68001233300020230079102 — Consejo de Estado

Demandantes: Roberto Ardila Cañas y otro Demandados: Elkin Yesid Bello Peña, concejal de Bucaramanga, periodo 2024-2027 y Germán Wandurraga Malagón Rad: 68001-23-33-000-2023-00791-02 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicados: 68001-23-33-000-2023-00791-02 (principal) 68001-23-33-000-2024-00028-00 (acumulado) Demandantes: Roberto Ardila Cañas y Fabián Darío Bohórquez Moreno Demandados: Elkin Yesid Bello Peña, concejal de Bucaramanga, periodo 2024-2027 y Germán Wandurraga Malagón (segundo lugar de la lista) Tema: Inhabilidad por celebración y gestión de contratos, numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por los demandados contra la sentencia del 26 de agosto de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

En esa providencia se declaró la nulidad de la elección de Elkin Yesid Bello Peña como concejal de Bucaramanga e hizo extensiva esta decisión a Germán Wandurraga Malagón, como segundo en la respectiva lista. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Los accionantes pidieron la nulidad del acto de elección de Elkin Yesid Bello Peña como concejal de Bucaramanga contenido en el E-26 CON del 10 de noviembre del 2023, así como de Germán Wandurraga Malagón. El primero elegido por la lista del partido Unión por la Gente y, el segundo, por haber obtenido la siguiente mayor votación de la lista. 2.

Fundamentos fácticos, normativos y concepto de la violación 2. Afirmaron que el 11 de febrero del 2023, Elkin Yesid Bello Peña celebró contrato de prestación de servicios con la Gobernación del departamento de Santander, cuyo objeto fue «prestar servicios profesionales como administrador de empresas especializado en la Secretaría de Educación del Departamento de Santander» (sic).

El acuerdo se suscribió con una duración de 4 meses. 3. Dentro de las cláusulas se estableció que Elkin Yesid Bello Peña, debía «brindar apoyo profesional en la revisión de la información presupuestal reportada por la plataforma sifse, relación de pagos, y soportes respectivos de los 269 Fondos de Servicios Educativos del departamento, municipios no certificados (…)» (sic).

Por su parte, informaron que Germán Wandurraga Malagón, como segundo con mayor votación en la lista del partido Unión por la Gente, también celebró contrato de prestación de servicios con la Gobernación del Departamento de Santander. La fecha de suscripción fue de 13 de febrero del 2023, con una duración de 4 meses. 6. El objeto del acuerdo fue «prestar servicios de apoyo profesional como abogado en la secretaría administrativa del departamento de Santander dentro del marco del proyecto servicio de asesoría profesional, apoyo en la gestión y asistencia técnica para el fortalecimiento institucional en el Departamento de Santander» (sic). 7.

Dentro de las cláusulas se especificó que el contratista se obligó a «Proyectar y/o elaborar oficios y comunicados que le sean requeridos, atendiendo los lineamientos y utilizando los formatos de calidad establecidos por la Dirección de Recursos Físicos de la Gobernación de Santander». 8. De igual forma, adujeron que presentó informes de actividades, en los que indicó que el lugar de ejecución del contrato fue la ciudad de Bucaramanga. 9.

Así, los actores consideran que los demandados no podían presentarse como candidatos al concejo de Bucaramanga, porque estaban incursos en la inhabilidad del artículo 43.3 de la Ley 136 de 19941. 10. Explicaron que se configura el elemento temporal, pues los contratos fueron suscritos en el año anterior a la fecha de las elecciones (29 de octubre del 2023). 11.

También se da el elemento material u objetivo, debido a que fueron celebrados con la Gobernación del departamento de Santander, que es una entidad pública. 12. Igualmente, se cumple con el elemento territorial, pues según los informes de actividades presentados por los demandados, se puede concluir que se ejecutó en la ciudad de Bucaramanga, municipio donde resultó elegido Elkin Yesid Bello Peña y que también afecta a Germán Wandurraga Malagón. 3.

Trámite inicial 1 “No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito (…)”. Demandantes: Roberto Ardila Cañas y otro Demandados: Elkin Yesid Bello Peña, concejal de Bucaramanga, periodo 2024-2027 y Germán Wandurraga Malagón Rad: 68001-23-33-000-2023-00791-02 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 13.

En autos del 1° de diciembre del 20232 y 20 de enero del 20243 el tribunal admitió las demandas y en la segunda providencia mencionada, negó la medida cautelar, decisión que fue confirmada por esta Sección, en auto del 18 de abril del 2024. 14. Surtidos los traslados, se presentaron las siguientes intervenciones. 4. Contestaciones 4.1.

Elkin Yesid Bello Peña 15. Mediante apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual indicó que no se configuró el elemento territorial de la inhabilidad alegada. 16. Al respecto, manifestó que los actores confunden el domicilio contractual (o sede de la entidad), el del contratista y el lugar de ejecución del contrato. 17.

Explicó que, aunque las labores del contrato se cumplieron físicamente en las instalaciones de la gobernación de Santander, que se encuentra en Bucaramanga, esto no significa que se hubiera ejecutado en ese municipio, como mal lo interpretan las demandas. 18. Afirmó que de las obligaciones del acuerdo se puede observar que las obligaciones que desempeñó como contratista tuvieron efecto sobre unos fondos educativos de instituciones no certificadas del departamento de Santander que no existen en Bucaramanga. 19.

Para probar lo anterior, aportó la Resolución 2987 del 18 de diciembre del 20224 donde consta que el municipio de Bucaramanga está certificado para asumir el servicio educativo. Además, indicó que el departamento de Santander no maneja recursos para el funcionamiento de las instituciones de su capital. 20. Agregó que en la Resolución 03808 del 19 de abril del 2007, «Por medio de la cual se definen criterios para la organización y funcionamiento de los Fondos de Servicios Educativos de las Instituciones y Centros Educativos adscritos a la Secretaría de Educación Departamental», no se observa que se encuentre alguno que pertenezca a la ciudad de Bucaramanga. 21.

De ese modo, aseguró que la gobernación goza de autonomía en la administración de sus asuntos y es independiente de la entidad municipal con la que comparte domicilio. Por tanto, como el contrato se cumplió con destino a entidades que no forman parte de Bucaramanga, no tuvo ninguna injerencia con la entidad territorial que lo eligió. 4.2.

Germán Wandurraga Malagón, dentro del expediente 2023-00791 contestó la demanda de manera extemporánea. 2 Exp. 2023-00791. 3 Exp. 2024-00028. 4 «Por la cual se otorga la certificación al Municipio de Bucaramanga, Departamento de Santander, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 20 de la Ley 715 de 2001». Demandantes: Roberto Ardila Cañas y otro Demandados: Elkin Yesid Bello Peña, concejal de Bucaramanga, periodo 2024-2027 y Germán Wandurraga Malagón Rad: 68001-23-33-000-2023-00791-02 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 4.3.

La Registraduría Nacional del Estado Civil pidió que se declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que, por sus competencias, no le corresponde responder por las alegaciones de este proceso. 5. Trámite posterior 22. En auto del 8 de abril del 2024 se acumularon los procesos. Luego, en providencia del 7 de junio del 20245 se resolvieron excepciones (declarando la falta de legitimación de la RNEC), se decidió sobre el decreto de pruebas y se fijó el litigio en los siguientes términos: (…) determinar si se encuentra la causal de nulidad electoral consagrada en el numeral 5º del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, esto es, si el señor Elkin Yesid Bello Peña conforme lo establece el artículo 43 numeral 3º de la Ley 136 de 1994 modificada por la Ley 617 de 2000, al haber celebrado contrato de prestación de servicios profesionales como administrador de empresas con el Departamento de Santander en la Secretaria de Educación, dentro del año en el cual se celebraron las elecciones de autoridades locales- 29 de octubre de 2023, y si de los elementos constitutivos dispuestos en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado para que se integre la inhabilidad de manera concurrente discutida, los cuales son: temporal, objetivo, subjetivo y territorial, se logró evidenciar que el demandado prestó sus servicios en el municipio de Bucaramanga, municipio del cual, ostenta a la fecha la calidad de Concejal.

Y en caso de que prospere lo anterior, si en el mismo sentido se encuentra el señor German Wandurraga Malagón quien es el segundo en la lista para proveer el cargo. (Sic a la cita). 23. El 18 de junio del 2024 se realizó la audiencia de pruebas, en la que se llevó a cabo el interrogatorio de parte a los demandados. 24. En providencia del 25 de junio del 2024 el a quo resolvió el recurso contra la negativa de decretar unas pruebas pedidas por la parte demandante, decisión que fue confirmada por el despacho ponente, en providencia del 19 de julio del 20246. 25.

Luego, el 8 de julio del 2024 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara el concepto. 6. Alegatos de conclusión en primera instancia 26. La parte demandante y Elkin Yesid Bello Peña (demandado) reiteraron lo expuesto a lo largo del proceso. 27. Germán Wandurraga Malagón, por su parte, expuso que el contrato que suscribió se desarrolló en su residencia y no en la oficina de la gobernación de Santander.

Además, que efectuó trámites de saneamiento y titulación de predios ubicados en San Vicente del Chucuri, según consta en los informes presentados, por lo que su actividad no estaba enfocada a cumplirse en Bucaramanga y, por tanto, no se configuró el elemento territorial. 5 Previamente, en auto del 15 de mayo del 2024 se habían resuelto excepciones, decretado pruebas y fijado el litigio.

Sin embargo, esa decisión se dejó sin efectos en auto del 28 de mayo del 2024, porque no se había corrido traslado de las excepciones al demandante. 6 Se confirmó la decisión de no decretar un testimonio y una solicitud de oficiar para que se allegara una información, porque fue presentada en la etapa de traslado de las excepciones previas y no con la demanda.

Su agente consideró que en el asunto solo está en discusión el elemento territorial de la inhabilidad, el cual, a su juicio, se encuentra acreditado porque en los informes reposa que Elkin Yesid Bello Peña desarrolló la actividad contractual en Bucaramanga. 29. Además, según las pruebas recaudadas, el demandado suscribió declaración de bienes y rentas en el municipio en el que fue elegido, aunado a que sus labores fueron desarrolladas en la sede de Bucaramanga, lo que demuestra la configuración de la prohibición. 30.

Así, solicita que se haga extensiva la nulidad del acto a Germán Wandurraga Malagón, pues se encuentra en las mismas condiciones del concejal demandado en este proceso. 8. Sentencia de primera instancia 31. El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 26 de agosto del 2024, declaró la nulidad del acto acusado e hizo extensiva esa decisión a Germán Wandurraga Malagón. 32.

Precisó que el único elemento que se discute en este caso es el territorial y sobre ese mismo efectuó el análisis correspondiente, como pasa a explicarse. 33. Al respecto, citó una providencia de la Sección Primera de esta Corporación7 de pérdida de investidura, en la que se interpretó la causal mencionada y se concluyó que lo relevante es que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, sin importar si eso le genera algún beneficio al ente territorial. 34.

Por tanto, adujo que en nada influye que, para el caso del señor Elkin Yesid Bello Peña, el contrato haya tenido como destino municipios no certificados en educación, sino el lugar de ejecución del contrato, que, según las pruebas, se dio en Bucaramanga. 35. En tal sentido, el tribunal encontró probado que: i) Elkin Yesid Bello Peña tiene su domicilio en Bucaramanga, según su relación de bienes y rentas. ii) En respuesta a derecho de petición, la gobernación de Santander afirmó que el contrato suscrito con él fue ejecutado en Bucaramanga. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia del 7 de marzo del 2013. Rad. 54001-23-31-000-2012-00255-01. MP. María Elizabeth Garzía González. «(…) la norma transcrita en parte alguna señala que deba derivarse un beneficio para el Municipio en el que se vaya a ejecutar o cumplir el contrato y en el cual resultó elegido. Por el contrario, el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, que contiene la causal de inhabilidad que se le endilga al demandado, es claro en indicar que no podrá ser inscrito como candidato ni Concejal, quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio, “siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito”, supuesto este último del cual no se puede colegir, como lo hacen los apelantes, que como requisito adicional deba estar presente un beneficio o privilegio para el Municipio, en virtud del cual se derive ventaja electoral» (sic).

En consecuencia, consideró que, según lo que se encontró probado en el proceso, es evidente que el elemento territorial discutido se configuró respecto del concejal elegido y, con ello, la inhabilidad que se alega, en este caso, lo que da lugar a la declaratoria de nulidad del acto acusado. 37. Ahora, con respecto a Germán Wandurraga Malagón, el tribunal consideró que la nulidad del concejal electo le sería extensible, de conformidad con el parágrafo del artículo 56 de la Ley 136 de 19948. 38.

Así, analizó su situación y concluyó, como se hizo respecto de Elkin Yesid Bello Peña, que también incurrió en la inhabilidad alegada, porque el elemento territorial también se configuró, pues i) suscribió contrato con la gobernación de Santander; ii) según los informes de actividades, este se cumplió en Bucaramanga; iii) en el interrogatorio de parte afirmó que lo hizo en esa ciudad.

Así, se cumplieron con los elementos de la inhabilidad y extendió los efectos de la nulidad del acto de elección del concejal electo. 8. Recursos de apelación 39. Elkin Yesid Bello Peña, por medio de apoderado, pidió que se revoque la decisión de primera instancia. 40. Adujo que la interpretación del tribunal fue «simplista» al considerar que estaba probado el elemento territorial, solo por el hecho de que la sede de la gobernación de Santander fuera Bucaramanga y que allí hubiera desarrollado las labores del contrato. 41.

En ese sentido, puntualizó que, según las cláusulas del acuerdo suscrito con la gobernación, el objeto era la asistencia técnica para el fortalecimiento institucional del departamento de Santander. Por tanto, la territorialidad de la inhabilidad debe ser interpretada sobre la base de en dónde se cumpliría el contrato, según las dependencias de la gobernación al que van dirigidos los efectos de la gestión contratada, pues es un ente autónomo según la Constitución Política. 42.

Así, afirmó que en el clausulado no se incluyeron labores que involucraran al municipio de Bucaramanga, máxime que las labores desarrolladas no beneficiaron a los habitantes de ese ente territorial, distinto a lo que hubiera ocurrido si se tratara de un procurador delegado regional, un agente del Sena o del ICBF. 8 PARÁGRAFO. - Cuando se solicite la nulidad de la elección de un concejal y la misma causal alegada sea común a uno o varios de los integrantes de la respectiva lista de candidatos potenciales a llenar la vacante, la nulidad podrá hacerse extensiva a las mismas si así se solicita en el mismo libelo”.

Bajo ese entendido, adujo que, si se leen los estudios previos, la propuesta del contrato y su minuta, se puede ver que el acuerdo en ningún momento aludió a Bucaramanga como lugar de ejecución del contrato, sino al departamento de Santander. 45. Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que las labores que desarrolló el demandado fueron con el objeto de revisar fondos de servicio educativo de municipios no certificados, en los que no se encuentra Bucaramanga.

Lo anterior, de conformidad con la Resolución 3808 del 2007 del Ministerio de Educación Nacional9. 46. Así, no tuvo ninguna injerencia en el municipio en el cual fue elegido concejal, lo que no le significó ventaja sobre sus contrincantes en la contienda electoral, que es lo que protege la inhabilidad alegada. 47. Aseguró que el precedente de la Sección Primera que aplicó el tribunal para decidir resolver el caso, no es asimilable como parámetro para decidir este asunto, ya que allí se analizó la de pérdida de investidura y no la nulidad electoral.

Además, no es una sentencia de unificación de obligatorio cumplimiento. 48. Por tanto, solicitó que se aplique el precedente reciente de la Sección Quinta, en el que se ha venido entendiendo que el elemento territorial exige que se haga un estudio para ver si el contrato se ejecutó en el municipio, revisando lo pactado y estipulado en los estudios previos, indagando por el lugar donde se despliegan las actividades pactadas10.

Incluso, indicó que ese fue el razonamiento que se hizo en la cautelar de uno de los procesos acumulados11. 49. Precisó que la labor contratada se desarrolló en oficina y no implicaba desplazamientos, pero siempre con destino a municipios diferentes a Bucaramanga. 50. Germán Wandurraga Malagón, por medio de apoderado, también se opuso a la sentencia de primera instancia, con argumentos similares a los presentados por Elkin Yesid Bello Peña. 51.

Agregó que, según el contrato suscrito con la gobernación de Santander, él fue asignado para efectuar saneamiento y titulación de predios en el municipio de San Vicente del Chucurí, pero no se especificó que la labor debiera desarrollarse en Bucaramanga, por lo que no habría obtenido ninguna ventaja. 9«Por medio de la cual se definen criterios para la organización y funcionamiento de los fondos de servicios educativos de las instituciones y centros educativos adscritos a la secretaría de educación departamental». 10 Conejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Sentencia del 18 de julio del 2024. Rad. 76001-23-33-000-2023-00886-01. MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 20 de junio de 2024. Rad. 63001-23-33-000-2023-00102-02. MP. Gloria María Gómez Montoya. 11 En el radicado 2024-00028. Demandantes: Roberto Ardila Cañas y otro Demandados: Elkin Yesid Bello Peña, concejal de Bucaramanga, periodo 2024-2027 y Germán Wandurraga Malagón Rad: 68001-23-33-000-2023-00791-02 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 52.

Adicionalmente, afirmó que los informes de actividades que presentó son documentos que vienen con un formato que no puede ser modificado. Por tanto, no se puede entender que por el hecho de que las labores se desplegaron en la sede de la gobernación, esto implique que se ejecutaron en Bucaramanga. 53. Finalmente, consideró que la sentencia de la Sección Primera que citó el tribunal para justificar la decisión contiene supuestos fácticos diferentes, ya que en ese caso sí había un domicilio y lugar claro de ejecución, mientras que en el asunto apenas se dijo que el contrato se desarrollaría en el departamento de Santander. 9.

Trámite en segunda instancia 54. El 23 de septiembre del 202412, se admitió la apelación y se ordenaron los respectivos traslados de ley. 10. Alegatos de conclusión en segunda instancia 55. El demandante Roberto Ardila Cañas13 consideró que debe mantenerse la decisión de primer grado. Adujo que la inhabilidad que se estudia se configura si el contrato se ejecuta desde el punto de vista geográfico en el municipio de la elección. Así, es claro que, como, en este caso, los acuerdos se cumplieron en la gobernación de Santander, esto es, en Bucaramanga, afecta la elección del concejal electo en ese municipio, así como al segundo de la lista. 56.

Mencionó que según la sentencia C-396 del 2021, el departamento ha de entenderse desde el punto de vista territorial e involucra a todos los municipios, motivo por el cual no se puede acceder a la interpretación de los recurrentes, que pretenden desconocer esa naturaleza de la prohibición, esto es, que es por el espacio físico donde se cumple el contrato. 57.

Aseguró que, de los informes, las cláusulas del contrato y lo dicho en los interrogatorios, se puede ver que ambos demandados cumplieron el objeto acordado en Bucaramanga, motivo por el cual la inhabilidad se configuró. 58. El demandante Fabián Darío Bohórquez Moreno14, al igual que el otro actor, consideró que, en este caso, debe confirmarse el fallo, respecto a la decisión de hacerla extensible a Germán Wandurraga Malagón, en la medida en que está acreditado que el contrato se ejecutó en la ciudad de Bucaramanga. 59.

Ello está probado en los informes presentados por Germán Wandurraga Malagón, la información del SECOP del contrato y lo que dijo al hacerle el interrogatorio de parte. 60. Por tanto, pidió que se tuviera en cuenta que, como el contrato fue suscrito con la gobernación de Santander, debe entenderse que comprende a todos los municipios, 12 Índice 5 Samai. 13 Índice 8 Samai. 14 Índice 13 Samai.

Al respecto, citó una providencia de la Sección que concluyó lo mismo que el tribunal en primera instancia15. 61. Finalmente, consideró que el fallo de la Sección Primera que utilizó el tribunal para resolver el asunto sí es aplicable al caso, porque se trata de un concejal que habría incurrido en la misma inhabilidad. Por tanto, es un claro ejemplo de la manera en que debe interpretarse la prohibición alegada, desde el punto de vista territorial. 62.

El demandado Elkin Yesid Bello Peña se pronunció en esta etapa y, reiteró, en esencia, los mismos argumentos del recurso. 63. Puso de presente que los actores traen providencias de la Sección Quinta de hace más de 10 años y es claro que las más recientes pretenden darle una interpretación más lógica a la inhabilidad, no solo configurándola porque el contrato se haya desarrollado en la sede de la gobernación. 64.

Además, enfatizó en que en el auto que resolvió la apelación de la medida cautelar se utilizó este criterio para negarla y que en el interrogatorio el demandado solo dijo que el contrato se había desarrollado en Bucaramanga, porque allí se encuentran las instalaciones de donde debía asistir, pero no implica, de manera automática, que se configure la prohibición. 65.

El demandado Germán Wandurraga Malagón adujo, en la misma línea en que lo ha hecho a lo largo del proceso, que en el interrogatorio solo dijo que el contrato se llevó a cabo en Bucaramanga, pero no que esto signifique la configuración de la inhabilidad. 66. Puso de presente que el criterio que se tuvo, al respecto, en el auto de medida cautelar de este trámite y consideró que el tribunal no acató la nueva línea del Consejo de Estado sobre la interpretación de esta inhabilidad, que no se prueba solo por el simple hecho de que el contrato se lleve a cabo en las instalaciones de la entidad. 67.

Además, recordó que el demandante Roberto Ardila Cañas no lo demandó, sino que hizo lo propio solo respecto del concejal electo Elkin Yesid Bello Peña. Por tanto, solicitó que no se tuvieran en cuenta las manifestaciones que elevó en su contra. 11. Concepto del Ministerio Público 68. No se pronunció. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Competencia 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 6 de mayo del 2023. Rad. 17001-23-31-000-2011-00637-01. MP. Alberto Yepes Barreiro. Demandantes: Roberto Ardila Cañas y otro Demandados: Elkin Yesid Bello Peña, concejal de Bucaramanga, periodo 2024-2027 y Germán Wandurraga Malagón Rad: 68001-23-33-000-2023-00791-02 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 69.

De conformidad con los artículos 150, 152 numeral 7.a16 de la Ley 1437 de 2011, así como también el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta corporación es competente para conocer en segunda instancia, dado que se trata de la apelación interpuesta contra la providencia del Tribunal Administrativo de Santander, y es la Sección Quinta, en este caso, quien debe resolver el asunto, porque se demandó la elección de un concejal (art. 13 del Reglamento). 2.

Problema jurídico 70. A partir de los fundamentos de la apelación expuestos, se deberá determinar si se revoca, modifica o confirma la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, en cuanto declaró la nulidad de la elección de Elkin Yesid Bello Peña como concejal de Bucaramanga e hizo extensiva esta decisión a Germán Wandurraga Malagón, segundo en la lista del partido Unión por la Gente. 71.

Para solucionar la anterior cuestión, la Sala verificará únicamente si se configura el elemento territorial, estructural de la causal de inhabilidad contenida en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000; es decir, si el demandado celebró «(…) contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito». 72.

Lo anterior, en virtud de que los otros elementos constitutivos de la causal de inhabilidad no fueron discutidos a lo largo del proceso. 73. Con el propósito de dar solución a los cuestionamientos antes planteados, la Sala abordará la segunda instancia desde los siguientes tópicos: i) alcances de la inhabilidad contenida en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994; ii) de la inhabilidad por celebración de contratos y iii) el caso concreto. 3.

Alcances de las inhabilidades contenidas en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 74. Según el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 199417 «[q]uien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas 16Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. «Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7.a. De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, de los diputados de las asambleas departamentales, de los concejales del Distrito Capital de Bogotá, de los alcaldes municipales y distritales, de los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos, de los miembros de los consejos superiores de las universidades públicas de cualquier orden, y de miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales.

Igualmente, de la nulidad de las demás elecciones que se realicen por voto popular, salvo la de jueces de paz y jueces de reconsideración (…)». (Subrayado fuera del texto original) 17 «No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: Demandantes: Roberto Ardila Cañas y otro Demandados: Elkin Yesid Bello Peña, concejal de Bucaramanga, periodo 2024-2027 y Germán Wandurraga Malagón Rad: 68001-23-33-000-2023-00791-02 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito», quedarán inhabilitados para inscribirse como candidatos o ser concejales municipal o distrital, en el respectivo municipio. 75.

Debe precisarse que para que se configure dicha causal de inhabilidad, la norma dispuso un margen temporal, el cual corresponde al año inmediatamente anterior a la fecha de elección. 76. Esta Sección18 ha concluido, frente al objeto de la causal de la inhabilidad, que: La teleología de esta inhabilidad es preventiva y proteccionista de la igualdad de los aspirantes a las justas electorales, bajo el propósito de precaver vicios en la relación del candidato con las entidades públicas que implique la indebida utilización de esa condición de candidato en las actividades que adelante ante aquellas y, evitar, vicios de mayor trascendencia, como es que el candidato utilice sus vínculos y relaciones con las entidades públicas en beneficio de sus intenciones electorales o que el electorado asocie, deduzca o concluya que verlo en tratativas con las entidades públicas le aventaja y con ello acreditarse ante los electores para obtener los votos.

(Énfasis del texto original) 77. Con relación al objeto preventivo de estas inhabilidades la Sección precisó: [L]a fuente de las causales de inhabilidad en estudio es preventiva y proteccionista de la igualdad de los aspirantes a las justas electorales, bajo el propósito de precaver vicios en la relación del candidato con las entidades públicas que implique la indebida utilización de esa condición de candidato en las actividades que adelante ante aquellas y, evitar, vicios de mayor trascendencia, como es que el candidato utilice sus vínculos y relaciones con las entidades públicas en beneficio de sus intenciones electorales o que el electorado asocie, deduzca o concluya que verlo en tratativas con las entidades públicas le aventaja y con ello acreditarse ante los electores para obtener los votos. 19 78.

En cuanto a la celebración de contratos y la gestión ante entidades públicas debe advertirse que, aunque tengan identidad de propósito, y que, por regla general, cuando se habla de gestión estas apunten a la celebración de contratos, se debe precisar que son causales de inhabilidad autónomas e independientes, referidas a conductas que ocurren en diferentes momentos y se manifiestan de formas distintas.20 (…) 3.

Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito». 18 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sentencia 3 de agosto de 2015, radicado 11001-03-28-000-2014-00051-00. 19 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP.

Rocío Araújo Oñate sentencia de 27 de septiembre de 2018, Rad. 11001- 03-28-000-2018-00015-00. 20 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP. Luis Alberto Álvarez Parra, sentencia de 18 de noviembre de 2021, radicado 41001-23-33-000-2019-00555-01. Demandantes: Roberto Ardila Cañas y otro Demandados: Elkin Yesid Bello Peña, concejal de Bucaramanga, periodo 2024-2027 y Germán Wandurraga Malagón Rad: 68001-23-33-000-2023-00791-02 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 79.

Si bien en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 existen tres escenarios inhabilitantes, para la presente controversia el estudio se centrará en la celebración de contratos con entidades públicas. 4. Inhabilidad por la celebración de contratos con entidades públicas 80. Frente a este concepto inhabilitante, vale la pena resaltar que la jurisprudencia de esta Sección21 ha indicado que la celebración de contratos requiere para su estructuración los siguientes elementos configurativos: CELEBRACIÓN DE CONTRATOS Elementos Ingrediente normativo Material La celebración de contratos ante entidades públicas.

Temporal Que dicha conducta prohibida se realice dentro del año anterior a la elección. Territorial Que el contrato deba cumplirse o ejecutarse en la circunscripción en la cual debe efectuarse la elección. Modal o de propósito Que el contrato comporte un beneficio propio o para terceros. En este aspecto, es importante poner de presente que la Sección ha concluido que los beneficios extrapatrimoniales también pueden dar lugar a la materialización de la inhabilidad22. 81.

De igual forma, se ha indicado que la inhabilidad «se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato estatal dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación».23 82. Ahora bien, conforme a la jurisprudencia, no es suficiente con que se pruebe el elemento temporal, material y territorial de la inhabilidad, sino que además es necesario que se acredite que la suscripción del contrato estatal aportó beneficios patrimoniales o extra patrimoniales al candidato o a terceros24 y, adicionalmente, sobre la concurrencia de dichos requisitos, esta Sección reiteró en providencia del 2 de junio de 202225 que los supuestos enunciados son concurrentes, de modo que si falta alguno de ellos no se configura la inhabilidad. 83.

Esta Sala ha concluido que no podrá ser elegido «quien haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas. Es decir, uno de los elementos centrales 21 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP. Pedro Pablo Vanegas Gil, sentencia de 18 de mayo de 2023, radicado 11001-03-28-000-2022-00157-00; MP. Rocío Araújo Oñate, sentencia de 26 de mayo de 2022, radicado 11001-03-28- 000-2022-00058-00;

Consejo de Estado, Sección Quinta, MP. Rocío Araújo Oñate, sentencia de 1 de diciembre de 2022, radicado 11001-03-28-000-2022-00058-00. 22 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 13 de agosto de 2004, Rad 3944-3957; y, sentencia del 27 de noviembre de 2008. Rad. 68001231500020070066901. MP Filemón Jiménez Ochoa. 23 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 13001-23-33-000-2018- 00417-01. Providencia del 30 de mayo de 2019. M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro. 24Consejo de Estado, Sección quinta, Sentencia del 3 de agosto de 2015, radicación 11001032800020140005100. CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 25 Ver entre otras las providencias de esta Sección radicados 11001-03-28-000-2022-00074-00, 50001-23-33-000- 2020-00013-01; 11001-03-28-000-2018-00080-00.

Esta Sección ha precisado respecto del análisis de la presente causal inhabilitante que: [E]l análisis de la norma objeto de estudio debe realizarse única y exclusivamente desde la óptica de la finalidad de la inhabilidad. Lo anterior, porque cuando se alegan aquellas inhabilidades que tienen que ver con la celebración o gestión de contratos, el juez electoral no las analiza desde la perspectiva contractual o del medio de control de controversias contractuales, sino desde la finalidad con la que el legislador estableció esa restricción como limitación al derecho a elegir y ser elegido.

En consecuencia, el estudio de las etapas precontractual, contractual o pos contractual que se relacionan con los supuestos de hecho consagrados en la norma objeto de estudio debe abordarse desde el propósito del proceso electoral y no desde las teorías propias del contrato, habida cuenta que una cosa es examinar un contrato estatal en relación o frente a la inhabilidad y otra muy distinta estudiarlo desde la perspectiva contractual; v.gr. en el medio de control previsto en el artículo 141 del CPACA.

(Énfasis del texto original) 85. Así pues, con base en los precedentes jurisprudenciales citados en precedencia, se abordará el estudio de la causal inhabilitante contenida en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y definir se configura en este asunto. 5. Caso concreto 86. La Sala anticipa que revocará la providencia de primer grado, y, en su lugar, negará las pretensiones de las demandas, conforme pasa a explicarse. 87.

En este asunto se trata de definir si el elemento territorial de la inhabilidad alegada se encuentra configurada, por el hecho de que, según los demandantes, como el contrato suscrito por el demandado Elkin Yesid Bello Peña se ejecutó en Bucaramanga, en la calle 37 nro. 10-30 en la sede de la Secretaría de Educación de Santander, esto es suficiente para que se configure la prohibición. 88.

A tal efecto, a lo largo del proceso han citado providencias de esta sala y de la Sección Primera para soportar su tesis. 89. Por su parte, la defensa aduce que la Sección Quinta ha venido dándole un entendimiento distinto al elemento territorial y, por tanto, no se puede concluir que este se configura solo porque el demandado haya cumplido el contrato en este caso, en Bucaramanga, ya que según los estudios previos y el clausulado del acuerdo, ello ocurrió con destino a otros municipios, pues debía brindar apoyo a fondos educativos no certificados del departamento de Santander y ninguno de ellos se encuentra en el ente territorial donde fue elegido el demandado. 26 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP.

Alberto Yepes Barreiro, sentencia de 30 de mayo de 2019, radicado 13001- 23-33-000-2018-00417-01. Demandantes: Roberto Ardila Cañas y otro Demandados: Elkin Yesid Bello Peña, concejal de Bucaramanga, periodo 2024-2027 y Germán Wandurraga Malagón Rad: 68001-23-33-000-2023-00791-02 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 90.

Sobre el particular, la Sala advierte que para que se configure la inhabilidad invocada no importa si el objeto contractual se cumplió o no, sino que debe estudiarse el lugar en el que debía ejecutarse o cumplirse27, tal y como lo dispone el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. 91. En ese orden, según lo ha dicho esta Sala, es necesario que el juez electoral haga un estudio de las pruebas que obran en el plenario, como los estudios previos y lo pactado en el contrato, con miras a determinar si en efecto, el contrato se debía ejecutar o cumplir en el lugar donde fue elegido el demandado: “26.

Por su parte, el elemento territorial implica, para el juez de lo electoral, la labor de verificar si el contrato se ejecutó en el municipio para el cual fue elegido el demandado, escenario que en algunas ocasiones exige que, además que se verifique lo pactado y lo estipulado en los estudios previos, se revise el lugar dónde se despliegan las actividades pactadas, conforme las pruebas allegadas al expediente, cuya valoración se hace en conjunto28.

(Negrilla de la Sala). 92. Por tanto, la Sala procede a efectuar dicho análisis probatorio, según los elementos de juicio que obran en el plenario, para determinar si se configuró el elemento territorial29. 93. La parte actora aportó copia del expediente del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales CO1.PCCNTR.4609877, el cual fue celebrado el 11 de febrero de 2023 entre el señor Elkin Yesid Bello Peña y el departamento de Santander. 94.

De la lectura de este acuerdo, no se puede concluir que exista alguna disposición específica que determine el lugar del cumplimiento del contrato. Esto se extrae de la lectura de la cláusula primera, tal como se hizo en el auto que decidió el recurso de apelación del auto que negó la cautelar: «PRESTAR SERVICIOS PROFESIONALES COMO ADMINISTRADOR DE EMPRESAS ESPECIALIZADO EN LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER DENTRO DEL MARCO DEL PROYECTO SERVICIO DE ASESORÍA PROFESIONAL, APOYO A LA GESTIÓN Y ASISTENCIA TÉCNICA PARA EL FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL EN EL DEPARTAMENTO DE SANTANDER”». 95.

De acuerdo con lo anterior, el único dato que se puede extraer relacionado con el lugar de cumplimiento está indicado en el objeto contractual, del que se entiende que la prestación de los servicios profesionales como administrador de empresas especializado debía realizarse en la Secretaría de Educación del departamento de Santander. 96.

Lo anterior está en consonancia con lo plasmado en los estudios previos del contrato, en cuyo numeral 2.4. sí se enunció de forma específica el lugar de ejecución, así: 27 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP. Omar Joaquín Barreto Suárez, sentencia de 10 de octubre de 2024, radicado 54001-23-33-000-2023-00254-01. 28 Consejo de Estado, Sección Quinta, 25 de julio del 2024, Rad. 85001-23-33-000-2023-00124-01.

MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. 29 Este mismo análisis se hizo en providencia reciente por la Sala, en la sentencia del 17 de octubre del 2024, rad. 08001-23-33-000-2023-00478-01. MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. En este caso se analizaron todos los elementos de juicio para determinar si el contrato se debía ejecutar o cumplir en el municipio.

2.4. LUGAR DE EJECUCIÓN. El objeto a contratar se realizará en la Secretaría de Educación y/o Departamento de Santander (sic). 97. Lo anterior se confirma con la certificación expedida por la secretaria Administrativa (E) de la gobernación de Santander, en la que precisó que el contrato se podía llevar a cabo en las instalaciones de la entidad o desde el lugar del domicilio del contratista: 98.

Por su parte, el reporte de la plataforma Secop II, que contiene la información del contrato objeto de estudio, establece como lugar de ejecución la dirección en la que se encuentra la Secretaría de Educación de Santander, la cual está ubicada en la ciudad de Bucaramanga: Demandantes: Roberto Ardila Cañas y otro Demandados: Elkin Yesid Bello Peña, concejal de Bucaramanga, periodo 2024-2027 y Germán Wandurraga Malagón Rad: 68001-23-33-000-2023-00791-02 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 99.

Lo anterior coincide con los informes que presentó Elkin Yesid Bello Peña el 23 de marzo, 18 de abril, 18 de mayo y 22 de junio del 2023: 100. Al respecto, la Sala aclara que es necesario diferenciar entre el domicilio contractual y el lugar donde debía ejecutarse el contrato. Lo anterior, pues lo primero no puede entenderse necesariamente como la estipulación que pactaran las partes para el cumplimiento de las obligaciones contractuales, dado que ello se deriva de los compromisos que se adquieren con la celebración del acuerdo de voluntades y que cobija su objeto30. 101.

Esta misma distinción la ha hecho la Sección Tercera de esta Corporación, incluso para efectos de determinar la competencia territorial, donde ha mencionado la diferencia que hay entre domicilio y lugar de cumplimiento o ejecución del contrato. Así, ha hecho énfasis que este último concepto está relacionado con el lugar donde se da el cumplimiento del objeto contractual: La competencia por razón del territorio para conocer en primera instancia de los procesos referentes a contratos administrativos, al tenor del inciso final del numeral 8º., del artículo 132 del C.C.A., “… se determinará por el lugar donde se ejecutó o debía ejecutarse el contrato…” y según el mismo numeral del artículo 131 ibidem, en idéntica forma radica la competencia de los tribunales en procesos de única instancia. Ahora bien, en el caso bajo examen se trata de un contrato de obra pública, en la ciudad de Bucaramanga, (Cláusula Primera).

Resulta pues, obvio que el contrato se ejecutó en esa ciudad, capital de Santander, por lo cual, en razón del factor territorial y en los términos de las normas mencionadas, la competencia para conocer lo referente a dicho contrato, en única o en primera instancia, le esta atribuida legalmente al Tribunal Administrativo de ese departamento, como atinadamente se decidió en el auto cuestionado. b) Para la Sala, el hecho de que las partes hubiesen señalado en la cláusula décima sexta del contrato como “domicilio contractual” a la ciudad de Bogotá, de ninguna forma puede alterar la competencia que el ordenamiento contencioso administrativo le asignó, por razón del territorio, en este tipo de procesos, a los tribunales de esta jurisdicción. (…)31.

(Negrilla y resaltado por fuera del texto). 102. En providencia más reciente se precisó esta situación, dejando claro que una cosa es el lugar donde se ejecutó o debió cumplirse el contrato, precisamente para referirse 30 En los mismos términos se resolvió recientemente por esta Sala de Decisión. Al respecto, ver la sentencia del radicado 63001-23-33-000-2023-00102-01.

M.P. Gloria María Gómez Montoya. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto del 23 de agosto de 1991. Exp119 - N6582. MP. Daniel Suárez Hernández. Demandantes: Roberto Ardila Cañas y otro Demandados: Elkin Yesid Bello Peña, concejal de Bucaramanga, periodo 2024-2027 y Germán Wandurraga Malagón Rad: 68001-23-33-000-2023-00791-02 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 que es donde se desarrollan las obligaciones del acuerdo y otra muy distinta es que en otros lugares se hubieran suscrito otros documentos, como prórrogas o guías de supervisión. Por tanto, lo relevante – en este caso para determinar la competencia del juez - es el lugar donde se ejecuta el objeto contractual: (…) la competencia por factor territorial puede determinarse: i) por el lugar en el que se ejecutó o debió ejecutarse el contrato o ii) si el contrato comprende varios departamentos, el competente será la autoridad judicial a prevención que elija el demandante.

(…) una revisión al convenio interadministrativo F-370 de 2013 visible en folios 60 a 73 del cuaderno principal, da cuenta que en la cláusula primera se indicó que el objeto de aquel era “la ejecución del proyecto denominado estudio, diseño y construcción del Centro de Integración Ciudadana –CIC en el municipio de Belmira (Antioquia)”.

(…) De igual forma, en las consideraciones del convenio se indicó que hacían parte del mismo, los estudios y documentos previos remitidos a la Subdirección de Gestión Contractual mediante memorando MEM13-000026410-SIN-4020 del 7 de noviembre de 2013 y una revisión al denominado formato de elaboración de estudios previos Anexo 1 visible en folios 12 a 27 del cuaderno principal, da cuenta que el lugar de desarrollo del convenio es el municipio de Belmira (…).

(…) Ahora bien, si bien el acta de inicio del contrato fue suscrito en la ciudad de Bogotá (f. 95, c. ppal) así como algunos documentos como las prórrogas (f. 106107, 133 c. ppal), guías de supervisión (f. 201-203, c. ppal), constancia de recibo de inducción, documentos y guía para la supervisión de la ejecución contractual (f. 480-489, c. ppal), actas de recibo de estudios y diseños (f. 178, c. ppal), entre otros documentos, no por ello, el convenio se ejecutó en la ciudad de Bogotá, pues, tal y como se indicó en el acta de inicio, el lugar de ejecución fue el municipio de Belmira (…)32.

(Resaltado de la Sala) 103. De esa manera, es claro que para que se estructure la inhabilidad, es necesario que se analicen las cláusulas del contrato, para determinar en qué lugar se debía cumplir o ejecutar su objeto. 104. Así, de las cláusulas del contrato suscrito por el demandado se puede observar que debía «brindar apoyo profesional en la revisión de la información presupuestal reportada ( ) de los 269 fondos de servicios educativos del departamento (…) no certificados»: 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección «B».

Auto del 27 de julio del 2018. Rad. 05001-33-33-035-2017-00555-01 (60891). MP. Ramiro Pazos Guerrero. Demandantes: Roberto Ardila Cañas y otro Demandados: Elkin Yesid Bello Peña, concejal de Bucaramanga, periodo 2024-2027 y Germán Wandurraga Malagón Rad: 68001-23-33-000-2023-00791-02 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 105.

Estas mismas obligaciones puntuales coinciden con la carta que remitió el secretario de educación al secretario administrativo de la gobernación, en la que se informó la necesidad del objeto a contratar (fl.4 del expediente del contrato), donde se puede ver con claridad un objeto específico: brindar apoyo a la secretaría de educación para la revisión de la información de los 269 fondos de servicios educativos del departamento de municipios no certificados. 106.

Esto mismo se incluyó en los estudios previos, como se puede observar a folios 12 y 20 del expediente administrativo del contrato. Igualmente, en la invitación o propuesta para suscribir el contrato (fl. 23). 107. De lo anterior, se puede advertir de manera general que las actividades que debía realizar el señor Bello Peña estaban ligadas con la revisión y apoyo en cuanto a la gestión presupuestal y contractual de 269 Fondos de Servicios Educativos del departamento de Santander, pertenecientes a municipios no certificados. 108.

Esto mismo fue certificado por la secretaria administrativa (E) de la gobernación de Santander, cuando al responder una petición dijo lo siguiente sobre el objeto contractual suscrito por Elkin Yesid Bello Peña: Demandantes: Roberto Ardila Cañas y otro Demandados: Elkin Yesid Bello Peña, concejal de Bucaramanga, periodo 2024-2027 y Germán Wandurraga Malagón Rad: 68001-23-33-000-2023-00791-02 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 109.

La única obligación que no hace referencia específica a dichos fondos es la establecida en el numeral 5, relativa al apoyo en la revisión de acuerdos presupuestales de la vigencia 2023, en donde no se precisó a qué municipios se haría referencia y sobre el cual los demandantes no hicieron ninguna manifestación. En todo caso, como se verá más adelante, en los informes el demandado indicó que no efectuó ninguna gestión sobre esa labor. 110.

En todo caso, se recalca que el objeto del contrato fue prestar revisión presupuestal de fondos de servicios educativos de municipios no certificados, lo que va en línea con el cumplimiento de la obligación 5, que se precisó que sería para la vigencia del 2023, sin que se haya probado que el demandado hubiera desarrollado esta labor para el municipio de Bucaramanga. 111.

Ahora, debe tenerse en cuenta que al proceso se aportó la Resolución 03808 del 19 de abril del 2007, «Por medio de la cual se definen criterios para la organización y funcionamiento de los Fondos de Servicios Educativos de las Instituciones y Centros Educativos adscritos a la Secretaría de Educación Departamental», y no se observa que se encuentre alguno que pertenezca a la ciudad de Bucaramanga.

Se recalca que en esa resolución se autorizó el funcionamiento de los Fondos de Servicios Educativos de 309 centros de educación, de los cuales ninguno se encuentra en Bucaramanga, como se puede apreciar en el artículo 3°. 112. Lo anterior se complementa con lo que establece la Resolución 2987 del 2002 aportada al proceso, en la que se advierte que el Ministerio de Educación Nacional le otorgó certificación al municipio de Bucaramanga para que asumiera directamente la prestación del servicio educativo.

Esto es relevante para lo que se estudia en este asunto, porque las obligaciones del contrato suscrito por el demandado con el departamento de Santander hacen referencia a fondos educativos de municipios no certificados, en los que, como se dijo, no se encuentra Bucaramanga, a quien le fue otorgada la certificación para que prestara el servicio educativo por la cartera ministerial. 115.

Además, revisados los informes de ejecución de Elkin Yesid Bello Peña, se observa que en las obligaciones contractuales las cumplió con el apoyo que hizo a la revisión de los fondos de las 269 instituciones educativas que fueron establecidas en el objeto del acuerdo. Así se puede apreciar en el documento, cuando consignó que «realicé seguimiento detallado de los informes de las 269 instituciones educativas, generando (…) observaciones»: 116.

Ahora, en el mismo informe se dijo que el lugar donde se ejecutaron las actividades fue Bucaramanga: Demandantes: Roberto Ardila Cañas y otro Demandados: Elkin Yesid Bello Peña, concejal de Bucaramanga, periodo 2024-2027 y Germán Wandurraga Malagón Rad: 68001-23-33-000-2023-00791-02 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 117.

De conformidad con lo expuesto, la Sala concluye que, en realidad, según los estudios previos, la propuesta de contrato, las obligaciones contractuales y los informes presentados por el demandado, es lo cierto que el contrato no debía ejecutarse o cumplirse en Bucaramanga, pues como se ha dicho a lo largo de este análisis, el destino de la labor y objeto prestado por Elkin Yesid Bello Peña fueron municipios no certificados del departamento de Santander.

Es allí donde realmente debían ejecutarse las obligaciones contractuales. 118. Cosa diferente es que se haya definido como domicilio del contrato una sede en el municipio de Bucaramanga, lo que es un concepto muy diferente, según lo explicado en esta providencia. 119. En este punto, la Sala reitera que el hecho de que las labores contractuales se cumplieran físicamente en Bucaramanga, no implica concluir que las obligaciones del acuerdo tuvieran destino, o que debieran ejecutarse ese ente territorial.

Se reitera, para esto es necesario revisar las pruebas aportadas del acuerdo contractual para determinar el elemento territorial de la inhabilidad, tesis de la Sección Quinta en los fallos citados. 120. Es por esto por lo que, el hecho de que en el informe se haya dicho que cumplió la labor en Bucaramanga, desde el punto de vista físico (ubicación del lugar donde se cumplió la labor), así como en el interrogatorio de parte rendido por Elkin Yesid Bello Peña, no son indicativos necesarios y automáticos para tener por acreditado que el contrato debía cumplirse o ejecutarse en ese municipio, como lo quiere interpretar la parte actora. 121.

Así, esta colegiatura considera que la providencia de la Sección Primera33 que usó el tribunal para la solución del caso, no responde a la interpretación que le ha dado recientemente la Sala Electoral, especializada en la materia, al elemento territorial de la inhabilidad bajo estudio. Además, fue una decisión en el marco de un proceso de pérdida de investidura, que no tiene la misma filosofía del electoral. 122.

De igual manera, la parte actora se refiere a la sentencia de esta sala del 6 de mayo del 2013 donde se dijo que el territorio lo comprendían todos los municipios del departamento. Sin embargo, en esa sentencia se debatió un caso de la inhabilidad por ejercicio de autoridad de un gobernador34 y no por celebración de contratos de un concejal, lo que implica que sus consideraciones no son aplicables a este trámite. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia del 7 de marzo del 2013. Rad. 54001-23-31-000-2012-00255-01. MP. María Elizabeth García González 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 6 de mayo del 2023. Rad. 17001-23-31-000-2011-00637-01. MP. Alberto Yepes Barreiro. Demandantes: Roberto Ardila Cañas y otro Demandados: Elkin Yesid Bello Peña, concejal de Bucaramanga, periodo 2024-2027 y Germán Wandurraga Malagón Rad: 68001-23-33-000-2023-00791-02 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 123.

Así, como se expuso con anterioridad, para la configuración de esta inhabilidad, «lo importante (…) es que el lugar de ejecución del contrato sea el mismo de la elección, no interesa si se celebró en otro sitio»35. En este caso, según las pruebas que se analizaron, la Sección concluye que el acuerdo debía ejecutarse en municipios distintos a Bucaramanga, sin importar que en este ente territorial se hubiera suscrito o que las actividades se hayan realizado en la sede de la gobernación, pues la coincidencia geográfica no necesariamente implica probar el elemento territorial. 124.

Esta fue la tesis que sostuvo la sala en el auto de medida cautelar cuando consideró lo siguiente: (…) no es claro que el solo hecho de que la prestación del servicio contratado se haya realizado en las instalaciones de la Secretaría de Educación de Santander, cuya sede está en Bucaramanga, sea suficiente para dar por acreditado este presupuesto de la inhabilidad consagrada en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 200036. 125.

De ese modo, es claro que, según los elementos de convicción analizados, Elkin Yesid Bello Peña cumplió o debió ejecutar el objeto contractual en municipios distintos al de Bucaramanga, teniendo en cuenta que este se encuentra certificado para prestar el servicio educativo, que, como se dijo, se hizo para fondos de instituciones no certificadas del departamento de Santander. 126.

Se recalca, además, que según lo afirma su apoderado, Elkin Yesid Bello Peña cumplió su labor desde oficina y no se trasladaba a los entes territoriales donde debía prestar su labor. En todo caso, se reitera que, según las estipulaciones del contrato, Bucaramanga estaba excluido del objeto contractual. 127. Finalmente, no se debe olvidar que el departamento y el municipio son entidades territoriales autónomas y así fueron reguladas en la Constitución Política en los artículos 298 y 311.

Por eso, desde el punto de vista de la regulación constitucional, no es admisible que el juez electoral tenga por acreditado el elemento territorial únicamente por la coincidencia geográfica de la sede departamental con el municipio, pues son regímenes diferentes, tal como se pudo observar con los actos de certificación expedidos por el Ministerio de Educación Nacional. 128.

De esa manera, la Sección Quinta concluye que no se configuró el elemento territorial y, por tanto, no se configuró la inhabilidad respecto del concejal Roberto Ardila Cañas. 129. Ahora, respecto de Germán Wandurraga Malagón, la Sala considera lo siguiente. 130. Resulta oportuno traer a colación que, según el artículo 139 del CPACA, a través del medio de control de nulidad electoral son susceptibles de control judicial los actos de: i) elección por voto popular o cuerpos electorales, ii) nombramientos por parte de entidades y autoridades de todo nivel y iii) de llamamiento para proveer vacantes en corporaciones públicas. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia del 30 de mayo del 2019. Rad. 13001-23-33-000-2018-00417-01. MP. Alberto Yepes Barreiro. 36 Rad. 2024-00028. Demandantes: Roberto Ardila Cañas y otro Demandados: Elkin Yesid Bello Peña, concejal de Bucaramanga, periodo 2024-2027 y Germán Wandurraga Malagón Rad: 68001-23-33-000-2023-00791-02 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 131.

Por lo tanto, la parte pasiva en el contencioso electoral corresponde al ciudadano que resulte elegido, nombrado o llamado37. Este criterio fue expuesto por la Sección Quinta de la siguiente forma: La ley reconoce que la pretensión se dirige a cuestionar la validez legal o constitucional de un acto administrativo que contiene la declaración de un derecho subjetivo a favor del elegido o nombrado y, sobre ese entendido, sólo impone la vinculación, como parte demandada en la relación jurídico-procesal, del titular de ese derecho subjetivo38. [énfasis de la Sala]. 132.

En ese orden de ideas, la situación fáctica y jurídica que se predica respecto del no elegido, como es el caso de Germán Wandurraga Malagón, como segundo en la lista del partido del concejal electo demandado en este proceso, se trata de un asunto no susceptible de control judicial, en tanto que el acto demandado no contiene una declaratoria de la elección como concejal de Bucaramanga.

Así lo ha resuelto la Sala Electoral en otro caso con contorno similar39: Con estas precisiones, la Sala considera que le asiste razón al magistrado sustanciador al precisar que el presente asunto no es susceptible de control judicial, pues, como quedó visto, el formulario E-26 GOB del 12 de noviembre de 2023, no contiene ninguna elección respecto del señor Héctor Guillermo Mantilla Rueda […] 133.

En ese sentido, la Sala se abstendrá de emitir un pronunciamiento de fondo sobre inhabilidad alegada respecto de Germán Wandurraga Malagón, por no haber sido elegido y, por tanto, no es factible impugnar su posición en la lista en sede electoral. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 26 de agosto del 2024, dictada por Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual declaró la nulidad del acto demandado. En su lugar, se NIEGAN las pretensiones de las demandas.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen. 37 Al respecto ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 10 de septiembre de 2021, rad. 11001-03-28-000-2021-00050-00, MP. Pedro Pablo Vanegas Gil; auto del 15 de abril de 2011, rad. 11001-03-28-000-2010-00121-00, MP.

Susana Buitrago Valencia; sentencia del 1 de julio de 2021, rad. 05001-23-33-000-2020-00006-01, MP. Rocío Araújo Oñate. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 6 de junio de 2023, rad. 11001- 03-28-000-2022-00290-00, MP. Luis Alberto Álvarez Parra. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 8 de febrero de 2024, rad. 11001-03-28-000-2023-00109-00, MP.

Luis Alberto Álvarez Parra. Demandantes: Roberto Ardila Cañas y otro Demandados: Elkin Yesid Bello Peña, concejal de Bucaramanga, periodo 2024-2027 y Germán Wandurraga Malagón Rad: 68001-23-33-000-2023-00791-02 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 TERCERO: RECONOCER personería a los abogados Héctor Alfonso Carvajal Londoño40 y Juan Camilo Sánchez Carvajal41, para que actúen como apoderados principal y suplente de Elkin Yesid Bello Peña en este trámite, en los términos del poder otorgado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada Salva voto PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx» 40 Identificado con C.C.19.338.748 y TP. 30.144. 41 Identificado con C.C. 1.000.803.188 y TP. 404.395.