la reclamación administrativa, tuvo lugar después del 27 de abril de 2017, fecha en la cual ya se encontraba adoptada la medida correctiva de Asunción Temporal de Competencia en la prestación del servicio de Educación en el Departamento de La Guajira» (sic), por tanto carecía de competencia para resolver la solicitud presentada por Susana Añez Campo63.
De las pruebas citadas en precedencia, se desprende que (i) Susana Añez Campo se vinculó laboralmente con el departamento de La Guajira el 6 de febrero de 1991, y posteriormente fue encargada en el nivel central de la Secretaría de Educación; (ii) radicó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales el 19 de enero de 2017; (iii) reconocidas el 4 de mayo de 2017 por la administradora temporal para 59 Samai, índice 2, ED_DEMANDA_TESTIGODOCUMENTALC(.pdf) NroActua 2, (2069-2022) 44001234000020190003700, 000-2019-00037-00, folios 25 al 30. 60 Según la solicitud de movimientos de cuenta expedida el 22 de mayo de 2018 por el BBVA, sucursal Riohacha, visible en Samai, índice 2, ED_DEMANDA_TESTIGODOCUMENTALC(.pdf) NroActua 2, (2069-2022) 44001234000020190003700, 000-2019-00037-00, folio 31. 61 Samai, índice 2, ED_DEMANDA_TESTIGODOCUMENTALC(.pdf) NroActua 2, (2069-2022) 44001234000020190003700, 000-2019-00037-00, folios 33 al 43. 62 Samai, índice 2, ED_DEMANDA_TESTIGODOCUMENTALC(.pdf) NroActua 2, (2069-2022) 44001234000020190003700, 000-2019-00037-00, folios 51 al 54. 63 Samai, índice 2, ED_DEMANDA_TESTIGODOCUMENTALC(.pdf) NroActua 2, (2069-2022) 44001234000020190003700, 000-2019-00037-00, folios 51 al 50 24 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00037-01 (2069-2022) Demandante: Susana Añez Campo el sector Educativo del departamento de La Guajira distrito especial, Turístico y Cultural de Riohacha, municipios de Maicao y Uribia;
(iv) pagadas el 21 de mayo de 2018 conforme al régimen retroactivo; y (v) el 8 de noviembre de 2018, solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de sus cesantías sin obtener respuesta expresa a su petitum. El a quo, a través de sentencia recurrida, negó las pretensiones de la demanda, al estimar que, el régimen de cesantías aplicable a la demandante es el retroactivo, razón por la cual, no tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada, toda vez que dicha penalidad solo fue establecida para las cesantías anualizadas.
Ante ello, el recurrente solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, por cuanto la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, estableció la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas o parciales, sin tener en consideración si el régimen del servidor era anualizado o retroactivo. En punto a definir si es viable el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas del régimen de retroactividad, reviste especial importancia la fuente normativa que se invoca, toda vez que una sanción de tal naturaleza está prevista en idénticos términos -un día de salario por cada día de retraso- en diferentes disposiciones de orden legal y, en cada caso, rigen diversos supuestos fácticos.
De manera que la norma legal que sirve de sustento para la reclamación de la penalidad en el contexto aquí analizado se convierte en la fuente que sirve de soporte para el reconocimiento o no de la sanción pretendida, comoquiera que la resolución de la controversia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho está sujeta al marco normativo invocado como violado y al desarrollo del concepto de violación. La Sala al examinar la demanda, encuentra que la parte actora fue diáfana en solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Es así como en la petición radicada ante la entidad accionada el 8 de noviembre de 2018, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por cuanto el «el auxilio de cesantías definitivas fue pagado de manera extemporánea (…) excedió el plazo estipulado por las leyes 1071 de 2006 y 244 de 1995». Negrilla fuera de texto En idéntica forma aparece en el acápite de las normas infringidas y el concepto de la violación. Así, de acuerdo con la petición incoada por la demandante ante la entidad accionada y lo expuesto en los hechos y concepto de la violación expuestos en la demanda, se obtiene con total claridad que la fuente normativa sobre la cual edificó su reclamación de reconocimiento y pago de la penalidad por el pago tardío de sus cesantías definitivas con régimen retroactivo fue la Ley 244 de 1995 y la 1071 de 2006. 25 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00037-01 (2069-2022) Demandante: Susana Añez Campo Al respecto, la Ley 1071 de 2006 adicionó y modificó la Ley 244 de 199564, en la medida en que mantuvo los términos inicialmente fijados por esta última para la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías y para el pago, así como la sanción moratoria por la tardanza en el pago de la prestación, pero los hizo extensivos, para el retiro parcial de las cesantías.
La prenotada norma determinó sus destinatarios en su artículo 2º, en los siguientes términos: «Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.
Debido al tenor literal de la norma, la Sala concluye que su aplicación se hace extensiva a todos los servidores de que trata el artículo en cita, sin distinción del régimen de cesantías que los cobije; por ello y, en similares términos que se expuso respecto de las previsiones de la Ley 244 de 1995, se debe emplear el principio según el cual «en donde el legislador no distingue, no le es dable al intérprete hacerlo».
Ciertamente, teniendo en cuenta que la finalidad de las cesantías definitivas, tanto en el régimen de retroactividad como en el de liquidación anual, es igual, mal podría darse un tratamiento diferenciado, para efecto del término de liquidación y pago de la prestación, razón de más para establecer que los términos perentorios establecidos en la Ley 1071 de 2006 están dirigidos para la liquidación de cesantías de los servidores enunciados en su numeral 2º, sin discriminación del régimen por el que estén amparados65.
Así lo expuesto, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006 se amplió el espectro de la penalidad, inclusive a la liquidación parcial de cesantías y extendió su ámbito de aplicación a todos los servidores estatales, así como a las entidades que prestan servicios públicos, es decir, involucró a todos los servidores del Estado no solo del nivel nacional sino territorial, lo cual permite que la sanción moratoria se torne viable ante la tardanza en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, de los beneficiarios del régimen de retroactividad, en la medida que el legislador no excluyó de ella a los beneficiarios del régimen de cesantías retroactivas, pues tal y como quedó expuesto en la exposición de motivos de la precitada norma que dio origen a la sanción moratoria el legislador señaló que «la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, 64 Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. 65 La Corte Constitucional en sentencia SU-336 de 2017,65 en torno a los destinatarios de la Ley 1071 de 2006 consideró lo siguiente: «[…] (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial …». 26 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00037-01 (2069-2022) Demandante: Susana Añez Campo comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.
Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor». Distinta consecuencia tendría aquella reclamación de sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías en el régimen de retroactividad, prevista en la Ley 344 de 1996, artículo 13, y su Decreto reglamentario 1582 de 1998, así como la Ley 50 de 1990, artículo 99, comoquiera que tales previsiones son exclusivas del sistema de liquidación anual de la prestación. Esclarecido el panorama de la procedencia de la sanción moratoria del servidor público cuyo régimen de cesantías es el retroactivo, cuya fuente normativa invocada es la Ley 1071 de 2006 para su reconocimiento por el pago tardío de la liquidación de su prestación social, encuentra la Sala que, al ser la demandante beneficiaria del régimen de retroactividad, en principio procedería el reconocimiento de la penalidad pretendida por el pago tardío de sus cesantías definitivas.
Ahora, a fin de establecer si en efecto la entidad demandada incurrió en la penalidad reclamada por Susana Añez Campo, del material probatorio allegado al proceso y de acuerdo con los términos previstos en la Ley 1071 de 2006, la entidad disponía de un plazo de 15 días para proferir el acto administrativo de reconocimiento, contado a partir del día siguiente al de la radicación de la petición, esto es, 19 de enero de 2017, de manera que feneció el 9 de febrero de esa anualidad, pero la Resolución 533 que le reconoció el aludido auxilio solo fue expedida el 4 de mayo de 2017, es decir, vencida la oportunidad que tenía para ello.
En ese sentido, al acoger la Sala la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, valga decir, cuando el acto que reconoce las cesantías se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiera; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Así las cosas, el plazo que tenía la accionada para proferir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales de la demandante era hasta el 9 de febrero de 2017 y el término de ejecutoria de 10 días venció el 23 de ese mes y año, lo que significa que, a partir del día siguiente, esto es el 24 de febrero de 2017 comenzaron a correr los 45 días que tenía para el pago, los cuales vencieron el 8 de mayo de 2017.
Por tanto, la mora se causó entre el 9 de mayo de 2017 y el 20 de mayo de 2018, día anterior al cual estuvo a disposición de la parte interesada el auxilio parcial de las cesantías. 27 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00037-01 (2069-2022) Demandante: Susana Añez Campo De tal manera que, estima la Sala que se debe reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales reclamadas por la demandante, con arreglo a lo previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, es decir de un día de salario por cada día de retardo.
Ahora, respecto del término de prescripción la Sala observar que la petición de reconocimiento de la sanción moratoria fue instaurada por el actor el 8 de noviembre de 2018, por ende, no se configuró el medio extintivo de la prescripción, toda vez que su exigibilidad surgió a partir del 8 de noviembre de 2018 y contaba hasta el 8 de noviembre de 2021 para reclamar en término el derecho, lo cual ocurrió con mucha antelación como bien se indicó en precedencia, razón por la cual, la reclamación la efectuó dentro del tiempo de ley Con fundamento en lo expuesto, la Sala revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 7 de diciembre de 2020, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia, declarará: i) configurado el silencio administrativo negativo respecto de la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante el Ministerio de Educación Nacional, Administración Temporal para el Sector Educativo en el Departamento de La Guajira, Distrito Especial de Riohacha, Municipios Uribia y Maicao, el 8 de noviembre de 2018; ii) la nulidad del acto administrativo ficto; y iii) a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la demandada a reconocer y pagar a la demandante la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de mora entre el 9 de mayo de 2017 y el 20 de mayo de 2018, fecha anterior a la que se hizo efectivo el pago de las cesantías parciales. 2.4.
Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva 28 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00037-01 (2069-2022) Demandante: Susana Añez Campo respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma66.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandada. 3.
Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que al verificar si el pago de la prestación social se efectuó dentro del término fijado por la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, encontró probado que se pagó tardíamente, lo que dio lugar a que se configurara un periodo de mora que se causó entre el 9 de mayo de 2017 y el 20 de mayo de 2018.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de La Guajira que negó las pretensiones de la demanda presentada por Susana Añez Campo contra el Ministerio de Educación Nacional, Administración Temporal para el Sector Educativo en el departamento de La Guajira, distrito Especial de Riohacha, Municipios Uribia y Maicao.
Segundo. Como consecuencia de lo anterior, declarar configurado el silencio administrativo negativo por falta de respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria presentada el 8 de noviembre de 2018 por Susana Añez Campo. Tercero. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto ocasionado por la falta de respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria 66 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 29 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00037-01 (2069-2022) Demandante: Susana Añez Campo presentada el 8 de noviembre de 2018 por Susana Añez Campo, conforme a lo explicado en la parte motiva.
Cuarto. A título de restablecimiento del derecho, condenar a el Ministerio de Educación Nacional, Administración Temporal para el Sector Educativo en el departamento de La Guajira, distrito Especial de Riohacha, Municipios Uribia y Maicao, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, por concepto de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde el 9 de mayo de 2017 y hasta el 20 de mayo de 2018, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la demandante para esa anualidad, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Quinto. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.
Sexto. No condenar en costas en esta instancia. Séptimo. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT