CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., dos (02) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2020 02685 01 (0199-2025) Demandante: Luz Marleny Bolívar Jiménez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y Colpensiones Tema: Pensión jubilación docentes.
Si aplica Ley 71 de 1988 porque la vinculación al servicio educativo fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.71 Decisión: Modificar, adicionar y confirmar la sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1. La Sala de Subsección procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 28 de noviembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES1 1.1. Pretensiones de la demanda 2. Se pretende la nulidad parcial de la Resolución 202050008035 del 05 de febrero de 2020 por medio de la cual el Fondo de Prestaciones Sociales de Magisterio reconoció una pensión de jubilación a la actora con fundamento en la Ley 812 de 2003, y de la Resolución 202050019831 del 5 de marzo de 2010 que resolvió recurso de reposición. A título de restablecimiento del derecho solicita se le reconozca y pague una pensión por aportes, en cuantía equivalente al 75% del salario devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus, con los reajustes de ley; el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y se condene en costas a la parte demandada. 1.2.
Hechos que fundamentan la demanda 3. Se afirma que la actora nació el 05 de noviembre de 1961, y que ha prestado sus servicios tanto en el sector público como en el privado de la siguiente manera: 1 Los documentos del proceso se encuentran visibles en el expediente digital disponible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo – SAMAI.
Radicado: 05001 23 33 000 2020 02685 01 (0199-2025) Demandante: Luz Marleny Bolívar Jiménez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia - Desde el 24 de junio de 1980 hasta el 31 de diciembre de 1994, en el sector privado. - Como docente oficial del municipio de Medellín en diferentes periodos: i) desde el 07 de febrero de 1998 hasta el 29 de noviembre de 1998 ii) desde el 28 de febrero 1999 hasta el 12 de diciembre de 2005 iii) desde el 16 de enero de 2006 hasta la fecha por lo menos la fecha de presentación de la demanda. 4.
El 06 de febrero de 2019, solicitó ante la Secretaría de Educación de Medellín el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, procediendo esta, mediante los actos acusados, a reconocer, pero una pensión de vejez en los términos de la Ley 100 de 1993, con un monto equivalente al 69% del IBL calculado sobre los últimos 10 años de servicio y efectiva a partir del retiro del servicio público, desconociendo así la Ley 71 de 1988. 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación 5. Señala como vulneradas las siguientes disposiciones: artículo 48 de la Constitución, las Leyes 71 de 1988, 100 de 1993, 812 de 2003, Acto Legislativo 01 de 2005, y el Decreto-Ley 224 de 1972. En síntesis, alegó falsa motivación en los actos administrativos, pues consideró que la decisión condicionó el goce de la pensión al retiro del servicio, desconociendo la normatividad que permite su compatibilidad. 1.4.
Contestación de la demanda2 6. El Ministerio de Educación a través de apoderado, ejerció su derecho de defensa y se opuso a las pretensiones de la demanda, estimando que conforme a la fecha en la que la señora Luz Marleny Bolívar Jiménez ingresó como docente oficial, no cumple con los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988, por lo que no tiene derecho a la prestación reclamada. 7.
Además, hizo alusión al régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 y al artículo 8 de la Ley 71 de 1988, recordando la prohibición constitucional de percibir simultáneamente más de una asignación proveniente del tesoro público. Finalmente, propuso como excepciones procesales: i) la legalidad de los actos administrativos demandados, ii) la ineptitud sustantiva de la demanda por falta de fundamento jurídico y iii) el cobro de lo no debido. 1.5.
Sentencia de primera instancia3 8. El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia de 28 de noviembre de 2024, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas. 9. Para el efecto, concluyó que la señora Luz Marleny Bolívar Jiménez se vinculó al servicio educativo oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, 2 Visible en el archivo CONTESTACION - LUZ MARLENY BOLÍVAR JIMÉNEZ del expediente digital.
La demanda fue presentada el 22 de julio de 2020 y admitida con auto del 15 de febrero de 2021 3 Visible en el archivo 020Sentencia_000202002685PensionA del expediente digital Radicado: 05001 23 33 000 2020 02685 01 (0199-2025) Demandante: Luz Marleny Bolívar Jiménez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia toda vez que, su ingreso se produjo el 7 de febrero de 1998, por lo que es beneficiaria del régimen especial docente previsto en la Ley 71 de 1988, en concordancia con las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989. 10.
Bajo este marco normativo, el tribunal determinó que la actora cumplió con los requisitos exigidos para acceder a la pensión por aportes, esto es, haber alcanzado la edad de 55 años y acreditar 20 años de aportes, sumando los tiempos cotizados en el sector público y en el sector privado. Resaltó que la administración desconoció este régimen especial al aplicar la Ley 812 de 2003 y la Ley 100 de 1993, por lo que los actos demandados adolecían de falsa motivación y resultaban contrarios al orden jurídico. 11.
Precisó que, aunque la demandante tiene derecho a la pensión bajo la Ley 71 de 1988, el pago efectivo de la prestación está condicionado al retiro definitivo del servicio; esto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 63 del Decreto 1278 de 2002, el cual establece que la cesación de funciones de los educadores ocurre, entre otras causales, por la obtención de una pensión de vejez, gracia o invalidez. 12.
En cuanto a la liquidación de la pensión, definió que debía efectuarse tomando como ingreso base de liquidación (IBL) el promedio de los salarios y factores devengados durante los últimos diez (10) años de servicio, aplicando para ello el método previsto en la Ley 100 de 1993. Bajo dicho criterio, dispuso que el monto de la prestación se fijara en el setenta y cinco por ciento (75%) de ese promedio, considerando únicamente los factores sobre los cuales se hubieran realizado o debido realizar aportes. 13.
Por último, consideró que operó la prescripción trienal prevista en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, razón por la cual limitó los efectos fiscales del reconocimiento pensional a partir del 05 de febrero de 2020. 1.6. Recurso de apelación 14. La entidad demandada4, solicitó revocar la sentencia primera instancia, por cuanto, a su juicio, el tribunal incurrió en un error al aplicar la Ley 71 de 1988 para reconocer la pensión de la actora.
Sostuvo que la demandante se vinculó en propiedad como docente oficial el 10 de marzo de 2006, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo cual su derecho pensional se somete al régimen de prima media contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, de acuerdo con lo establecido en el artículo 81 de la citada Ley 812. 15.
Agregó que la aplicación de la Ley 71 de 1988 resulta improcedente, toda vez que la demandante no cumple los requisitos para beneficiarse de este régimen especial, en la medida en que su vinculación no fue continua y existieron interrupciones significativas en la prestación del servicio docente. Este hecho, a juicio de la entidad, impide que se le reconozca la acumulación de tiempos públicos y 4 028_MemorialWeb_Recurso-RecApeSenRecursoAp Radicado: 05001 23 33 000 2020 02685 01 (0199-2025) Demandante: Luz Marleny Bolívar Jiménez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia privados para efectos pensionales, pues la ley exige que, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la persona estuviera vinculada de manera ininterrumpida al servicio educativo oficial. 16.
Para finalizar aduce que la decisión del tribunal desconoció el marco legal aplicable y podría generar una doble asignación de recursos del tesoro público, en contravía de la prohibición constitucional de percibir simultáneamente dos asignaciones provenientes de la misma fuente. 17. La parte demandante5 interpuso recurso parcial de apelación exclusivamente en lo que respecta a los efectos fiscales y a la forma de liquidación ordenada en el fallo.
En primer lugar, cuestionó la decisión del tribunal de limitar el retroactivo pensional al 05 de febrero de 2020, al considerar que operó la prescripción trienal de las mesadas. Sostuvo que la solicitud administrativa de reconocimiento presentada el 06 de febrero de 2019 interrumpió dicho término, por lo que el pago debía retrotraerse hasta el 05 de noviembre de 2016, fecha en la que la actora adquirió su estatus pensional. 18.
En segundo término, manifestó su inconformidad con el criterio utilizado para determinar los factores salariales que integrarían la base de liquidación. Precisó que, en aplicación de la Ley 71 de 1988 y de la Ley 62 de 1985, el monto de la pensión debe calcularse sobre todos los factores respecto de los cuales se realizaron o debieron realizarse aportes, y no exclusivamente sobre el promedio de los últimos diez años de servicio, como lo dispuso el tribunal.
Señaló que este aspecto vulnera el derecho de la demandante a una reliquidación ajustada a la normatividad especial docente. 1.6. Trámite correspondiente a la segunda instancia 19. Mediante auto de 21 de febrero de 2025, se admitieron los recursos de apelación presentados por la parte demandante y la demandada. En esta oportunidad no hubo intervención de las partes ni del agente del Ministerio Público. 20.
Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 21. El Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6.
Así, al tenor de lo dispuesto en 5 021_MemorialWeb_Recurso-APELACIONLUZMARLEN 6 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». Radicado: 05001 23 33 000 2020 02685 01 (0199-2025) Demandante: Luz Marleny Bolívar Jiménez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia el artículo 328 del Código General del Proceso7, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia, ambas partes -demandante y demandada- presentaron recurso de alzada, cuestionándose la totalidad de la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2.2.
Problema jurídico 22. Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si la señora Luz Marleny Bolívar Jiménez, tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988 al haber cotizado tanto en el sector público como privado como lo dispuso el tribunal, o, por el contrario, no reúne los requisitos legales exigidos para acceder a dicho beneficio pensional como alega la entidad demandada en el escrito de apelación. 23.
De encontrarse que la actora tiene derecho a la pensión por aportes, corresponde establecer la forma de liquidación de la prestación -factores y periodo a tener en cuenta-, e igualmente si para disfrutar de dicha prestación debe retirarse del servicio. 2.3. Normativa y jurisprudencia aplicable al caso 2.3.1. Del derecho pensional de los docentes 24.
La Ley 812 de 20038 en torno al sector de educación nacional, definió el régimen prestacional de los docentes, distinguiendo entre quienes se vincularon antes de la entrada en vigencia de dicha ley, y quienes lo hicieron con posterioridad a esta. Se destaca: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…)” 25. Dicho régimen anterior no es otro que el contemplado en la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1° dispone el reconocimiento de una pensión de jubilación; la cual fue modificada por la Ley 62 de 1985, en la que enlistan los factores a tener en cuenta 7 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» 8 mediante la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario Radicado: 05001 23 33 000 2020 02685 01 (0199-2025) Demandante: Luz Marleny Bolívar Jiménez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia para efectos de liquidación de la mentada prestación, a saber: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 26.
De manera que, existía un régimen prestacional para los empleados públicos, y otro para los trabajadores del sector privado. Así entonces, respecto de quienes no alcanzaban a completar los requisitos exigidos en uno u otro régimen, surge la Ley 71 de 1988, por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones, y que en el artículo 7° dispuso los requisitos para acceder a una pensión a partir de la suma de los períodos cotizados y laborados tanto en el sector público como en el privado: “ARTÍCULO 7.º A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.” 27. En ese orden de ideas, debe verificarse si la mentada pensión de jubilación por aportes es aplicable al sector docente, y de ser así, que requerimientos deben cumplirse para el efecto.
Para dar respuesta a ello, es menester señalar que dicho análisis demanda la aplicación de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 (SUJ-014-CE-S2-2019), expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado9, dado que fijó reglas respecto a la forma de liquidación de la pensión de jubilación a los docentes, teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley 91 de 1989.
Y a su vez se analizaron los diferentes regímenes aplicables a dicho sector, atendiendo a la fecha de ingreso al servicio docente, ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 28. Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 29.
De manera que, del fallo de unificación referenciado, se advierte que para efectos del régimen pensional del docente, resulta relevante establecer la fecha de su primera vinculación al magisterio, pues, en concordancia con el artículo 81 de la 9 Expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-17) Radicado: 05001 23 33 000 2020 02685 01 (0199-2025) Demandante: Luz Marleny Bolívar Jiménez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Ley 812 de 2003 i) los educadores que estuvieren vinculados al servicio oficial les será aplicable el régimen dispuesto para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, a saber, el 27 de junio de 2003; normativa que no sería otra que la referida en el artículo 15 de la Ley 91 de 198910, como más adelante se explicará. Y ii) los docentes oficiales que ingresen a partir de la vigencia de la ley mencionada, les resultaría aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 30.
Aunque se establecieron esos dos escenarios para la aplicación de las normas que rigen el reconocimiento pensional de los docentes de acuerdo con su fecha de vinculación; la Sección Segunda no hizo ningún tipo de diferenciación frente al tipo de vinculación, ya sea en propiedad o provisionalidad, para catalogar los tiempos de servicios, ni tampoco se indicó que perderían los derechos a la aplicación de la Ley 33 de 1985 en caso de presentarse el fenómeno de la solución de continuidad establecido en el Decreto 3135 de 1968. 31.
En dicha oportunidad, dado que los fundamentos de hecho no daban lugar a ello, no se analizó el supuesto en que el educador bajo dicho vínculo oficial no alcanza el cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, no obstante, tiene acreditadas cotizaciones en virtud de una labor desarrollada en el sector privado, aportes que se hicieron en su momento al Instituto de Seguro Social, hoy, Colpensiones. 32.
Ante ese panorama, se estima que no existe ninguna justificación jurídica que imposibilite extender la aplicación de la Ley 71 de 1988 a los docentes, máxime que los antecedentes legislativos11 de la Ley 91 de 1989, la cual en su artículo 15 remite al régimen jurídico del sector público nacional, dan cuenta que se contempló y validó que la mentada Ley 71 beneficia también a los educadores del magisterio12.
A lo que se suma que la Sección Segunda del Consejo de Estado sentencia de 19 de enero de 2023,13 también avaló la aplicación de la Ley 71 de 1988 al sector docente, teniendo en cuenta además las previsiones de la sentencia de unificación de 2019, tantas veces mencionada14, precisando a su vez que los factores de liquidación corresponden a los enlistados en la Ley 62 de 1985, sobre los cuales se hubieran efectuado cotizaciones. 10 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 11 Gaceta del Congreso de la República 103 de fecha 17 de octubre de 1989. 12 “Acerca del artículo 15 habría que referirse finalmente a dos aspectos: la Ley 71 de 1988 sobre pensiones de jubilación; recoge amplias aspiraciones del movimiento pensional que al beneficiar al Magisterio exonera de la repetición en este texto.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recibe la autorización legal de extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes, cuando su situación financiera lo permite. 13 C.P. William Hernández Gómez – Expediente 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022) 14 Se aclaró también que no les es aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (artículo 36), y por ende tampoco están sometidos al ingreso base de liquidación contemplado en el artículo 21 de aquella, los educadores vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Radicado: 05001 23 33 000 2020 02685 01 (0199-2025) Demandante: Luz Marleny Bolívar Jiménez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33. Sobre este último aspecto relacionado con los factores de liquidación, la Sala estima que hay que tener en cuenta además de lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, los factores que en disposiciones posteriores se les haya dado carácter salarial, como por ejemplo la bonificación mensual de docentes y directivos docentes (Decreto 1566 de 2014) y la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018); no siendo posible extenderse a incluir la totalidad de factores sobre los que hubiere cotizado en el año anterior a la adquisición del estatus, pues, ello podría tener como consecuencia la existencia de distintos regímenes al interior del servicio docente, que conllevaría a la vulneración de derechos como el de igualdad, y desconocería lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, con la cual se abandonó el criterio jurisprudencial de la sentencia del 4 de agosto de 2010, que avalaba dicha liquidación con todos los emolumentos percibidos, al margen de si estaba o no contenidos en las disposiciones de liquidación pensional. 34.
Así entonces, concluye la Sala lo siguiente: 34.1 Que los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, se les aplica el régimen prestacional vigente con anterioridad a la Ley 812 de 2003, a saber, el contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que en el numeral 2° inciso 2° establece que los educadores vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, se les tendrá en cuenta el régimen pensional del sector público nacional. 34.2 Este régimen pensional del sector público nacional, no sería otro que el contenido en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y la Ley 71 de 1988. 34.3 Así, la liquidación de la pensión jubilación por aportes deberá efectuarse con base en el 75% del promedio de los salarios y factores devengados en el último año anterior a la causación del estatus pensional, sobre los que hubiere cotizado, y que figuren enlistados en la Ley 62 de 1985 -atendiendo las previsiones de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019; pero también los establecidos en disposiciones posteriores a los que se les haya dado carácter salarial, como por ejemplo los Decretos 63315 y 634 de 200716, la bonificación mensual de docentes y directivos docentes (Decreto 1566 de 2014) y la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018). 34.4 Mientras que los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, están sujetos al régimen de prima media con prestación definida regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción en la edad, que será de 57 años tanto para hombres como para mujeres, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Y los factores a tener en cuenta para liquidar serán los dispuestos en el Decreto 1158 de 1994. 2.4. Caso concreto 35. Da cuenta el material probatorio que la actora, el 06 de febrero de 2019 solicitó 15 Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial. 16 Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el Decreto-ley 1278 de 2002 y se dictan otras disposiciones de carácter salarial y prestacional para el sector educativo oficial.
Radicado: 05001 23 33 000 2020 02685 01 (0199-2025) Demandante: Luz Marleny Bolívar Jiménez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia el reconocimiento y pago de una pensión por aportes, procediendo la Secretaría de Educación de Medellín, a resolver pero concediendo una pensión de vejez con fundamento en la Ley 100 de 1993, a través de la Resolución 202050008035 de 05 de febrero de 2020; contra dicho acto la interesada presentó recurso de reposición, el cual fue desatado con la Resolución 202050019831 de 05 de marzo de 2020, confirmando el acto inicial, pues, se consideró que al haber ingresado aquella al servicio docente en vigencia de la Ley 812 de 2003, no era posible aplicar la Ley 71 de 1988. 36.
Ahora, teniendo en cuenta lo expuesto en el acápite del marco normativo y jurisprudencial, es necesario establecer las disposiciones que regulan la situación de la demandante, atendiendo a su fecha de ingreso al servicio docente oficial. Pues bien, para la Sala, contrario a lo sostenido por la entidad recurrente Fiduprevisora SA, en el plenario está demostrado que la señora Luz Marleny Bolívar Jiménez prestó servicios como docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que permite la aplicación de la Ley 91 de 1989, que remite al régimen anterior en materia pensional contemplado en la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988. 37.
Véase que el material probatorio evidencia que la citada educadora nació el 05 de noviembre de 1961, y laboró en el sector público como docente en algunos periodos así17: Desde - hasta Tipo de vinculación Entidad contratante o empleadora Aportes pensionales Tiempo 01/mayo/1998 al 02/diciembre/1998 Provisionalidad Municipio de Medellín Fomag 7 meses y 1 día 08/abril /1999 al 09/diciembre/2005 Provisionalidad Municipio de Medellín Fomag 6 años, 8 meses y 1 día 16/enero/2006 al 25/enero/2019 Propiedad Municipio de Medellín Fomag 13 años y 9 días Total tiempo de servicio 20 años, 3 meses y 11 días 38.
Además, obra en el expediente reporte de semanas cotizadas a Colpensiones, que evidencia que la actora desde el 24 de junio de 1980 y de manera discontinua hasta el 30 de septiembre de 2004, realizó cotizaciones en virtud de servicios privados para un total de 714,14 semanas18, no obstante, se advierte que está incluido el período comprendido desde el 08 de abril de 1999 hasta el 30 de septiembre de 2004, por lo que para efectos de no computar tiempos dobles, solo se tendrán en cuenta 437,71 semanas, equivalentes a 8 años, 6 meses y 3 días. 17 De conformidad con los certificados de historia laboral de fecha 25 de enero de 2019 que reposan desde la pagina 37 a la 34 del archivo 002demanda y anexos marleny.pdf 18 Páginas 48 a 53 del archivo 002demanda y anexos marleny.pdf Radicado: 05001 23 33 000 2020 02685 01 (0199-2025) Demandante: Luz Marleny Bolívar Jiménez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 39.
Ahora, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 119 del artículo 48 de la Constitución Política, los maestros que ingresaron a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003 se rigen por las disposiciones vigentes con anterioridad a esa fecha, mientras que quienes lo hicieron después quedan sujetos al régimen de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con la particularidad de que la edad de jubilación se fija en 57 años tanto para hombres como para mujeres. 40.
Sobre este aspecto, la sentencia de unificación del Consejo de Estado (SUJ- 014-CE-S2-19 de 25 de abril de 2019) estableció que los educadores vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 se sujetan al régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989, que remite a las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y, en ciertos supuestos, también a la Ley 71 de 1988.
Esta última resulta aplicable cuando el interesado acredita tiempos de servicio en el sector público y en el privado, pues permite la acumulación de aportes. 41. En ese orden debe destacarse que, contrario a lo señalado por la entidad demandada en el recurso, a la actora no le son aplicables las disposiciones de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y su acceso al régimen pensional de la Ley 71 de 1988 no está condicionado al cumplimiento de los requisitos de la transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 42.
De otro lado, se tiene que, conforme al principio de condición más beneficiosa, lo relevante para determinar el régimen aplicable no es la permanencia continua en el cargo al momento de la expedición de la Ley 812 de 2003, ni el tipo de vinculación que da lugar a la labor docente oficial sino la fecha de la primera vinculación como docente oficial.
En este sentido, la jurisprudencia de la Sección Segunda ha sostenido que la existencia de interrupciones en la prestación del servicio no desvirtúa la posibilidad de aplicar el régimen especial vigente antes de 2003, en tanto la finalidad de la norma es proteger las expectativas legítimas de quienes ya habían ingresado al magisterio.
Por tanto, no le asiste razón a la parte demandada cuando afirma en su apelación que la discontinuidad en los nombramientos impide aplicar dicho régimen especial. 43. Y en torno a los aportes, esta Corporación en asuntos de similar naturaleza ha precisado que el hecho de que no se hubieren realizado los mismos, no imposibilita el reconocimiento pensional, pues, en este caso el Fomag debe adelantar las gestiones necesarias para obtener los mismos, como así se ha ordenado de manera reiterada. 19 "Parágrafo transitorio 1o.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".
Radicado: 05001 23 33 000 2020 02685 01 (0199-2025) Demandante: Luz Marleny Bolívar Jiménez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 44. Así entonces, dado que no está en discusión la actividad como docente oficial prestada por la aquí demandante, se tiene que hay lugar a valorar el tiempo servido como docente en provisionalidad en los años 1998 y 1999, que se relacionaron en cuadro anterior, por lo que acertó el tribunal al dar aplicación a la Ley 71 de 1988, encontrándose probados además los requisitos de edad (55 años acreditados el 05 de noviembre de 2016) y tiempo de servicios tanto en el sector privado (entre los años 1980 a 1994 de manera discontinua) como en el público (entre los años 1998 a 2019 discontinuos)20, por lo que tiene derecho la señora Bolívar Jiménez al reconocimiento de la pensión por aportes, habiendo alcanzado el estatus al cumplir la edad -05 de noviembre de 2016-, momento para el cual ya había acreditado los 20 años de aportes21, como bien lo dispuso el a quo. 45.
En punto a la liquidación de la pensión por aportes en comento, la parte actora apeló la decisión del Tribunal de ordenar que la liquidación de la pensión se efectuara con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante los últimos diez (10) años. Al respecto encuentra la Sala que dicho recurso tiene vocación de prosperidad. 46.
Lo anterior, toda vez que conforme al artículo 1° de la Ley 71 de 1988 y al análisis jurisprudencial realizado con anterioridad, la pensión por aportes debe calcularse con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales se realizaron o debieron realizarse aportes durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.
En el presente caso, dicho estatus de consolidó el 05 de noviembre de 2016, por lo que el periodo a promediar corresponde al comprendido entre el 05 de noviembre de 2015 y el 04 de noviembre de 2016. 47. En este sentido, resulta necesario modificar el numeral primero de la sentencia, precisando que solo deben incluirse los factores expresamente previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y, además, los contenidos en las disposiciones posteriores que les otorguen carácter salarial para efectos pensionales en el caso de los educadores.22 48.
Lo anterior teniendo en cuenta que el Tribunal señaló que la liquidación debía realizarse conforme a los factores enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, sin precisar cuáles fueron los devengados por la actora durante el año anterior a la causación del estatus pensional. 49. Nótese entonces que, los factores a tener en cuenta son los devengados entre el 05 de noviembre de 2015 y el 04 de noviembre de 2016; y de conformidad con el certificado de salarios obrante en el expediente23, durante este periodo la demandante percibió asignación básica, bonificación mensual, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones docentes y horas extras.
De manera que, 20 Anualidad esta última para la cual aún seguía vigente en el servicio docente 21 Esto ocurrió para el 10 de abril de 2010 aproximadamente 22 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. 23 Pagina 45 del archivo de la demanda Radicado: 05001 23 33 000 2020 02685 01 (0199-2025) Demandante: Luz Marleny Bolívar Jiménez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia atendiendo a lo expuesto en párrafo anterior, para la liquidación debe tenerse en cuenta lo devengado por concepto de salario, bonificación mensual y horas extras24; sin que haya lugar a que se incluya la prima de navidad, prima de servicios y la prima de vacaciones, pues, estos factores no se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985, por lo que en este sentido prospera parcialmente la alzada. 50.
En el evento que no se hubieren realizado descuentos para pensión sobre la bonificación mensual y las horas extras, la demandada en virtud de sus competencias y por tratarse de aportes imprescriptibles, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de la cotización sobre dicho emolumento en su proporción como empleador y de la demandante en su porcentaje como trabajador, para lo cual, solo bajo ese supuesto, se autoriza el descuento de la condena exclusivamente de los valores que debía asumir la reclamante.
De igual forma, deberá realizar el cobro de las cuotas partes que correspondan por todos los aportes pensionales que Colpensiones ha recibido a nombre de la señora Luz Marleny Bolívar Jiménez, gestión que no comprometerá el pago de la mesada pensional. Por lo que se adicionará en este sentido la sentencia. 51. Importante señalar que, en tanto a la actora le fue reconocida mediante el acto administrativo demandado y cuya nulidad se ordena, una pensión de jubilación bajo el régimen de prima media con prestación definida previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es necesario adicionar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia, en orden a precisar que la entidad demandada deberá liquidar la prestación bajo las disposiciones de la Ley 71 de 1988, y deberá pagar la diferencia que resulte de dicha reliquidación; ello para evitar un doble pago por el mismo concepto.
En todo caso, la nueva mesada no podrá ser inferior a la pensión que venga devengando. 52. En cuanto a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política, no le asiste razón a la demandada en el recurso, pues, esta Subsección reitera que tal disposición no impide la compatibilidad entre la asignación docente y la pensión de jubilación por aportes, pues, atendiendo a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial de la actora, esta se encuentra cobijada por la excepción consagrada en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 y por consiguiente es beneficiaria de la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario en los términos del artículo 5.° del Decreto 224 de 1972. 53.
En lo demás relacionado con los ajustes de la condena y la negativa frente a los intereses moratorios, descuentos de aportes para salud y condena en costas, fueron negadas las pretensiones sin que las partes presentarán reparos concretos al respecto; razón por la cual la Sala no abordara dichos tópicos, debiendo por tanto confirmarse la sentencia frente a ello. 24 Devengadas únicamente en los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre año 2016.
Radicado: 05001 23 33 000 2020 02685 01 (0199-2025) Demandante: Luz Marleny Bolívar Jiménez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 54. De la excepción de prescripción parcial de mesadas La parte actora presentó recurso de apelación con miras a que se revoque lo relacionado con la prescripción de las mesadas, para lo cual es necesario mencionar que la pensión al ser una prestación periódica es de carácter imprescriptible.
Sin embargo, frente a las mesadas pensionales opera el fenómeno de la prescripción trienal. 55. Así, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, trataron la interrupción de la prescripción de la siguiente manera: «1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» 56. Pues bien, el expediente da cuenta que la demandante presentó reclamación administrativa el 06 de febrero de 2019 tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la pensión por aportes con ocasión al estatus de pensionada, lo cual como previamente se indicó ocurrió el 05 de noviembre de 2016. 57.
La demandante tenía entonces hasta el 05 de noviembre de 2019 para presentar su reclamación, lo cual realizó en tiempo el 06 de febrero de 2019, y la demanda la radicó el 22 de julio de 2020, interrumpiendo por una sola vez el fenómeno de la prescripción, es decir, dentro de la oportunidad. 58. De conformidad con lo anterior, se advierte que no le asiste razón al a quo cuando manifiesta que operó el fenómeno de la prescripción, pues, de conformidad con las normas expuestas, es claro que la interrupción de la prescripción solo se da una vez y por el mismo término, es decir, 3 años, como ocurrió en el caso objeto de estudio. 59.
Debido a lo hasta aquí expuesto, se modificará el numeral primero de la sentencia de primera instancia, en cuanto a la forma de liquidación de la prestación reconocida, los factores salariales, y los efectos fiscales. En lo demás se confirmará el fallo en mención, resaltando que se adicionará la orden a la entidad de adelantar las gestiones administrativas para obtener los aportes pensionales por los periodos laborados en el sector privado cotizados a Colpensiones. 2.6.
Conclusión 60. Por lo anterior, se modificará la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante, concretamente en cuanto a los factores a tener en cuenta para liquidación, y los efectos fiscales, dado que no se configuró el fenómeno de la prescripción. En lo demás se confirmará la sentencia. Radicado: 05001 23 33 000 2020 02685 01 (0199-2025) Demandante: Luz Marleny Bolívar Jiménez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2.7.
De la condena en costas en esta instancia 61. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 62.
La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 63. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 64.
En consecuencia, se impondrán costas a la entidad -parte vencida-, en esta instancia, por cuanto no prosperó ninguno de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia. 65.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. MODIFICAR y ADICIONAR el numeral primero de la sentencia del 28 de noviembre de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual quedará así: “PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución N° 202050008035 de 5 de febrero de 2020 y de la Resolución N° 202050019831 de 5 de marzo de 2020.
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y a reliquidar la pensión de jubilación de la señora Luz Marleny Bolívar Jiménez, atendiendo a las previsiones Radicado: 05001 23 33 000 2020 02685 01 (0199-2025) Demandante: Luz Marleny Bolívar Jiménez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia de la Ley 71 de 1988, esto es, con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales se realizaron o debieron realizarse los aportes durante el año anterior a la consolidación del estatus pensional (05 de noviembre de 2015 y el 04 de noviembre de 2016), incluyendo como factores salariales únicamente los previstos expresamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, así como los consagrados en normas posteriores con carácter salarial25 para efectos pensionales en el caso de los educadores, que para el caso solo sería el salario, la bonificación mensual y las horas extras.
La entidad deberá pagar deberá pagar la diferencia que resulte de dicha reliquidación, ello en la medida en que para el cumplimiento de esta decisión ya estuviere devengando la prestación reconocida bajo el régimen de prima medida con prestación definida ordenada en los actos aquí anulados. Ello con la finalidad de evitar un doble pago por el mismo concepto.
Dicha prestación será efectiva a partir del 05 de noviembre de 2016, sin que se encuentre condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio. Además, deberá ajustarse anualmente en los términos que prevé la ley. En ningún caso el cumplimiento de la sentencia dará lugar a la disminución del valor de la pensión que esté percibiendo la demandante, en caso de que a la fecha de cumplimiento de este fallo ya estuviere devengado la prestación. Así mismo, en el evento que no se hubieren realizado descuentos para pensión sobre la bonificación mensual, la demandada en virtud de sus competencias y por tratarse de aportes imprescriptibles, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de la cotización sobre dicho emolumento en su proporción como empleador y de la demandante en su porcentaje como trabajador, para lo cual, solo bajo ese supuesto, se autoriza el descuento de la condena exclusivamente de los valores que debía asumir la reclamante.
Así mismo, deberá adelantar las actuaciones administrativas necesarias para realizar el cobro de las cuotas partes que correspondan por todos los aportes pensionales que Colpensiones ha recibido a nombre de la señora Luz Marleny Bolívar Jiménez, gestión que no comprometerá el pago de la mesada pensional. Además, se ordena a la entidad demandada a que en virtud de sus competencias y por tratarse de aportes imprescriptibles, realice las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de la cotización sobre el salario, la bonificación mensual y las horas extras, en su proporción como empleador y de la demandante en su porcentaje como trabajadora, para lo cual, solo bajo ese supuesto, se autoriza el descuento de la condena exclusivamente de los valores que debía asumir la reclamante.”
SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 25 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. Radicado: 05001 23 33 000 2020 02685 01 (0199-2025) Demandante: Luz Marleny Bolívar Jiménez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia TERCERO. Se condena en costas en esta instancia a la entidad -parte vencida-, por lo ya expresado.
CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.