Radicado: 11001-03-15-000-2021-07318-00 Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación N.º: 11001-03-15-000-2021-07318-00 Demandante: ECOPETROL S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN CUARTA Temas: Tutela contra providencia judicial – No se configuran los defectos sustantivo – fáctico y desconocimiento del precedente – Reitera posición de la Sala1.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la solicitud de tutela interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia del 25 de marzo de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. El 28 de octubre de 2021, la sociedad Ecopetrol S.A., por medio de apoderado judicial2, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Cuarta, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, “a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas, a la seguridad jurídica.” 2.

Tales prerrogativas las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia dictada por la referida autoridad judicial el 25 de marzo de 2021, por medio de la cual revocó el fallo del 19 de julio de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “B” que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, las negó, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la parte actora 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 2 de diciembre de 2021, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil.

Rad. 11001-03-15-000-2021- 07279-00 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 20 de enero de 2022, M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000- 2021-06068-01 2 La entidad accionante confirió poder especial al abogado Juan Manuel Ríos Osorio, con el lleno de los requisitos legales. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-07318-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en contra de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional – DIAN. 1.2.

Pretensiones 3. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó: “1. Conceder el amparo de los derechos al debido proceso, a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas, a la seguridad jurídica y los demás que ese H. despacho considere vulnerados, de los que es titular ECOPETROL S.A., y en consecuencia, se DEJE SIN EFECTO la sentencia del 25 de marzo de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, dentro del proceso 25000-23- 37-000-2016-011209-01 (24113-9 pues en ella se adoptan una serie de consideraciones y decisiones erróneas que afectan a mi representada y la legitiman en la causa para interponer la presente acción.” 1.3.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. Ecopetrol S.A. presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en la que solicitó que se declarara la nulidad de las resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública y de las que resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos, que corresponden a los siguientes actos administrativos: 5.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la DIAN que la declarara a paz y salvo, por concepto de las sumas de dinero objeto de cobro por concepto de la contribución de obra pública. 6. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “B”, en sentencia dictada el 19 de julio de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sobre la base de considerar que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 estableció una exención con respecto a los contratos relacionados con la exploración y/o explotación de hidrocarburos y minerales, por cuanto los mismos se rigen por disposiciones especiales y no por la Ley 80 de 1993, por lo Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-07318-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que no generan la contribución, circunstancia que quedó expuesta en los conceptos 063832 de 2008 y 048027 de agosto de 2014 de la DIAN. 7.

En consecuencia, el a quo del proceso ordinario determinó que la Resoluciones N.º 312412015000076, del 25 de mayo de 2015 y N.º 003307, del 03 de mayo de 2016, correspondientes al Contrato nro. 4027992, del 06 de septiembre de 2010, no tienen relación directa con actividades de exploración, explotación y refinación de hidrocarburos, como tampoco son complementarias a estas, por tanto, respecto de ellas la demandante debió retener y consignar la contribución de obra pública. 8.

En cuanto a los restantes contratos, determinó que sí están directamente relacionados con esas actividades, o se trata de operaciones complementarias a ellas, por lo tanto, se enmarcan en la excepción del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por lo que no comportan hechos generadores de la contribución por obra pública y, por ende, la actora no tenía la obligación de retener y pagar del tributo. 9.

En consecuencia, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados. Las partes demandante y demandada interpusieron recursos de apelación, los cuales fueron resueltos por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en sentencia dictada el 25 de marzo de 2021, en la que se revocó el fallo de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 10.

Para arribar a la citada resolutiva, indicó respecto a la configuración del hecho generador de la contribución que daría aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación dictada el 25 de febrero de 2020 por la Sala Plena del Consejo de Estado - exp. 25000-23-37-000-2014-00721- 01 [22473] [IJ-SU], M.P. William Hernández Gómez.3 11.

Precisó que, en la citada sentencia se indicó que el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 establece la contribución sobre los contratos de obra que se suscriban con entidades de derecho público, en virtud del cual, el contratista tiene la calidad de contribuyente, y la entidad de derecho público contratante, de agente 3 En la sentencia citada, la Sala Plena del Consejo de Estado resolvió: Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido precisar lo siguiente: «1.

Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2.

Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 – contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006». Segundo: Advertir que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-07318-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co retenedor, siendo la responsable del tributo, esto es, quien se encarga de retenerlo y consignarlo. 12.

Ahora bien, respecto del cargo de falta de motivación según el cual para concluir que los contratos revisados estaban gravados con la contribución de obra pública, la administración debió analizar individualmente el objeto de cada negocio jurídico y expresar en los actos acusados las razones de hecho y de derecho que sustentaran dicha posición, la Sala accionada indicó con fundamento en los artículos 1.º, 4.º, 6.º, 29, 123 y 209 superiores y 42 y 137 de la Ley 1437 de 2011, que los actos que liquidan tributos están suficientemente motivados cuando expresan los datos exigidos por los artículos 712 y 719 del Estatuto Tributario, cuestión que acaeció efectivamente en el caso concreto. 13.

La sentencia de segunda instancia fue notificada por medios electrónicos el 23 de abril de 2021. 1.4. Sustento de la vulneración 14. La parte actora argumentó que, en reiteradas oportunidades, se había reconocido por la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado que todos los contratos celebrados por Ecopetrol en desarrollo de su objeto social carecen de cláusulas exorbitantes, razón por la cual no hay lugar a la causación de la contribución de obra pública. 15.

Consideró que la sentencia censurada desconoce el contenido del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto la entidad desarrolla actividades industriales y comerciales propias del sector, por lo que no le es aplicable el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo cual constituyó el fundamento para alegar la existencia de un defecto sustantivo que hizo consistir en la inaplicación al caso concreto del precepto citado. 16.

Aseveró que Ecopetrol no celebra contratos de obra pública sino aquellos necesarios para el desarrollo de actividades de exploración, explotación, transporte y refinación de hidrocarburos. Al respecto refirió que en varios pronunciamientos el Consejo de Estado ha considerado: “en efecto nótese que los contratos en cuestión atañen a la recuperación ambiental de pozos, la construcción y adecuación de líneas eléctricas y alumbrado, obras civiles en las estaciones de plantas y muelles, el mantenimiento de instalaciones, tanques, tuberías y ductos, esto es, no son ajenos a las actividades de exploración, explotación y comercialización de hidrocarburos, sino que hacen parte esencial de las mismas, por lo cual la DIAN no podía escindirlos de las mencionadas actividades para efectos de cobrar la contribución de obra pública.

(…)4” (resaltado propio del texto) 4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, 2014-00994-01 (22536) – Transcripción a folio 8 del índice 4 del expediente digital. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-07318-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17.

A juicio de la accionante, la autoridad judicial no realizó un juicio de valoración probatoria, en la medida en que se limitó a relacionar las reglas de unificación establecidas en la SU de la Sala Plena del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2020, Rad. 2014-00721-01 (22473), a transcribir los objetos contractuales y a afirmar que se trataba de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, de tal manera que omitió justificar que no se trataba de contratos cuyo objeto estuviese relacionado con actividades de exploración y producción de hidrocarburos o conexos, como lo precisa la misma sentencia de unificación. Esta alegación la enmarcó en un defecto procedimental. 18.

Manifestó que se desconoció el precedente judicial que ampara la actuación de Ecopetrol, contenido en la sentencia SU-406 de 2016, dictada por la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, en la que se hace referencia a los requisitos necesarios para realizar un cambio jurisprudencial y no incurrir con ello en arbitrariedad. 19.

Consideró como desconocidas igualmente las siguientes sentencias dictadas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, relacionadas con los objetos contractuales que no generan la contribución de obra pública:  El 31 de mayo de 2018, Rad. 2014-00616-01 (22388) con ponencia del Magistrado Milton Chaves García;  El 3 de mayo de 2018, Rad. 2015-01316-01 (23378), con ponencia de la Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto;  El 24 de mayo de 2018, Rad. 2015-0771-01 (23362), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, en la que a juicio de la parte actora reiteró la sentencia del 22 de febrero de 2018, 2014- 00994-01 Rad. 22536. 20.

La accionante además indicó: “Es importante precisar que la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, Consejeras Ponentes Doctora Stella Jannette Carvajal Basto y Doctora Gloria Isabel Cáceres Martínez, en sentencia de 22 de febrero de 2018, radicación 2014- 00994-01 (22536), sentencia de 19 de abril de 2018 radicación 2013-00626-01 (acumulado); y 2013-00103-00 (22939) y sentencia de 23 de noviembre de 2016 radicación 2014-00015-00, habían precisado que en efecto los contratos suscritos por ECOPETROL corresponden a actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales a los cuales no se les puede aplicar la contribución de obra pública”. 21.

Alegó el desconocimiento de las reglas establecidas en la sentencia de unificación dictada el 25 de febrero de 2020 por la Sala Plena del Consejo de Estado, respecto del análisis que se debe realizar en relación con cada uno de los contratos. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-07318-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22.

Para sustentar este cargo, afirmó que en las consideraciones del fallo de unificación de jurisprudencia se indicó que en cada caso se debe verificar el objeto del contrato que se celebra y no el régimen jurídico de la entidad y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en su sentir, se limitó a enlistar los objetos contractuales y a considerar que se trataba de actividades materiales sobre bienes inmuebles, con lo cual desconoció que los mismos están encaminados al desarrollo, producción, determinación de reservas y comercialización de hidrocarburos, como lo establece el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. 23.

Para reforzar lo anterior citó la sentencia del 9 de julio de 2021, Radicado N.º 2018-00781-00, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que en su sentir se aplicaron correctamente las directrices de la citada sentencia de unificación y se analizaron uno a uno los contratos para concluir que tenían como finalidad la exploración, explotación, refinación y comercialización de hidrocarburos por lo que no estaban sujetos a contribución de obra pública, análisis que echa de menos en la providencia atacada. 24.

Adujo que el cambio intempestivo y sin fundamento de la línea jurisprudencial, al darse aplicación a las reglas dispuestas en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, trajo como consecuencia una carga fiscal que Ecopetrol no debería soportar, pues no es sujeto pasivo de la contribución; además, afectó de manera grave e injustificada su competitividad frente a otras empresas del sector y generó para la compañía el pago de intereses de mora con respecto a contratos que fueron ejecutados hace más de diez (10) años, esta argumentación la incluyó bajo el título de violación al debido proceso, a la igualdad y a la confianza legítima. 25.

Destacó los salvamentos de voto presentados a la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2020, Rad. 2014-00721- 01 (22473) que, en su sentir, refuerzan su postura según la cual la entidad accionante que no debe ser gravada con la contribución ya que las obras que realiza son propias de la exploración y explotación de hidrocarburos y no contratos de obra propiamente dichos. 26.

Finalmente, destacó que la sentencia de unificación no podía ser aplicada de manera retroactiva a contratos que se celebraron con anterioridad al 2020, pues dicho cambio jurisprudencial afecta gravemente las condiciones que fueron pactadas inicialmente, época en la que la tesis jurisprudencial era favorable a Ecopetrol, por lo que el intempestivo cambio jurisprudencial afecta el principio de seguridad jurídica y confianza legitima. 27.

Para reforzar lo anterior cito algunos apartes de sentencias proferidas por la Corte Constitucional sobre los principio referidos y la certeza que deben brindar las decisiones judiciales. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-07318-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.

Actuaciones procesales relevantes 1.5.1. Auto admisorio de la demanda 28. Mediante auto de ponente, dictado el 23 de noviembre de 2021, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a los magistrados del Consejo de Estado – Sección Cuarta, como autoridad judicial accionada. 29. Así mismo, se dispuso la vinculación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta - Subsección “B”, como terceros con interés jurídico en el resultado del proceso. 1.5.2.

Intervenciones de la autoridad judicial accionada y de los terceros vinculados 1.5.2.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “B” 30. Con memorial enviado por medios electrónicos el 26 de noviembre de 2021, la Magistrada Ponente de la decisión de primera instancia, en el proceso radicado N.º 2016-01219, afirmó que la providencia cuestionada corresponde a la de segunda instancia en el referido asunto y no a la proferida con su ponencia. 31.

De otra parte, indicó que su actuación se amparó en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que impedía la realización del hecho generador y la calidad de sujeto pasivo de la contribución de obra pública, postura que había sido sostenida hasta ese momento por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, lo que permite concluir que, al de proferir su sentencia, ésta se ajustó a la tesis vigente. 32.

Destacó que con ocasión de la sentencia de unificación resulta irrelevante determinar el objeto contractual, esto es, determinar si hace parte de la exploración y explotación de hidrocarburos, ya que lo que debe verificarse concretamente, es la realización de la obra. 33. Manifestó que la sentencia enjuiciada no incurrió en desconocimiento del precedente pues Ecopetrol trae una línea jurisprudencial que fue recogida por el fallo de unificación, lo anterior, lo refirió luego de citar algunos apartes de una decisión de tutela que versa sobre un asunto similar al que aquí se estudia.

Como conclusión, indicó que deben negarse las pretensiones de la acción en la medida en que la sentencia aplicó el criterio reciente del órgano de cierre. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-07318-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.2.2.

El Consejo de Estado Sección Cuarta 34. El Magistrado Ponente de la decisión enjuiciada, allegó su contestación el 1 de diciembre de 20215, en la que resaltó que a juicio de la actora la Sección Cuarta del Consejo de Estado, vulneró situaciones jurídicas consolidadas por la aplicación retroactiva de la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado6, con lo cual incurrió en la vulneración de los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y sus derechos al debido proceso, de defensa e igualdad.

Así mismo, señaló que en sentir de la accionante, también se configuraron el defecto sustantivo y desconocimiento del precedente. 35. Luego de resumir los argumentos planteados en el escrito de tutela, manifestó que la acción debía ser declarada improcedente o en subsidio negar las pretensiones de la misma, lo anterior, por cuanto, este mecanismo constitucional no puede convertirse en una instancia adicional de los procesos judiciales, ya que eso afectaría los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico que impiden la revisión permanente de las decisiones judiciales. 36.

Advirtió que el asunto objeto de análisis incumple con el requisito de relevancia constitucional pues no fue razonablemente sustentada, porque la actora se limitó a reiterar que los contratos de obra que celebró guardan estrecha relación con las actividades de exploración y explotación de recursos naturales no renovables, de manera que escapan del ámbito de aplicación de la contribución especial por obra pública, argumento que es precisamente, uno de los cargos de nulidad que se resolvió mediante la sentencia objetada.

Así pues, lo que pretende la demandante es abrir una instancia adicional para revisitar un asunto propio del proceso ordinario. 37. Pese a que consideró que la acción de tutela no superaba los requisitos de procedibilidad adjetiva, sustento las razones por las cuales su decisión no incurrió en los defectos planteados, así: “Para contextualizar el contenido de los actos demandados y lo acaecido en el trámite de la segunda instancia, debo precisar que la circunstancia que originó el procedimiento de determinación de la contribución especial de obra pública correspondía a la celebración de contratos que, en consideración de la Administración, causaban el mencionado gravamen.

La anterior situación hacía responsable a la actora de la retención y pago de la contribución como parte 5 El memorial fue enviado por medios electrónicos el 30 de noviembre de 2021 a las 18:00 hrs, por lo que se tiene presentado el día hábil siguiente. 6 La providencia cuestionada reiteró la sentencia de unificación 2020-CE-SUJ-SP- 001, del 25 de febrero del 2020, exp. 22473, CP.

William Hernández Gómez. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-07318-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contratante, sobre los valores pagados a los contratistas, por las obras realizadas. Sin embargo, la demandante discutió la legalidad de los actos bajo diferentes argumentos, todos analizados en sede de apelación. En un primer lugar, la Sección, tomando en consideración el precedente de esta corporación, sentado en la sentencia de unificación de Sala Plena 2020-CE-SUJ- SP-001, del 25 de febrero de 2020 (exp. 22473, CP.

William Hernández Gómez), determinó que para la configuración del hecho generador «no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado». Además, precisó que la realización del hecho generador de la contribución de contratos de obra pública requiere de la reunión de dos circunstancias: en primer lugar, que el negocio jurídico suscrito tenga por objeto «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y, en segundo lugar, que la parte contratante sea una entidad de derecho público.

De ahí que esta corporación haya concluido que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 «no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato». En ese sentido, la sentencia cuestionada juzgó que la demandante realizó el hecho generador de la contribución especial en disputa, dado que era sociedad de economía mixta de derecho público y porque suscribió negocios jurídicos para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles.

Además, arribó a tal conclusión después de enlistar cada uno de los contratos y examinar sus respectivos objetos contractuales, como constaba en el expediente. Sumado a lo anterior, constató que la celebración de los contratos analizados conllevó la realización del hecho generador de la contribución de contratos de obra pública, sin que hubiese concurrido una desgravación que enervara la consecuencia jurídica prevista en el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006, precisada por la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, i. e. la obligación de pagar el tributo.

(…) Por otro lado, indicó que no era perentoria la expedición de un acto previo en los términos del procedimiento de aforo previsto en el ET; y, en cualquier caso, sostuvo que la demandada cumplió con los requisitos procedimentales que, de manera general, establece el CPACA para el desarrollo de actuaciones administrativas que no están sometidas a una reglamentación especial.

Seguidamente, juzgó que la demandante adquirió la condición de agente retenedor de la contribución de obra pública, en los términos descritos por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, y que fue en virtud de esa condición que la Administración liquidó la obligación tributaria a su cargo; y advirtió que los actos censurados no estaban viciados por falta de motivación puesto que enunciaron todos los elementos exigidos por el artículo 712 del ET. 38.

De igual manera, afirmó que los defectos planteados no tienen la entidad suficiente de desvirtuar su actuación. Respecto de la aplicación retroactiva de la sentencia de unificación, la vulneración de la confianza legítima y la seguridad jurídica, resaltó que el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo de unificación advirtió que “los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”, por tal razón era completamente posible aplicar la sentencia de unificación, al no existir cosa juzgada, si se tienen en consideración que el asunto aún estaba siendo debatido ante la jurisdicción contenciosa, en segunda instancia. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-07318-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39.

Ahora bien, en lo que involucra el desconocimiento del precedente de la Sección Cuarta, indicó que los cambios jurisprudenciales no están prohibidos ni constitucional y legalmente, mucho menos cuando la corrección de la postura pretende fortalecer el criterio jurídico más exacto en torno a la normativa que rige una materia. En esa medida, no es posible pretender la aplicación de un precedente antiguo al caso en concreto, que es claro fue modificado a través de pronunciamiento de la Sala Plena. 40.

Frente al desconocimiento del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, puntualizó que, contrario a lo alegado por la tutelante el fallo acusado encontró, a la luz de la jurisprudencia y de conformidad “con el artículo 6.º de la Ley 1106 de 2006, que estableció que el hecho generador es que el negocio jurídico suscrito tenga por objeto “la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles” y, en segundo medida, que la parte contratante sea una entidad de derecho público” que el régimen de contratación al cual se encuentre sometida la entidad no es determinante para desvirtuar la realización del hecho generador, de manera que resulta irrelevante el reproche de la actora sobre la inexistencia de cláusulas exorbitantes en los contratos que celebró. 41.

Finalmente, en torno al argumento de la parte accionante, según la cual, se pasó por alto el análisis de cada uno los contratos para determinar su objeto; resaltó que dicha acusación carece de fundamento, esto obedece a que los objetos contractuales fueron estudiados como pruebas dentro de la providencia y analizados de cara a la contribución de obra pública siguiendo las reglas establecidas en la sentencia de unificación mencionada, lo que evidencia un correcto pronunciamiento sobre los mismos. 1.5.2.3.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN 42. La Subdirectora de Representación Externa de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN indicó que es evidente que la pretensión de la sociedad accionante es reabrir la discusión jurídica que fue objeto del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue resuelta de manera desfavorable. 43.

Advirtió que en el proceso ordinario la tutelante cuestionó la interpretación que hizo la administración de los contratos que celebró y que motivaron la causación de la contribución, bajo el entendido que, por tratarse de contratos de exploración y explotación de hidrocarburos no se encontraban sujetos a la contribución, tesis que rechazó el Consejo de Estado, previa conclusión que se trataba de contratos de obra, entendidos como aquellos relacionados con trabajos materiales sobre inmuebles.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-07318-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44. Resaltó que no es cierto que se hubiera omitido realizar la valoración de los contratos desde el punto de vista del objeto contractual, pues fue precisamente este examen el que condujo a la autoridad judicial a concluir que se trataba de contratos de obra pública. 45.

Afirmó que la sentencia cuestionada fue dictada con prevalencia de los principios de la sana crítica y la buena fe, después de haberse surtido el procedimiento previsto en el ordenamiento jurídico, con garantía de igualdad e imparcialidad para las partes. 46. Consideró que no se configuran los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 47. Esta Sala es competente para resolver la solicitud de tutela interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia del 25 de marzo de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 así como en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problemas jurídicos 48. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 49. De ser positiva la respuesta al interrogante anterior, la Sala analizará lo siguiente: 50. Concretamente, se resolverán los subproblemas jurídicos relacionados con si la sentencia censurada incurre en los defectos: i) sustantivo, por indebida interpretación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993; ii) desconocimiento del precedente; iii) imposibilidad de aplicar retroactivamente la sentencia de unificación de jurisprudencia al caso concreto que se encontraba en trámite; iv) defecto fáctico por indebida valoración del objeto y las cláusulas contractuales, alegado este último como defecto procedimental, el cual se adecúa por la Sala de acuerdo al contenido del argumento expuesto por la parte actora. 51.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-07318-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y iii) el análisis del caso concreto con fundamento en los argumentos expuestos en la demanda de tutela. 2.3.

Razones jurídicas de la decisión. 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 52. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20127 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema8 y declaró su procedencia9. 53.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 54. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 55.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.3.2. Requisitos de procedibilidad adjetiva 2.3.2.1.

Tutela contra tutela 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 9 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-07318-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56.

La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que, frente al primero de estos aspectos, no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues el trámite cuestionado corresponde a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la parte actora en contra de la UAE - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.10 2.3.2.2.

Inmediatez 57. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, porque la parte actora considera vulnerados sus derechos con la providencia dictada en segunda instancia por el Consejo de Estado – Sección Cuarta el 25 de marzo de 2021, la cual fue notificada por medios electrónicos el 23 de abril de mismo año, de tal manera que cobró ejecutoria el 30 de abril de la citada anualidad. 58.

Por su parte, el escrito de tutela se radicó el 28 de octubre de 2021, de tal manera que se evidencia que se presentó en un plazo inferior a seis (6) meses que se considera razonable, de acuerdo con la posición unificada del Consejo de Estado. 2.3.2.3. Subsidiariedad 59. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados, la Sala precisa que la sentencia fue dictada en segunda instancia, sin que contra tal decisión procedan recursos ordinarios adicionales, habiendo puesto la providencia fin al proceso. 60.

En el presente caso no es posible tener como mecanismo idóneo de defensa judicial, en relación con la sentencia dictada por la autoridad accionada el 25 de marzo de 2021, los recursos extraordinario de revisión y de unificación de jurisprudencia, el primero por que los argumentos expuestos no encuadran en alguna de las causales taxativas consagradas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, y el segundo porque la sentencia fue dictada por la Sala especializada del 10 En igual sentido, se encuentran las siguientes: Consejo de Estado, Sección Quinta: sentencia del 27.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00014-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; sentencia del 27.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00400-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00092-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00179-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00141-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04788-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00137-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00037-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05346-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05202-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-07318-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consejo de Estado, como corporación de cierre, sin que sea pasible de este medio de impugnación. 2.3.2.4. Relevancia constitucional 61.

La Sala entiende superado este requisito, por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción en relación con los supuestos fácticos de la demanda y las pretensiones, se advierte que la parte actora solicita la garantía del derecho al debido proceso que considera vulnerado con la providencia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y la declaró responsable de la contribución de obra pública11. 62.

En el sub lite se alegó la vulneración del derecho al debido proceso, desde la perspectiva constitucional consagrada en el artículo 29 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. Adicionalmente, se involucra un cargo de desconocimiento del precedente que implica revisar el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13, desde una óptica ius fundamental. 63.

En consecuencia, no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez de tutela, quien deberá analizar el caso de acuerdo con los postulados del Estado Social de Derecho. 64.

La conclusión anterior deviene de la consideración de que el asunto es de relevancia constitucional cuando resulta necesario verificar si existe la violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento judicial establecido por la ley para su protección. 65. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su 11 Según lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución, la finalidad de la acción de tutela es conjurar aquellas situaciones en que la decisión de la autoridad judicial incurre en graves falencias, de relevancia constitucional, que conllevan una decisión incompatible con la Constitución (Sentencia T-817 de 2012 de la Corte Constitucional).

Por tal razón, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que uno de los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es que el asunto tenga evidente relevancia constitucional; esto es, que se oriente a la protección de derechos fundamentales (Sentencia SU-573 de 2017, reiterando las consideraciones expuestas en la C-590 de 2005) esto se refiere a que “involucre garantías superiores y no sea de competencia exclusiva del juez ordinario”(Sentencia SU-050 de 2018).

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-07318-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas.12 66.

Al encontrarse superados los requisitos de procedibilidad adjetiva, corresponde a la Sala analizar el fondo del asunto, con fundamento en los cargos propuestos en la demanda.13 2.3.3. Examen del caso concreto 2.3.3.1. Análisis del defecto sustantivo 67. La parte actora consideró que la sentencia censurada incurrió en defecto sustantivo, por inaplicación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, norma que es del siguiente tenor: “ARTÍCULO

76. DE LOS CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable.

Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse. Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarán el deber de selección objetiva y los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley.

En ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo de Ministros, el Consejo de Estado ni de los Tribunales Administrativos.” 68. Al respecto, se advierte que, contrario a lo afirmado por la parte actora, la autoridad accionada no desconoció ni inaplicó el artículo citado, pues lo que concluyó en la sentencia censurada, previo análisis del objeto de cada uno de los negocios jurídicos sobre los cuales recayeron los actos de liquidación de la contribución es que no eran de exploración y explotación de recursos naturales sino de obra pública siendo este el hecho generador del tributo. 12 Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate: sentencia del 27.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00004-00; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15- 000-2019-05258-00; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05291-00; sentencia del 13.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00137-00; sentencia del 13.02.2020, Exp. 11001-03- 15-000-2019-05354-00; sentencia del 6.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05153-00; sentencia del 30.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05121-00; sentencia del 30.01.2020, Exp. 11001-03- 15-000-2019-05167-00; sentencia del 23.01.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04664-00; sentencia del 23.01.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04833-00. 13 Sobre la relevancia constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en varias sentencias de tutela, de las cuales cabe destacar la sentencia del 5.12.2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04724-00.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-07318-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 69. Tal categorización se realizó con fundamento en las precisiones que realizó la Sala Plena sobre la naturaleza jurídica y las características especiales que diferencian cada uno de ellos, determinándose que aquellos que eran objeto del tributo en el caso concreto pertenecían a la segunda categoría. 70.

En efecto, en la sentencia de unificación, aplicada por la autoridad accionada, se diferenciaron las dos modalidades contractuales, para concluir que únicamente en los contratos de obra pública se causaba la contribución mientras que en los que tuvieran como objeto la exploración y explotación de recursos naturales, ella no se generaba, lo cual quedó consignado en los siguientes términos: “…el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 se refiere a un tipo de contrato diferente al que es objeto del gravamen.

Por tanto, en el supuesto contemplado en el citado artículo 76 no se configura el hecho generador. En conclusión, para efectos del tributo analizado, debe entenderse que, en términos generales, el contrato de obra pública es el celebrado con entidades de derecho público para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, advirtiéndose que en cada caso en concreto, corresponderá al juez definir si se configura el contrato de obra pública, atendiendo aspectos tales como, el objeto, las cláusulas contractuales, y las reglas de interpretación de los contratos.

Agréguese que los contratos de exploración y explotación, comercialización e industrialización de recursos naturales renovables y no renovables, son típicos y tienen ciertas particularidades que los distinguen del contrato de obra pública objeto del tributo.” 71. En la motivación del fallo de unificación se precisó que las especificidades del contrato de exploración y explotación de recursos naturales surgen de las regulaciones contenidas en el Código de Petróleos, en el Código de Minas y en algunas disposiciones de la Agencia General de Hidrocarburos, en virtud de los cuales su celebración tiene por objeto, fundamentalmente, la asignación de un área para determinar aspectos como la existencia, ubicación, reservas, calidad, entre otros, de los referidos recursos y el posterior desarrollo, producción y venta de los que efectivamente sean encontrados. 72.

Se destacaron como elementos propios de la modalidad contractual regulada en el precepto citado como desconocido la “realización de actividades materiales para construir, reparar o mejorar ciertos bienes –como los contratos de obra pública”. Se precisó que “su finalidad es la de determinar la existencia, ubicación, calidad, reservas, extracción, producción, y comercialización de recursos naturales, previa asignación de un área territorial.” 73.

Al haberse establecido que los contratos de exploración y explotación de recursos naturales gozan de una naturaleza jurídica diferente a los de obra pública y haberse encuadrado –los que fueron objeto de análisis en la sentencia– en esta segunda categoría y no en la prevista en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, no es Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-07318-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co posible concluir que el precepto fue inaplicado, solo que el mismo no regulaba el caso concreto, pues se refería a una modalidad contractual diferente. 74.

Adicional a lo anterior, la parte actora no acreditó que los contratos involucrados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho resuelto por el Consejo de Estado – Sección Cuarta correspondieran a la categoría descrita en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y que por dicha razón ese fuera el precepto aplicable. 75. En efecto, Ecopetrol no desvirtuó los elementos que llevaron a la autoridad accionada a concluir que se trataba de contratos de obra pública, pues se limitó a aseverar que la norma fue inaplicada. 76.

En consecuencia, en esta oportunidad la Sala no encuentra configurado ni demostrado el defecto sustantivo alegado y reitera la conclusión a la que arribó en un caso que tiene similitud fáctica y jurídica con el que ahora resuelve, en el que Ecopetrol S.A., presentó la misma alegación, frente a la cual esta Sección, luego de transcribir las consideraciones del fallo cuestionado, concluyó que: “No existió el defecto sustantivo alegado por Ecopetrol por la indebida interpretación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que regula los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, pues la Sección Cuarta con fundamento en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, explicó que los contratos cuestionados no son de exploración y explotación de recursos naturales (normativa alegada como desconocida), por lo que resultaba irrelevante determinar si el objeto contractual de los mismos se relacionaba directamente o no con actividades de exploración, explotación, o con actividades complementarias a aquellas.”14 77.

Las anteriores consideraciones resultan igualmente aplicables para desvirtuar la alegación de la parte actora según la cual en la sentencia se desconoció el Concepto 0638332 de 2008 de la DIAN, en el cual se indicó que la contribución de obra pública no es aplicable a los contratos relacionados con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables ni a los conexos. 78.

Ello, por cuanto la sentencia enjuiciada precisó que los contratos sobre los cuales se realizó la liquidación de la contribución son de obra y no de exploración y explotación de recursos naturales y por esa razón se causa el tributo. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 2 de diciembre de 2021, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil.

Rad. 11001-03-15-000-2021-07279-00 Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-07318-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.3.2. Desconocimiento del precedente 2.3.3.2.1. Desconocimiento del precedente contenido en la sentencia SU-406 de 2016 79.

El primer argumento expuesto por la parte actora hace referencia al desconocimiento del precedente contenido en la sentencia SU-406 de 2016, dictada por la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, relacionada con los requisitos necesarios para realizar un cambio jurisprudencial y no incurrir con ello en arbitrariedad. 80.

Al respecto, la Sala precisa que, ante la necesidad de unificar la jurisprudencia en torno a si los contratos que involucran la realización de trabajos materiales sobre inmuebles, celebrados por entidades estatales sujetas a un régimen especial de contratación, son o no de obra pública, según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, en consecuencia, si se genera o no la contribución prevista en el artículo 6º de la Ley 1106 de 200615, la Sala Plena de esta Corporación en auto del 27 de agosto de 2019 avocó el conocimiento de un asunto que guarda identidad con el sub examine, teniendo igualmente en cuenta motivos de importancia jurídica y trascendencia económica. 81.

La unificación de jurisprudencia sobre el tema debatido quedó finalmente consignada en la sentencia dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado el 25 de febrero de 2020, en la cual se fijaron reglas de obligatorio cumplimiento aplicables a todos aquellos casos que se encontraran en debate judicial, esto es, en los que no existiera sentencia que hubiera hecho tránsito a cosa juzgada, tal que se advierte en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo en el que se señaló que “los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” 82.

Las anteriores precisiones tienen como finalidad señalar que la sentencia censurada en el presente caso, esto es la dictada el 25 de marzo de 2021 por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, no contiene un cambio jurisprudencial arbitrario o injustificado, pues las reglas de decisión quedaron consignadas en la sentencia dictada por la Sala Plena de esta Corporación el 25 de febrero de 2020, que no ha sido infirmada ni retirada del ordenamiento jurídico, en la que se realizó el juicio de trasparencia y de suficiencia argumentativa que permitió dejar atrás la línea jurisprudencial que se encontraba vigente hasta ese momento. 83.

En consecuencia, al no haberse efectuado un cambio arbitrario de jurisprudencia en la decisión censurada sino que se aplicaron las reglas 15 Teniendo en cuenta la diversidad de los criterios que sostuvieron los magistrados que integran la Sección Cuarta del Consejo de Estado y los conjueces designados para dirimir el empate en el caso sometido en esa oportunidad a consideración de la Sala que guarda identidad con el que es objeto de análisis en esta ocasión. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-07318-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contenidas en una sentencia de unificación previa, dictada con fundamento en las potestades conferidas por el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, al Consejo de Estado como corporación de cierre en materia contencioso administrativa, es claro que el cargo no está llamado a prosperar. 2.3.3.2.2.

Desconocimiento de las sentencias dictadas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado 84. La entidad tutelante consideró como desconocidas igualmente las siguientes sentencias dictadas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, relacionadas con los objetos contractuales que no generan la contribución de obra pública:  El 31 de mayo de 2018, Rad. 2014-00616-01 (22388) con ponencia del Magistrado Milton Chaves García;  El 3 de mayo de 2018, Rad. 2015-01316-01 (23378), con ponencia de la Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto;  El 24 de mayo de 2018, Rad. 2015-0771-01 (23362), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto  Sentencia de 22 de febrero de 2018, radicación 2014- 00994-01 (22536)  Sentencia de 19 de abril de 2018 radicación 2013-00626-01 (acumulado 2013-00103-00 (22939) y  Sentencia de 23 de noviembre de 2016 radicación 2014-00015-00 85.

Cabe destacar que las sentencias señaladas como desconocidas por la parte actora hacen parte de la línea jurisprudencial anterior a la sentencia de unificación de la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado16, la que fue expresamente recogida cumpliendo para ello con las cargas de transparencia y suficiencia exigidas frente a la fijación de nuevas reglas de unificación. 86.

Al haber sido precisada y unificada la posición sobre la materia, por el máximo órgano del Consejo de Estado, dicha postura no podía ser utilizada en la sentencia que se dictó más de un año después de su proferimiento, esto es, con fundamento en la jurisprudencia vigente. 87. A la misma conclusión arribó esta Sección en la sentencia de tutela dictada el 2 de diciembre de 2021, en la que señaló que “en el fallo censurado, mediante la presente acción de tutela, no se podía utilizar la línea jurisprudencial previa a la sentencia de unificación, pues se desnaturalizaría la figura del precedente y los cambios jurisprudenciales que se presentan con las sentencias de unificación. Sobre este punto la 16 Sentencia del 25 de febrero de 2020, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho N.º 25000-23-37-000-2014-00721-01, actor: Ecopetrol S.A. y demandado: la DIAN, M. P. William Hernández Gómez.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-07318-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corte Constitucional, en la sentencia C-634 de 201117, ordenó a las autoridades aplicar de manera uniforme los criterios establecidos en este tipo de providencias a los casos posteriores que resuelvan, siempre que tengan similares supuestos fácticos y jurídicos.

Efectivamente, en el presente caso se debía aplicar el precedente establecido por la identidad fáctica y jurídica que guarda este con el resuelto en la pluricitada sentencia de unificación.” 88. Al encontrarnos frente al mismo argumento, la Sala reitera la imposibilidad de aplicar un precedente que ya no se encuentra vigente a los casos sometidos a consideración de la Sección Cuarta, máxime cuando la Sala Plena del Consejo de Estado no moduló los efectos de la unificación. Del mismo modo, la actora trajo a colación los salvamentos de voto de la sentencia del 25 de febrero de 2020, presentados por los Magistrados que se apartaron de tal decisión, no obstante, se recuerda que los mismos no tienen efectos vinculantes para las autoridades judiciales, pues solo reflejan la postura de quienes los suscriben en su función de administrar justicia y su derecho a no coincidir con la posición mayoritaria. 2.3.3.3.

Defecto fáctico 89. La parte actora denominó a esta línea argumentativa defecto procedimental sin embargo, será lo estudiará desde la perspectiva del error fáctico que se estructuró sobre la base de considerar que la autoridad judicial no realizó un juicio de valoración de las pruebas obrantes en el proceso, en la medida en que se limitó a relacionar las reglas de unificación, a transcribir los objetos contractuales y a afirmar que se trataba de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, de tal manera que omitió justificar que no eran contratos cuyo objeto estuviese relacionado con actividades de exploración y producción de hidrocarburos o conexos, como lo precisa la misma sentencia de unificación. 90.

Contario a lo aseverado por la parte actora, en la parte motiva de la decisión se analizó lo siguiente: “En el caso sub examine, observa la Sala que las siete resoluciones de determinación acusadas enunciaron todos los elementos que exige el artículo 712 ibidem, porque identificaron al sujeto activo; invocaron las normas que rigen la contribución; indicaron la fecha de cada acto; señalaron el nombre y el NIT del obligado tributario; identificaron el contrato gravado, indicando su número, fecha de suscripción y valor; enunciaron las razones por las cuales la demandante debió efectuar las retenciones echadas en falta (i. e. por tratarse de contratos de obra cuya contratante era una entidad pública); expusieron la base de cálculo del tributo (i. e. valor de cada contrato de obra público) y la tarifa de imposición (5%); calcularon y mostraron la cuantía total del impuesto a cargo, en cada caso; manifestaron cuál era el recurso procedente para controvertir la decisión; y fueron firmados por funcionarios de la Administración. 17 Referencia: Expediente D-8413.

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 10 (parcial) de la Ley 1437 de 2011 «por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». Actor: Francisco Javier Lara Sabogal. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-07318-00 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así pues, está demostrado que, desde la determinación oficial del tributo, la demandante contó con la información necesaria para controvertir la decisión administrativa.

Aunado a lo anterior, valga insistir en que, según se expuso en el fundamento jurídico nro. 3.1, para verificar la realización del hecho generador debatido bastaba con que la Administración advirtiera que el objeto de los convenios analizados consistía en «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y que la contratante era una entidad pública, como ocurrió en el presente caso.

Por consiguiente, contrario a lo planteado por la actora, la demandada no estaba obligada a describir en los actos censurados razones adicionales para sustentar su decisión. Por ello, no advierte la Sala que esos actos estén viciados por falta de motivación”. (sic para toda la transcripción) 91. Del examen realizado concluyó que los contratos celebrados tenían por objeto la ejecución de un conjunto de obras cuyo propósito era la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles, las cuales de conformidad con las definiciones efectuadas en la sentencia de unificación corresponden a contratos de obra y no de exploración y explotación de hidrocarburos.

En consecuencia, el Tribunal no se apartó de la regla establecida en la sentencia de unificación, por lo que el cargo tampoco está llamado a prosperar. 92. La parte actora además de los defectos que se estudiaron anteriormente, manifestó que se vulneraron los principios de confianza legítima y seguridad jurídica debido a la aplicación, en su sentir, retroactiva de la pluricitada sentencia de unificación a contratos que fueron celebrados hace más de 10 años.

Al respecto esta Sala destaca que el asunto en concreto no se encontraba totalmente decidido, es decir no estamos frente a una situación jurídica consolidada, por el contrario la decisión se profirió en el marco de la segunda instancia, aplicando las reglas jurisprudenciales dictadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo por importancia jurídica y como órgano de cierre de la materia, razón por la cual no se advierte un actuar arbitrario e injustificado de la accionada al resolver el caso concreto. 2.4.

Conclusiones 93. Las anteriores razones son suficientes para concluir que no se configuraron los defectos alegados y, por lo tanto, no se afectaron las garantías constitucionales invocadas por la sociedad actora. En atención a que la providencia objeto de cuestionamiento fue razonable y atendió a las normas que regulan la materia, a la sentencia de unificación aplicable, así como a las pruebas recaudadas en el expediente, por lo que no resulta necesaria la intervención del juez constitucional.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-07318-00 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA:

PRIMERO: NEGAR la petición de amparo constitucional la ejercida por Ecopetrol S.A., por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Los interesados pueden consultar la providencia oficial con el número de radicación en http//relatoria.consejodeestado.gov.co.8081