REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 05001-23-33-000-2019-00150-01 (68.872) Ejecutante: INGENIERÍA Y VÍAS SAS Y OTRO Ejecutado: FIDUCIARIA BOGOTÁ SA Medio de control: EJECUTIVO - APELACIÓN DE SENTENCIA Asunto: CONDENA EN COSTAS SE RIGE POR CRITERIO OBJETIVO Síntesis del caso: la parte ejecutante pretende el pago del laudo condenatorio que en su favor profirió un tribunal de arbitramento; sin embargo, cedió los derechos económicos derivados de la providencia a un tercero, en consecuencia, el fallo de primera instancia declaró la falta de legitimación en la causa por activa y condenó en costas a los ejecutantes.

Los actores impugnaron la condena en costas, porque no actuaron con mala fe al promover la demanda ejecutiva. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante en contra de la sentencia proferida en audiencia del 16 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia (índice 2 SAMAI) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “PRIMERO.- DECLÁRASE la falta de legitimación en la causa por activa de las sociedades Asfaltos y Hormigón SA e Ingeniería y Vías SAS, en relación con el título ejecutivo que fue aducido en este proceso, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. - ORDÉNASE el cese de la ejecución y DISPÓNESE la terminación del proceso. TERCERO.- CONDÉNASE en costas a la parte ejecutante, las cuales serán impuestas en partes iguales y serán liquidadas por la Secretaría de la Corporación. Las agencias en derecho, serán fijadas por el ponente de esta providencia mediante auto. CUARTO.- Ejecutoriada la presente decisión, ARCHÍVESE el proceso de la referencia.” (índice 2 SAMAI - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). 2 Expediente: 05001-23-33-000-2019-00150-01 (68.872) Ejecutante: Ingeniería y Vías SAS y otro Ejecutivo Apelación de sentencia I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 22 de enero de 2019 (fls. 1 y 18 cdno. ppal. en índice 2 SAMAI), las empresas Ingeniería y Vías SAS –hoy Ingeniería y Vías SAS BIC– y Asfalto y Hormigón SA presentaron demanda ejecutiva en contra de la Fiduciaria Bogotá SA –vocera del Fideicomiso Fidubogotá - Empresa de Vivienda de Antioquia (VIVA)– a continuación del proceso arbitral promovido por los ahora ejecutantes en contra de la parte ejecutada y de la Empresa de Vivienda de Antioquia (fls. 1 a 18 cdno. ppal. en índice 2 SAMAI), con las siguientes súplicas: “Primera principal: Librar mandamiento de pago en contra de la sociedad FIDUCIARIA BOGOTÁ SA en calidad de vocera y administradora del FIDEICOMISO FIDUBOGOTÁ - EMPRESA DE VIVIENDA DE ANTIOQUIA (VIVA), por la suma equivalente a MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS CON CINCUENTA Y CINCO CENTAVOS ($1.229.233.738,55).

Segunda principal: Reconocer intereses moratorios a la tasa máxima legal desde la fecha vencimiento del plazo para el pago de la obligación, esto es desde el 13 de septiembre de 2017, que a la fecha de presentación de esta demanda ascienden a un valor de CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($487.063.646 COP).

Tercera principal: Librar mandamiento de pago en contra de FIDUCIARIA BOGOTÁ SA en calidad de vocera y administradora del FIDEICOMISO FIDUBOGOTÁ - EMPRESA DE VIVIENDA DE ANTIOQUIA (VIVA) por una suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de agencias en derecho a favor de Asfalto y Hormigón SA, a la que le condenó el Consejo de Estado en la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación interpuesto en contra del laudo arbitral proferido el 22 de junio de 2017.

Cuarta principal: Librar mandamiento de pago en contra de FIDUCIARIA BOGOTÁ SA en calidad de vocera y administradora del FIDEICOMISO FIDUBOGOTÁ - EMPRESA DE VIVIENDA DE ANTIOQUIA (VIVA) por una suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de agencias en derecho a favor de Ingeniería y Vías SAS, a la que le condenó el Consejo de Estado en la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación interpuesto en contra del laudo arbitral proferido el 22 de junio de 2017.

Cuarta principal: (sic) Condenar a FIDUCIARIA BOGOTÁ SA en calidad de vocera y administradora del FIDEICOMISO FIDUBOGOTÁ - EMPRESA DE VIVIENDA DE ANTIOQUIA (VIVA) en costas a favor de 3 Expediente: 05001-23-33-000-2019-00150-01 (68.872) Ejecutante: Ingeniería y Vías SAS y otro Ejecutivo Apelación de sentencia Asfalto y Hormigón SA e Ingeniería y Vías SAS.” (fls. 10 y 11 cdno. ppal. en índice 2 SAMAI - mayúsculas sostenidas del original). 2.

Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) Un laudo arbitral proferido el 22 de junio de 2017 –corregido el 6 de julio del mismo año– condenó al Fideicomiso Fidubogotá - Empresa de Vivienda de Antioquia y a la Empresa de Vivienda de Antioquia a pagar, dentro de los cinco (5) días posteriores a la ejecutoria del laudo, la suma de $2.837.438.295 a Ingeniería y Vías SAS y Asfalto y Hormigón SA. 2) La vocera del fideicomiso abonó $1.746.063.261 a la obligación el 13 de septiembre de 2017. 3) La Sección Tercera de esta Corporación admitió el recurso extraordinario de anulación promovido en contra de laudo arbitral y suspendió su cumplimiento por auto notificado el 26 de enero de 2018. 4) Mediante sentencia notificada el 19 de diciembre de 20181 se declaró infundado el recurso extraordinario de revisión y se condenó a la Fiduciaria Bogotá SA a pagar a los ahora ejecutantes veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de agencias en derecho. 3.

El mandamiento de pago El 13 de junio de 2019 (fls. 290 a 294 cdno. ppal. en índice 2 SAMAI), el Tribunal Administrativo de Antioquia libró mandamiento de pago en los siguientes términos: “PRIMERO. - LÍBRASE parcialmente mandamiento de pago a favor de los demandantes Ingeniería y Vías SAS y Asfalto y Hormigón SA, contra la Fiduciaria Bogotá SA en calidad de vocera y administradora del Fideicomiso Fidubogotá - Empresa de Vivienda 1 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 9 de julio de 2018, exp. 60.056, CP Guillermo Sánchez Luque. 4 Expediente: 05001-23-33-000-2019-00150-01 (68.872) Ejecutante: Ingeniería y Vías SAS y otro Ejecutivo Apelación de sentencia de Antioquia (VIVA), por la suma de mil doscientos veintinueve millones doscientos treinta y tres mil setecientos treinta y ocho pesos con cincuenta y cinco centavos ($1.229.233.738,55), por concepto de capital adeudado y LÍBRASE mandamiento de pago por los intereses de mora a la tasa que contempla el ordenamiento jurídico.

SEGUNDO. -

NOTIFÍQUESE personalmente el contenido de esta providencia al Procurador 32 Judicial II Administrativo, en la forma dispuesta por los artículos 197 y 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso) y, por anotación en estado a la parte actora.

TERCERO. - Una vez surtida la notificación personal al sujeto enunciado en el ordinal anterior, la parte demandante deberá remitirle copia de este auto, de la demanda y de sus anexos, a través del servicio postal autorizado. La parte actora dispone de un plazo máximo de cinco (5) días para acreditar en la secretaría del tribunal el cumplimiento de lo ordenado, para lo cual deberá aportar la constancia que al efecto expida la empresa de servicio postal.

CUARTO. -

NOTIFÍQUESE personalmente el contenido de esta providencia al representante legal de la Fiduciaria Bogotá SA en calidad de vocera y administradora del Fideicomiso Fidubogotá - Empresa de Vivienda de Antioquia (VIVA) (artículo 200 ibidem), en lo forma dispuesta en los artículos 291 y siguientes del Código General del Proceso. QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 431 y 442 del Código General del Proceso, la demandada dispone de cinco (5) días para el pago del crédito o de diez (10) días para proponer excepciones.” (fl. 294 cdno. ppal. en índice 2 SAMAI - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). 4.

Las excepciones propuestas El 2 de julio de 2019, Fideicomiso Fidubogotá - Empresa de Vivienda de Antioquia (fls. 363 a 374 cdno. ppal. en índice 2 SAMAI) propuso las siguientes excepciones: 1) “Cesión del crédito” y “falta de legitimación en la causa”, porque el 26 de junio de 2018 las compañías ejecutantes cedieron el crédito base de ejecución a Intragroup SAS, en consecuencia, dejaron de ser acreedores de la deuda antes de promover la demanda ejecutiva del 22 de enero de 2019. 2) “Inexistencia de título ejecutivo”, por cuanto los ejecutantes entregaron el ejemplar del laudo arbitral que tenía la constancia de prestar mérito ejecutivo al 5 Expediente: 05001-23-33-000-2019-00150-01 (68.872) Ejecutante: Ingeniería y Vías SAS y otro Ejecutivo Apelación de sentencia cesionario del crédito (Intragroup SAS), por lo tanto, la copia presentada con la demanda no puede sustentar la ejecución. 3) “Compensación”, dado que durante la ejecución del contrato que suscitó el arbitramento se amplió el plazo por solicitud del contratista –los ahora ejecutantes– con la condición de que asumiera el mayor costo por interventoría que ello requería, el cual finalmente quedó en $134.330.795, por consiguiente, este monto debe compensarse. 4) “Indebida tasación de intereses moratorios”, pues, los ejecutantes calcularon la deuda con una tasa de una vez y media el interés bancario corriente, en lugar de emplear la correcta, esto es, la equivalente a la aplicable a los depósitos a término fijo (DTF), además, no tuvieron en cuenta el periodo que estuvo suspendido el cumplimiento del laudo. 5) “Pago”, por el hecho de que, el verdadero acreedor, el cesionario del crédito (Intragroup SAS), no aceptó el monto ofrecido para cubrir la obligación y por ello se le hizo un pago por consignación (proceso con radicación número 2019- 00111-00). 5.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia dictada en audiencia del 16 de agosto de 2022 dispuso la terminación del proceso con los siguientes fundamentos: 1) La cesión de crédito es el acto jurídico por el cual un acreedor (cedente) transfiere voluntariamente un crédito o un derecho personal que tiene contra su deudor a favor de un tercero (cesionario). 2) En virtud del contrato de cesión suscrito por Ingeniería y Vías SAS y Asfalto y Hormigón SA (cedentes) e Intragroup SAS (cesionario) sobre los derechos económicos derivados del laudo arbitral, la parte demandante ya no puede perseguir el pago de los montos contenidos en la providencia pues, carece de legitimación en la causa por activa. 6 Expediente: 05001-23-33-000-2019-00150-01 (68.872) Ejecutante: Ingeniería y Vías SAS y otro Ejecutivo Apelación de sentencia 3) Por último, “como la parte ejecutante fue vencida se condenará en costas las cuales serán liquidadas por la secretaría de la Corporación, previa fijación por parte del ponente de esta decisión de las agencias en derecho que correspondan conforme a la tarifa vigente fijada por el Consejo de la Judicatura, tal y como lo disponen los artículos 365 y 266 del Código General del proceso” (índice 2 SAMAI). 6.

Recurso de apelación La parte ejecutante manifestó su inconformidad en relación con la condena en costas pues, no actuó de mala fe ni con la intención de defraudar a la parte ejecutada (minuto 40.30 de la audiencia en índice 2 SAMAI). 7. Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 5 de diciembre de 2022 (índice 5 SAMAI) se admitió el recurso de apelación y no se decretaron pruebas en segunda instancia, el agente del Ministerio Público (índice 12 SAMAI) precisó que la condena en costas es de naturaleza objetiva, era irrelevante el comportamiento de las sociedades que conforman la parte ejecutante.

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) el caso concreto: la conducta de las partes y la condena en costas y, 3) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión La controversia planteada consiste en determinar, de conformidad a la apelación de la parte ejecutante, si se debe revocar la decisión de primera instancia en relación con la condena en costas porque, a juicio del impugnante, no actuó de mala fe ni con la intención de defraudar a la parte ejecutada.

Se confirmará la sentencia de primera instancia, porque las razones de apelación no permiten concluir algo distinto a lo expuesto y decidido por el tribunal. 7 Expediente: 05001-23-33-000-2019-00150-01 (68.872) Ejecutante: Ingeniería y Vías SAS y otro Ejecutivo Apelación de sentencia 2. El caso concreto: la conducta de las partes y la condena en costas 1) De conformidad con la posición fijada en anterior oportunidad por la Sala2, se precisa que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) al regular el instituto de las costas en materia procesal modificó el criterio establecido por la Ley 446 de 1998 para acoger, de nuevo, el objetivo que contemplaba originalmente el artículo 171 Código Contencioso Administrativo, en efecto, el artículo 188 del CPACA prevé que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 2) De la norma objeto de análisis se pueden extraer las siguientes conclusiones: i) Retornó a un criterio objetivo, que no atiende a la subjetividad o elemento volitivo de las partes o sujetos procesales. ii) Se estableció una regla general según la cual en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas con independencia, se insiste, del comportamiento de las partes. iii) La excepción a la regla general es que no será procedente la condena en costas en los procesos en los que se ventile un interés público3. iv) La integración normativa referida al Código de Procedimiento Civil, actualmente debe entender hecha al Código General del Proceso, especialmente a los artículos 365 y 366 que establecen las reglas para la condena en costas y el trámite para su liquidación, respectivamente. 3) Ahora bien, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó el siguiente inciso al artículo 188 en comento: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de octubre de 2021, exp. 63.217, CP Fredy Ibarra Martínez. 3 La Sala advierte que la expresión “interés público” necesariamente debe ser asimilada a “acciones públicas, contencioso objetivo o de mera constitucionalidad y/o legalidad” en atención al principio de interpretación del efecto útil de las normas. 8 Expediente: 05001-23-33-000-2019-00150-01 (68.872) Ejecutante: Ingeniería y Vías SAS y otro Ejecutivo Apelación de sentencia en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

De la lectura de la disposición es posible establecer, fácilmente, la finalidad y el propósito del legislador con esta nueva modificación. El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control jurisdiccionales objetivos se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aún en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”. 4) En consecuencia, el artículo 188 del CPACA fijó i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos, además, ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos donde se ventile un interés público y, por último, iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal. 5) Así las cosas, el presente asunto sigue la regla general sobre condena en costas, pues no se ventiló un interés público, en consecuencia, tal como lo señaló el agente del Ministerio Público, resultaba indistinta la conducta de la parte ejecutante para efecto de la condena en costas. 3.

Condena en costas En los términos del artículo 365 (numeral 3) del Código General del Proceso Ingeniería y Vías SAS BIC y Asfalto y Hormigón SA deben asumir las costas de la segunda instancia por partes iguales, porque se les resolvió desfavorablemente el recurso de apelación por ellas interpuesto; la condena incluye las agencias en derecho que para esta instancia se fijan, en atención al concepto y los criterios definidos para su causación en el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, en tres (3) salarios mínimos legales mensuales 9 Expediente: 05001-23-33-000-2019-00150-01 (68.872) Ejecutante: Ingeniería y Vías SAS y otro Ejecutivo Apelación de sentencia vigentes al momento de la ejecutoria de esta decisión para la parte ejecutada ya que no tuvo necesidad de intervenir en la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia proferida en audiencia del 16 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 2º) Condénase en costas de la segunda instancia por partes iguales a Ingeniería y Vías SAS BIC y Asfalto y Hormigón SA y fíjanse las agencias en derecho de esta instancia en cuantía de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de esta decisión en favor de Fiduciaria Bogotá SA (vocera del Fideicomiso Fidubogotá - Empresa de Vivienda de Antioquia). 3º) Ejecutoriada la presente sentencia, por la secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo su cargo, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclaración de voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.