Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción especial de revisión Radicación: 11001-03-25-000-2013-00530-00 (1036-2013) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 Demandado: Clara Estela Guevara de Muñoz Tema: Causales de revisión literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Pensión gracia, descuentos en salud Sentencia de única instancia _________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por la Ugpp contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Casanare2, por medio de la cual se revocó la decisión del 14 de octubre de 2010 emitida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal que negó las pretensiones de la demanda presentada por Clara Estela Guevara de Muñoz contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social3, hoy Ugpp, y en su lugar accedió de manera parcial a ellas. 1.

Antecedentes 1.1. La acción especial de revisión 1.1.1. Las pretensiones 1. En ejercicio de la acción prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la Ugpp solicitó que se infirmara la sentencia proferida el 31 de marzo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Casanare, a través de la cual revocó la decisión del 14 de octubre de 2010 emitida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 85001-33-31-001- 1 En lo que sigue Ugpp. 2 Expediente de nulidad y restablecimiento derecho radicado: 85001-33-31-001-2008-00282-01; demandante: Clara Estela Guevara de Muñoz, demandado: Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal). 3 En lo sucesivo Cajanal. 2 Radicado: 11001-03-25-000-2013-00530-00 (1036-2013) Demandante: Ugpp 2008-00282-00(01), que negó las pretensiones de la demanda presentada por Clara Estela Guevara de Muñoz contra Cajanal, encaminadas a la suspensión del 12.5 % de los descuentos realizados sobre la pensión gracia por cotización a salud, así como el reintegro a su favor de las sumas cobradas por tal concepto, y en su lugar accedió a ello. 2.

Como consecuencia de lo anterior solicitó: i) la revocatoria de la sentencia proferida el 31 de marzo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Casanare; ii) la declaratoria de la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de Cajanal en el proceso ordinario por «no ser la destinaria ni depositaria de los fondos o recursos que se recaudan para el (sic) Seguridad Social en Salud»; iii) la orden de realizar los descuentos en salud según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 sobre la mesada de la pensión gracia reconocida a Clara Estela Guevara de Muñoz; y iv) la condena a la demandada a reintegrar los valores pagados por concepto de devolución de los aportes en salud, en virtud de fallo que se pretende infirmar. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. A través de la Resolución 21612 del 5 de agosto de 2002, Cajanal le reconoció a Clara Estela Guevara de Muñoz la pensión gracia en suma equivalente a $ 317.317.70, a partir del 12 de julio de 1999. 3.2. Por medio de la Resolución 14655 del 24 de abril de 2007, la entidad procedió a reliquidar por nuevos factores la prestación. La cuantía resultó en $ 500.832.73, a partir del 12 de julio de 1999, pero con efectos fiscales desde el 23 de mayo de 2008 por prescripción trienal. 3.3.

Clara Estela Guevara de Muñoz presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio GN-42362 del 1º de agosto de 2008 y en consecuencia se ordenara la suspensión de los descuentos que se le han realizado a su pensión gracia por cotización a salud en un 12.5 %, así como el reintegro a su favor de las sumas cobradas en exceso por ese concepto.

Este asunto le correspondió al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal y fue decidido de manera desfavorable por medio de la sentencia del 14 de octubre de 2010. 3.4. Inconforme con lo anterior, aquella interpuso recurso de apelación en contra de la decisión anterior, la cual fue revocada por el Tribunal Administrativo de Casanare en sentencia del 31 de agosto de 2011 y en su lugar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3 Radicado: 11001-03-25-000-2013-00530-00 (1036-2013) Demandante: Ugpp 1.1.3.

Sentencia objeto de revisión 4. El Tribunal Administrativo de Casanare en la sentencia dictada el 31 de agosto de 2011, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Clara Estela Guevara de Muñoz, recovó la decisión del 14 de octubre de 2010 emitida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal y en su lugar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual resolvió: «1° REVOCAR la sentencia del 14 de octubre cie 2010, proferida por el Juez Primero Administrative de Yopal, por la cual denegó las pretensiones de Clara Estela Guevara de Muñoz contra CAJANAL EN LIQUIDACION.

En su lugar, se adoptan las siguientes disposiciones: a- Declarar la nulidad del oficio N-42362. del 1º de agosto de 2008, por el cual se desestimó una petición de reintegro por descuentos en salud, radicado 1698573. b- Ordenar que a partir de la ejecutoria del fallo cesen los descuentos quo se hayan aplicado o estén aplicando respecto de la pensión de gracia que devenga la demandante, salvo los que le correspondan en cumplimiento del art. 280 de la Ley 100 de 1993, o de las normas que lo sustituyan acorde con lo precisado en la motivación. c- Condenar a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E EN LIQUIDACIÓN a reintegrar a la actora el valor actualizado de los descuentos que hayan aplicado a partir vez del 29 de julio de 2005 respecto de la pensión de gracia que devenga la demandante, salvo los que le correspondan en cumplimiento del art 280 de la Ley 100 de 1993, o de las normas que lo sustituyan acorde con lo precisado en la motivación; la actualización será conforme se indicó en ella. d- El importe neto de la condena causará intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. e- Declarar prescrito el derecho a dicha devolución en cuanto a los descuentos e- efectuados hasta el 23 de Julio del año 2005(…)» (sic). 5.

Para tal efecto, se pronunció en estos términos4: 5.1. Clara Estela Guevara de Muñoz ingresó al servicio docente con anterioridad al año 1980, lo que se deduce por el hecho de habérsele reconocido la pensión gracia, por lo tanto, le resulta inaplicable lo dispuesto en el Decreto 1703 de 2002 y en las leyes 812 de 2003 y 1122 de 2007, que modificaron aspectos relacionados con las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud y se dispuso que su porcentaje fuera en la proporción determinada en la Ley 100 de 1993. 4 Samai, índice 75, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_C8_01 ANEXOS - CUADERNO 8 - COPIA RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN CON ANEXOS.(.pdf) NroActua 75», folios 94 a 113. 4 Radicado: 11001-03-25-000-2013-00530-00 (1036-2013) Demandante: Ugpp 5.2.

Así las cosas, el descuento del 12.5 % por concepto de salud efectuado a la pensión gracia de aquella no tiene soporte legal. 1.2. Las causales de revisión invocadas 6. La entidad recurrente invocó las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para lo cual expuso los siguientes argumentos5: 6.1.

En relación con el literal a), la orden impartida en la sentencia objeto de revisión se produjo con vulneración del derecho al debido proceso, toda vez que Cajanal no se encontraba legitimada en la causa por pasiva, pues no era la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda por no ser la destinataria ni depositaria de los fondos o recursos que se recaudan para la seguridad social en salud. 6.2.

En cuanto al literal b), la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido al reintegro de las sumas descontadas por concepto de aportes a salud sobre la pensión gracia que se concedió a Clara Estela Guevara de Muñoz. 6.3. Tales descuentos, con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se originan en lo dispuesto en los artículos 157, 202 y 203 de la Ley 100 de 1993, normativa que establece que son afiliados a dicho sistema los pensionados, razón por la cual les es exigible el deber de pagar las cotizaciones en un porcentaje del 12 %; de manera que, los docentes beneficiarios de la pensión gracia no están excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social, puesto que no se encuentran dentro de la excepción prevista en el artículo 279 de la esa ley. 1.3.

Contestación a la acción especial de revisión 7. Clara Estela Guevara de Muñoz no se pronunció en la instancia procesal pese a haber sido notificada en debida forma, tal y como se advierte en auto del 26 de octubre de 20236. 1.4. Concepto del Ministerio Público 8. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto. 5 Ibidem, folios 4 a 14. 6 Samai, índice 76. 5 Radicado: 11001-03-25-000-2013-00530-00 (1036-2013) Demandante: Ugpp 2.

Consideraciones 2.1. Competencia 9. Esta corporación es competente para conocer de la acción especial de revisión en virtud de lo dispuesto en los artículos 20, inciso 1, de la Ley 797 de 2003 y 249, inciso 2, del CPACA7. 10. Además, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 20198, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda es competente para conocer de la acción especial de revisión. 2.2.

Oportunidad 11. Al tenor de lo previsto en el artículo 251 del CPACA, la acción de revisión del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 debe instaurarse dentro de los 5 años contados a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial o a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio. 12. En el sub judice la sentencia objeto de revisión quedó ejecutoriada el 13 de abril de 2011 y la presente acción fue radicada el 1º de abril de 2013, lo que permite concluir que se presentó en oportunidad. 2.3.

Los problemas jurídicos 13. Se circunscriben a establecer lo siguiente: i) ¿la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare se profirió con vulneración del debido proceso y en consecuencia está inmersa en la causal de revisión establecida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003? y ii) ¿la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a la reducción de los descuentos que por cotización a salud le han realizado a la mesada de la pensión gracia de Clara Estela Guevara de Muñoz y a reintegrar a su favor las sumas correspondientes al porcentaje descontado en exceso por este concepto y por lo tanto se configuran los supuestos del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003? 7 «Artículo 249.

Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.

Las reglas de competencia previstas en los incisos anteriores también se aplicarán para conocer de la solicitud de revisión de las decisiones judiciales proferidas en esta jurisdicción, regulada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003» (se resalta). 8 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 6 Radicado: 11001-03-25-000-2013-00530-00 (1036-2013) Demandante: Ugpp 2.4.

Marco normativo 2.4.1. Sobre la acción especial de revisión 14. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley 797 de 200310 las providencias judiciales que hubiesen decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del erario o de fondos de naturaleza pública pueden ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias. 15.

En tal sentido, el legislador dispuso la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas cuando i) el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso, o ii) la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. 16. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación, en torno a la causal de revisión del literal a) de la norma analizada, ha señalado que esta se configura cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», así las cosas, la Sala precisa que es necesario que se exponga la vulneración del derecho al debido proceso en relación con los núcleos esenciales que lo componen11. 17.

Ahora bien, esta corporación ha precisado que, si bien la Ley 797 de 2003 indica que la acción especial de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, regulado por la Ley 1437 de 2011, «lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan». En tal sentido, se han definido los siguientes12: 9 «Artículo 20.

Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 10 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 11 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 12 Entre otros, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2021, radicado 11001 03 25 000 2018 01681 00 (5733-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez 7 Radicado: 11001-03-25-000-2013-00530-00 (1036-2013) Demandante: Ugpp «i) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. ii) Están legitimadas para su interposición el gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. iii) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.

Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente a un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley». 18.

Lo anterior guarda armonía con la finalidad de la norma, esto es que «las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, [tengan] una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales»13. 19. En efecto, las Salas Especiales de Decisión de esta corporación14 han admitido expresamente que la Ugpp está legitimada para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones.

Además, la Corte Vargas; y del 8 de octubre de 2020, radicado 11001-03-25-000-2017-00530-00 (2462-2017), M.P. William Hernández Gómez. 13 Consejo de Estado, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 5 de diciembre de 2017, radicado 11001-03-15-000-2017-01529-00 (REV), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 14 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicado 11001- 03-15-000-2017-00744-00, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 8 Radicado: 11001-03-25-000-2013-00530-00 (1036-2013) Demandante: Ugpp Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal». 20.

Como corolario, debe decirse que el objeto de la norma analizada «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario»15. 2.4.2. De la pensión gracia 21.

La Ley 114 de 191316 creó la pensión gracia como un reconocimiento a la dedicación al servicio de la actividad educativa de los docentes territoriales de las escuelas primarias. El artículo 4 ibidem determinó que para gozar de dicha prestación era necesario que el educador cumpliera, entre otros requisitos, 20 años de servicio en establecimientos educativos oficiales del orden territorial, no recibiera otra pensión o recompensa de carácter nacional y alcanzara los 50 años de edad, siempre y cuando hubiese demostrado haber ejercido la docencia con honradez, consagración y que observara buena conducta. 22.

En línea con lo expuesto, la Sección Segunda de esta Corporación17 señaló que «(…) el propósito de esta pensión fue compensar los bajos niveles salariales que percibían los profesores de primaria de las entidades territoriales respecto de las asignaciones que recibían los docentes vinculados directamente con la Nación; tal diferencia surgía porque, en virtud de la Ley 39 de 1903, la educación pública primaria estaba en cabeza de los municipios o departamentos, en tanto la secundaria lo era a cargo de la Nación». 23.

Posteriormente, las leyes 116 de 192818 y 37 de 193319, en sus artículos 6 y 3, respectivamente, extendieron la pensión gracia a los maestros de secundaria, normalistas e inspectores de instrucción pública. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 11001-03-25-000-2014-00845-00(2743-13), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, entre otras. 16 «Se crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela». 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia SUJ11-S2 del 21 de junio de 2018, radicado 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014). 18 «Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927». 19 «Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados». 9 Radicado: 11001-03-25-000-2013-00530-00 (1036-2013) Demandante: Ugpp 24.

Luego, el servicio de educación oficial de primaria y secundaria que era prestado y financiado por los departamentos y municipios pasó a redefinirse como un servicio público a cargo de la Nación en virtud de lo dispuesto en la Ley 43 de 197520, la cual introdujo un proceso gradual de nacionalización que culminó el 31 de diciembre de 1980 y que tenía como propósito equiparar las condiciones salariales y prestacionales entre los educadores del nivel territorial y los del nivel nacional. 25.

Por su parte, el artículo 15, numeral 2, literal a), de la Ley 91 de 198921, además de restringir el reconocimiento del derecho a la pensión gracia a aquellos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, dispuso la compatibilidad de esta prestación con la pensión ordinaria de jubilación, así: «Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación». 26. Así las cosas, esta norma exceptuó la regla que impedía que la pensión gracia y la ordinaria de jubilación fueran ambas de carácter nacional, lo que se permitió únicamente respecto de los docentes departamentales y municipales que, a 31 de diciembre de 1980, quedaron comprendidos en el proceso de nacionalización que implantó la Ley 43 de 1975.

En similar sentido, el artículo 6 de la Ley 60 de 199322 dispuso: «El régimen prestacional y aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial (…)». 27. De otro lado, es preciso señalar que el reconocimiento de esta prestación económica estaba a cargo de Cajanal de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 81 de 1976, en el artículo 15, numeral 2, literal a), de la Ley 91 de 1989 y en el 279 de la Ley 100 de 1993, parágrafo 2.

En la actualidad la pensión gracia es asumida por la Ugpp. 20 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» 21 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 22 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.» 10 Radicado: 11001-03-25-000-2013-00530-00 (1036-2013) Demandante: Ugpp 2.4.3.

De los descuentos por concepto de cotización o aportes a salud sobre la pensión gracia 28. El artículo 223 de Ley 4ª de 1966 estableció para los pensionados afiliados a Cajanal la obligación de realizar los aportes para financiar los servicios de salud, sin que se hubiera hecho alguna excepción para los beneficiarios de la pensión gracia, en los siguientes términos: «Artículo 2º.

Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social cotizarán con destino a la misma, así: a) Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y b) Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes. Parágrafo. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional». 29.

Con posterioridad, en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 se estableció que el monto y distribución de las cotizaciones al Sistema de Seguridad en Salud es obligatorio para todos sus afiliados, incluidos los beneficiarios de la pensión gracia, toda vez que la norma no distinguió entre este régimen especial y el ordinario de pensión de jubilación. En este artículo se estableció que la tasa de cotización para financiar dicho sistema sería del 12 %, así: «Artículo 204.- La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.

Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado». 30. A través de la Ley 1122 de 200724 se modificó el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de aumentar el porcentaje de cotización, de la siguiente manera: «Artículo 10.

Modificase el inciso 1 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así: Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.

La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que 23 Artículo derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. 24 «Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones». 11 Radicado: 11001-03-25-000-2013-00530-00 (1036-2013) Demandante: Ugpp hace referencia el presente artículo.

El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%)». 31. Con posterioridad, a través de la Ley 1250 de 200825 se determinó que La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12 % del ingreso de la respectiva mesada pensional.

Dice la norma: «ARTÍCULO 1o. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, el cual se entenderá incluido a continuación del actual inciso primero, así: “Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones (…) “<Aparte tachado INEXEQUIBLE> La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional”, la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008”».

(Resaltado del texto original). 32. Ahora, si bien las mencionadas normas no establecen de manera expresa la pensión gracia como susceptible de la cotización en salud, ha de entenderse incluida por cuanto se trata de una prestación a cargo de Cajanal y sobre la cual la ley no previó ninguna excepción al respecto. 33. El artículo 26 del Decreto 806 de 1998 señaló que las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al régimen contributivo mediante la realización de aportes, financiados directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y su empleador, lo que incluye a los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado, sin hacer ningún tipo de exclusión a quienes son beneficiarios de regímenes especiales. 34.

Por lo tanto, aquellas personas que cumplan con los requisitos de ley para pensionarse y adquieran una pensión de jubilación, con inclusión de la pensión gracia, se les seguirá descontando en cada mesada el porcentaje de ley, para la sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social en Salud. De esta manera, sobre la pensión que se reconoce y paga a través de Cajanal, hoy Ugpp, se debe efectuar el descuento del 12 % con destino a ese sistema. 35.

Ahora bien, a pesar de que en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 se exceptuó de la aplicación del sistema integral de seguridad social a los afiliados del Fondo 25 «Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6o de la Ley 797 de 2003». 12 Radicado: 11001-03-25-000-2013-00530-00 (1036-2013) Demandante: Ugpp Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag)26, ello se predica exclusivamente de aquellas prestaciones a cargo de este fondo y no de la pensión gracia cuyo reconocimiento se encuentra en cabeza de Cajanal, hoy obligación asumida por la Ugpp, por virtud de lo dispuesto en el artículo 156, literal i) de la Ley 1151 de 2007. 36.

Así entonces, los docentes que han accedido a la pensión gracia no están exceptuados de realizar las cotizaciones con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud y, por ende, son afiliados al régimen contributivo, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1, del literal a) del artículo 157 de la Ley 100 de 199327, postura en la cual, han coincidido la Corte Constitucional28 y esta corporación29. 37.

Acorde con esto, al quedar claro que los beneficiarios de la pensión gracia son afiliados obligatorios del régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, en consecuencia, deben realizar las cotizaciones para salud previstas en las leyes 100 de 1993 y 1250 de 2008. 2.5. Caso concreto 38. En consideración a los supuestos en que se funda la acción especial de revisión, la Sala advierte lo siguiente: 39.

En relación con la causal de revisión establecida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 la Ugpp considera que se configuró, toda vez que la sentencia 26 En lo sucesivo Fomag. 27 «Artículo 157. Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social. Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley.» 28 Corte Constitucional, sentencias T-659 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; y T-546 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de septiembre de 2013, radicación 25000 23 25 000 2011 00805 01, número interno: 2090 -2012, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

Tal posición se ha replicado tanto en sentencias posteriores, entre otras, en las siguientes: Subsección A, sentencia del 26 de enero de 2017, radicación 63001 23 33 000 2014 00239 01, número interno: 1932-2015, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez y Subsección B, sentencia del 15 de marzo de 2018, radicación: 11001 03 25 000 2013 00392 00, número interno: 0849-13, M.P. William Hernández Gómez;

Sentencia de fecha 9 de abril de 2019, número interno: 2546-2014, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia de fecha 29 de agosto de 2019, radicado: 11001032500020140013700, número interno: 0343-2014, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia de fecha 7 de noviembre de 2019, radicado interno: 0949-2018, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 13 Radicado: 11001-03-25-000-2013-00530-00 (1036-2013) Demandante: Ugpp objeto de revisión se profirió con vulneración del debido proceso, dado que existía una falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de Cajanal en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Clara Estela Guevara de Muñoz contra ese ente de previsión, pues no era la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda por no ser la destinataria ni depositaria de los fondos o recursos que se recaudan para la seguridad social en salud. 40.

No obstante, se advierte que fue Cajanal la entidad que expidió el acto administrativo que se demandó en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Clara Estela Guevara de Muñoz, de manera que era la llamada a fungir como parte demandada en dicho proceso. 41. Aunado a ello, según lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 2 del Decreto 65 de 2004, Cajanal, en su momento, era la que tenía la competencia para hacer las deducciones de la mesada pensional por concepto de las cotizaciones obligatorias, entre las que se encuentra el aporte con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud. 42.

En tal sentido, no se evidencia vulneración del derecho del debido proceso, pues esa entidad era la legitimada en la causa para fungir como parte demandada en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho mencionada; por lo tanto, el examen del recurso se debe realizar en el marco de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 43.

Ahora, en torno a esa causal de revisión, esto es la del literal b) de la norma en que se funda la acción, la Sala encuentra que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare se encuentra incursa en ella, pues al ordenar la reducción de los descuentos que por cotización a salud le han realizado a la mesada de la pensión gracia de Clara Estela Guevara de Muñoz y al reintegrar a su favor las sumas correspondientes al porcentaje descontado en exceso por este concepto, dio lugar a que el ente previsional pagara una mesada pensional superior a la determinada por la ley. 44.

Lo anterior, en consideración a que, como ya se analizó, los beneficiarios de la pensión gracia deben realizar las cotizaciones para salud previstas en las leyes 100 de 1993 y 1250 de 2008, que se establecieron en un 12 % en consideración de lo previsto en el artículo 1 de la segunda normativa referida. 45. Valga resaltar que se configura la causal de revisión, en la medida en que los aportes a salud hacen parte del Sistema Integral de Seguridad Social y no pueden entrar al patrimonio de los beneficiarios de la prestación social en perjuicio de la sociedad. 14 Radicado: 11001-03-25-000-2013-00530-00 (1036-2013) Demandante: Ugpp 46.

En ese orden de ideas, se hace necesario declarar la prosperidad de la acción de revisión por la causal en estudio y como consecuencia de ello infirmar la providencia proferida el 31 de marzo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Casanare y proceder a emitir la sentencia de reemplazo, conforme con lo establecido en el inciso 2 del artículo 255 del CPACA, en el que se determinó que si el competente encuentra fundada la causal «del literal b) el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, invalidará la sentencia revisada y dictará la que en derecho corresponde». 2.7.

Sentencia de reemplazo 2.7.1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y sus pretensiones 47. Clara Estela Guevara de Muñoz presentó demanda en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo en orden a que se declarara la nulidad del Oficio GN-42362 del 1º de agosto de 2008, por medio del cual Cajanal le negó su solicitud tendiente a la reducción de los descuentos que se realizan por cotización para la salud en la mesada de la pensión gracia, así como el reintegro del porcentaje descontado por este concepto. 48.

A título de restablecimiento del derecho, pidió la suspensión del 12.5 % de los descuentos que se le han realizado a su pensión gracia por cotización a salud, así como el reintegro a su favor de las sumas cobradas por este concepto. 2.7.2. Fundamentos fácticos y jurídicos 49. Mediante la Resolución 21612 del 5 de agosto de 2002, Cajanal le reconoció a Clara Estela Guevara de Muñoz la pensión gracia en suma equivalente a $ 317.317.70, a partir del 12 de julio de 1999. 50.

Por medio de la Resolución 14655 del 24 de abril de 2007, la entidad procedió a reliquidar por nuevos factores la prestación. La cuantía resultó en $ 500.832.73, a partir del 12 de julio de 1999, pero con efectos fiscales desde el 23 de mayo de 2008 por prescripción trienal. 51. Clara Estela Guevara de Muñoz solicitó suspender en forma definitiva los descuentos que por concepto de cotización para la salud se han realizado sobre la mesada de su pensión gracia, así como el reintegro de los dineros que se le han cobrado por ello, la que fue negada por medio del acto administrativo acusado. 2.7.3.

Sentencia de primera instancia 52. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, en sentencia del 14 de octubre de 2010, negó las pretensiones de la demanda al considerar que los 15 Radicado: 11001-03-25-000-2013-00530-00 (1036-2013) Demandante: Ugpp beneficiarios de la pensión gracia se encuentran en la obligación de realizar aportes a salud, por disposición del parágrafo del artículo 2 de la Ley 4ª de 1966, en concordancia con su artículo 7.

Asimismo, que las leyes 91 de 1989 (artículo 8) y 100 de 1993 (artículo 143) no hacen «salvedad o exclusión en lo que a la pensión gracia se refiere ( ) por tanto quien recibe pensión gracia ( ) debe asumir el aporte para cubrir su salud». 2.7.4 El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia 53. Clara Estela Guevara de Muñoz apeló la sentencia al considerar que los descuentos por salud que Cajanal efectúa a sus mesadas pensionales y adicionales (12.5 %) son ilegales, puesto que las leyes 114 de 1913 y 31 de 1939 (régimen especial docentes) no establecieron dichas deducciones por ese concepto. 54.

En su condición de docente se le efectúa «una doble debitación de porcentajes deducidos sobre sus asignaciones salariales y pensionales por dicho concepto». 2.7.5. Del caso concreto 55. En consideración al marco normativo expuesto en acápites anteriores, los beneficiarios de la pensión gracia se consideran afiliados al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud30 y por lo tanto deben realizar las cotizaciones en salud previstas en las leyes 100 de 1993 y 1250 de 2008, pues la obligación no excluye a los beneficiarios de esa prestación. 56.

En consecuencia, sobre la pensión gracia reconocida a Clara Estela Guevara de Muñoz se deben efectuar las cotizaciones que las mencionadas leyes disponen por concepto de descuentos a salud, equivalentes al 12 % en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1 de la segunda normativa en mención. 57. Así las cosas, a Clara Estela Guevara de Muñoz no le asiste razón en su pretensión de nulidad del Oficio GN-42362 del 1º de agosto de 2008, razón por la cual se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, el 14 de octubre de 2010, por la cual negó las pretensiones de la demanda. 58.

Resulta necesario precisar que si bien al momento en que se profirió la sentencia objeto de la acción de revisión (31 de marzo de 2011) el tribunal consideró que los descuentos por cotización a salud eran del 12.5 %, lo cierto es que para esa fecha 30 De conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 1) del Artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y en el literal c) numeral 1) del Artículo 26 del Decreto 806 de 1998. 16 Radicado: 11001-03-25-000-2013-00530-00 (1036-2013) Demandante: Ugpp ello procedía en un 12 %, según la Ley 1250 de 2008, a la que se aludió con anterioridad, tal y como lo venía haciendo Cajanal, hoy Ugpp. 59.

Sin embargo, en el evento en que la entidad hubiese procedido a la devolución de los descuentos por concepto de salud, en atención a lo dispuesto en el numeral 1, literal c) del artículo 164 del CPACA no se ordenará el reintegro de suma de dinero alguna, toda vez que no se desvirtuó la presunción de buena fe31, pues los valores devueltos fueron producto de una decisión judicial32. 2.8.

Costas 60. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, no se dispondrá sobre la condena en costas por la naturaleza del asunto. 2.9. Conclusión 61. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que se configuró la causal invocada en el literal b) del artículo 20 de la ley 797 de 2003, razón por la cual se declarará fundada la acción especial de revisión. 62.

Como consecuencia de lo anterior, se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, el 14 de octubre de 2010, por la cual negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso – Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar fundada la acción especial de revisión que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (Ugpp) presentó contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare el 31 de marzo de 2011, por la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. 31 Artículo 83 de la Constitución Política. 32 En igual sentido se ha pronunciado esta corporación. Al respecto ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11 de febrero de 2021, radicado 11001 03 25 000 2013 01382 00 (3495-2013) M.P. César Palomino Cortés; y Subsección A, sentencia del 22 de julio de 2021, radicado 85001 23 33 000 2016 00113 01 (2816-2016), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 17 Radicado: 11001-03-25-000-2013-00530-00 (1036-2013) Demandante: Ugpp Segundo. Infirmar la sentencia del 31 de marzo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare.

En su lugar, se dispone: Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, el 14 de octubre de 2010, por la cual negó las pretensiones de la demanda presentada por Clara Estela Guevara de Muñoz contra la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), de acuerdo con lo expuesto en esta decisión. Tercero. No condenar en costas.

Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Ausente con excusa JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM