Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2020-02454-01 (2122-2024) Demandante: Ana Ofelia García García Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Tema: Régimen de liquidación de cesantías definitivas docente Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Primera de Decisión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Ana Ofelia García García presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 003145 del 30 de abril de 2019, por medio de la cual el secretario de educación de Boyacá le reconoció y ordenó el pago de unas cesantías definitivas. 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas con aplicación del régimen de liquidación retroactiva por su condición de docente con vinculación 1 En lo que sigue Fomag. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 15001-23-33-000-2020-02454-01 (2122-2024) Demandante: Ana Ofelia García García municipal desde el 20 de febrero de 1995; ii) el pago de la sanción moratoria prevista en el Decreto 1071 de 2006 y de los intereses a los que haya lugar; iii) la indexación de las sumas que resultaren; y iv) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Ana Ofelia García García fue nombrada en propiedad por el alcalde de Chiquinquirá como docente de carácter municipal en la Escuela Normal Nacional Sor Josefa del Castillo Guevara, cargo que desempeñó entre el 20 de febrero de 1995 y el «31 de diciembre de 2018». 3.2.
El 9 de abril de 2015, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, las cuales fueron concedidas a través de la Resolución 003202 del 19 de mayo de 2015. 3.3. El 28 de marzo de 2018, pidió el reconocimiento de las cesantías definitivas, petición que fue resuelta por medio de la Resolución 003145 del 30 de abril de 2019, suscrita por el secretario de educación de Boyacá, a través de la cual se accedió al pago de la prestación solicitada.
La liquidación del emolumento fue con el régimen anualizado. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53, 83, 90, 94, 121, 122 y 209 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6ª de 1945; 1 del Decreto 2767 de 1945; 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; 2 del Decreto 1252 de 2002; y 2, 3, 137 y 138 del CPACA; y las leyes 244 de 1995; y 1071 de 2006. 5.
En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente3: 5.1. El acto administrativo acusado desconoció que, de conformidad con lo previsto en las normas que regulan el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, el régimen de liquidación de la prestación social de los docentes municipales vinculados con anterioridad al 30 de diciembre de 1996 fue el retroactivo. 3 Samai Tribunal Administrativo de Boyacá, índice 3, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «1_ED_001.
NYR. 2019 - 00150. EXPEDIENTE DIGITAL.PDF(.PDF) NroActua 3», folios 5 a 11. 3 Radicado: 15001-23-33-000-2020-02454-01 (2122-2024) Demandante: Ana Ofelia García García 5.2. Así entonces, al haber sido nombrada como maestra de carácter municipal el 20 de febrero de 1995, esto es antes del 30 de diciembre de 1996, tenía derecho a que se le liquidaran sus cesantías definitivas con el régimen retroactivo y no con el anualizado como se realizó en la resolución que reconoció la prestación social. 5.3.
El pago inoportuno de las cesantías generó un grave detrimento al patrimonio público ante la acusación de la sanción moratoria, además que causó perjuicios a los beneficiarios de dicha prestación. 1.2. Contestación de la demanda 6. El Fomag se opuso a las súplicas de la demanda por considerar que carecía de fundamentos facticos y jurídicos, bajo las siguientes consideraciones4: 6.1.
El régimen de cesantías es anual a partir del 1º de enero de 1990 sin distinción de la calidad del docente, sea nacional, nacionalizado o territorial. Por tanto, al haber sido vinculada la demandante con posterioridad a esa fecha, le resulta aplicable dicho régimen y no el retroactivo. 6.2. A la demandante no le asiste el derecho a la sanción moratoria, toda vez que en las disposiciones que regulan el auxilio de las cesantías de los docentes afiliados al Fomag no se estableció ello por el no pago oportuno de tal prestación. 6.3.
Por último, propuso las excepciones de: i) falta de competencia por factor cuantía; ii) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; iii) imposibilidad de aplicar el régimen retroactivo de cesantías por vinculación posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989; iv) improcedencia de condena en costas; y v) genérica. 1.3.
La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Primera de Decisión, en sentencia proferida el 8 de noviembre de 2023 declaró probada la excepción «imposibilidad de aplicar el régimen retroactivo de cesantías por vinculación posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989», propuesta por el Fomag, y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.
A su vez, se abstuvo de condenar en costas. 4 Samai Tribunal Administrativo de Boyacá, índice 3, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «1_ED_001. NYR. 2019 - 00150. EXPEDIENTE DIGITAL.PDF(.PDF) NroActua 3», folios 122 a 134. 4 Radicado: 15001-23-33-000-2020-02454-01 (2122-2024) Demandante: Ana Ofelia García García 8.
Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente5: 8.1. La Ley 91 de 1989 dispuso que los docentes que se hubieran vinculado con posterioridad al 1 de enero de 1990, fecha de entrada en vigencia de esa ley, tenían derecho a que las cesantías les fueran liquidadas anualmente y sin retroactividad, en consecuencia, tal como lo afirmó el Fomag, el parámetro determinante para establecer a qué régimen pertenecía el docente era su fecha de vinculación, al margen de que este tipo de vinculación fuera nacional o territorial. 8.2.
Así las cosas, como Ana Ofelia García García se vinculó como docente oficial el 20 de febrero de 1995, esto es, con posterioridad al 1 de enero de 1990, el régimen de cesantías al que pertenecía era el anualizado sin retroactividad. 8.3. La condena en costas era improcedente, pues no se demostró su causación, en consideración a lo previsto en el artículo 188 del CPACA. 1.4.
El recurso de apelación 9. Ana Ofelia García García interpuso recurso de apelación bajo los siguientes argumentos6: 9.1. El a quo desconoció que el reconocimiento de las cesantías de los docentes oficiales territoriales vinculados con anterioridad al 30 de diciembre de 1996, fecha de entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, debía ser de conformidad con el régimen retroactivo, según lo previsto en la normativa especial que reguló la prestación. 9.2.
Así las cosas, al ser una maestra de carácter municipal vinculada al servicio educativo el «28 de febrero de 1995» en virtud del nombramiento efectuado por el alcalde de Chiquinquirá (Boyacá), es decir con anterioridad al 30 de diciembre de 1996, se hizo acreedora a la aplicación del régimen de retroactividad de cesantías establecido en las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, y los decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947. 5 Samai Tribunal Administrativo de Boyacá, Samai índice 15, actuación «Sentencia de Primera Instancia», documento «19_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA_NIEGAPRET(.pdf) NroActua 15». 6 Samai Tribunal Administrativo de Boyacá, Samai índice 20, actuación «RECIBE MEMORIALES ONLINE», documento «20_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 20». 5 Radicado: 15001-23-33-000-2020-02454-01 (2122-2024) Demandante: Ana Ofelia García García 1.5.
Pronunciamientos en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. Concepto del Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico 12. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación7, el problema jurídico consiste en determinar ¿si a la demandante le asiste el derecho a la liquidación del auxilio de cesantías definitivas de conformidad con el régimen retroactivo? 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1.
Régimen de liquidación de cesantías de los docentes 13. La Ley 91 de 1989 creó al Fomag como una cuenta especial de la nación con el fin de atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella», y estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: «Artículo 2.
(…) Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. 7 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 6 Radicado: 15001-23-33-000-2020-02454-01 (2122-2024) Demandante: Ana Ofelia García García (…) Artículo 15. ° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(…) 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional» (se resalta). 14. De acuerdo con las disposiciones transcritas, se establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes Fomag pagará un auxilio equivalente a 1 mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías y los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1° de enero 1990, a quienes el fondo les pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas 7 Radicado: 15001-23-33-000-2020-02454-01 (2122-2024) Demandante: Ana Ofelia García García anualmente y sin retroactividad; en otras palabras, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado. 15.
En relación con las citadas normas en sentencia del 30 de noviembre de 2017 la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que «i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses»8. 16.
Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación9, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1° de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional que en materia de cesantías prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.
En ese sentido, la sentencia del 31 de enero de 201910, sostuvo lo siguiente: «(…) la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15) 9 Subsección A: Sentencias del 12 de abril de 2018, Rad. 2014-00104; del 26 de julio de 2018, Rad. 2015-02674-01; del 29 de octubre de 2018, Rad. 2015-00447-01;
Subsección B: Sentencia del 13 de agosto de 2018 Rad.2014-00683-01 y 2014-00621-01; del 16 de agosto de 2018, Rad. 2015- 00048-01; del 22 de octubre de 2018, Rad. 2015-00186-01 y 2016-00629-01; del 7 febrero de 2019, Rad. 2016-00298- 01; del 14 de febrero de 2019, Rad. 2015-04922-01; 10 Sentencia del 31 de enero de 2019, Radicación 2015-00025-01, MP Sandra Lisset Ibarra Vélez 8 Radicado: 15001-23-33-000-2020-02454-01 (2122-2024) Demandante: Ana Ofelia García García Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de sí los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 201611, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional (…)» (se resalta). 17.
Así las cosas, la Ley 91 de 1989 además de crear al Fomag para centralizar la administración de los recursos destinados al pago de sus prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se hubiesen vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989. 2.2.2.
Régimen de liquidación de cesantías de los empleados públicos 18. Ahora bien, en relación con el régimen de cesantías de los empleados públicos es preciso realizar el recuento normativo para advertir su regulación y modificaciones. 19. La Ley 6ª de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en su artículo 17 precisó que: «Artículo 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones sociales: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942 (…)». 20.
Derecho prestacional que se extendió a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios con el Decreto 2767 de 1945 «(p)or el cual se determinan las prestaciones sociales de los empleados y obreros al servicio de los Departamentales y Municipios». 11 «Consejo de Estado – Sección Segunda - Subsección B, Sentencia de 14 de abril de 2016 con Rad. 2013-00134-01.
C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez». 9 Radicado: 15001-23-33-000-2020-02454-01 (2122-2024) Demandante: Ana Ofelia García García 21. Luego, la Ley 65 de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, para indicar que: «Artículo 1. Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro.
Parágrafo. - Extiéndase este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma Ley». 22. Por su parte, el Decreto 2567 de 1946 definió los parámetros para su liquidación, así: «Artículo 1º.
El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamento y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses». 23.
Con posterioridad, el Decreto 1160 de 1947 otorgó el derecho a percibir el auxilio de las cesantías a los empleados al servicio de la nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso. 24.
En efecto, del anterior recuento es claro que hasta este punto el régimen de cesantías de los empleados públicos era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. 25. No obstante, con posterioridad y paulatinamente la forma de liquidación de las cesantías fue modificado al régimen anualizado.
Así, con el Decreto 3118 de 1968 «(p)or el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones» se estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros 10 Radicado: 15001-23-33-000-2020-02454-01 (2122-2024) Demandante: Ana Ofelia García García de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional y en su artículo 27 sobre la forma de liquidación precisó: «Liquidaciones anuales.
Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador (…)». 26.
De igual forma en el sector privado la Ley 50 de 199012 cambió el régimen de cesantías al anualizado y con la expedición de la Ley 344 de 1996 «(p)or la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones» se dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías a quienes se vincularán a las entidades del Estado a su entrada en vigencia, esto es el 31 de diciembre de 1996.
Para tal efecto señaló: «Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo (…)». 27.
Este sistema de liquidación en principio no cobijó específicamente a los servidores públicos del orden territorial, quienes seguían sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es al retroactivo. Fue con el Decreto 1582 de 1998 «por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia» que se extendió el régimen anualizado de liquidación de cesantías a los empleados del nivel territorial por disposición del artículo 1 que remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado a la Ley 50 de 1990, en el que se había determinado la liquidación de cesantías anualizadas en el sector privado.
Esto señaló la norma: 12 [p]or la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. 11 Radicado: 15001-23-33-000-2020-02454-01 (2122-2024) Demandante: Ana Ofelia García García «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Parágrafo. - Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998». 28. Lo anterior fue complementado con lo dispuesto en el Decreto 1919 de 2002 «(p)or el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial» que en su artículo 3 fijó la siguiente regla: «[l]os empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 29.
Adicionalmente, el artículo 2 del Decreto 1252 de 2000 estableció que los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 disfrutaban del sistema retroactivo de cesantías, continuarían en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplicara esa modalidad prestacional. Por ende, la disposición les permitió continuar con esta prerrogativa a aquellos que estuvieran vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996. 30.
En consecuencia, a los empleados públicos le son aplicables el régimen de cesantías retroactivas para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y extendidas por la Ley 344 de 1996 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (el 31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial «(s)in perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989» que se insiste contiene el régimen especial de los docentes. 2.3.
Lo probado dentro del proceso 31. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 12 Radicado: 15001-23-33-000-2020-02454-01 (2122-2024) Demandante: Ana Ofelia García García 31.1. Ana Ofelia García García nació el 25 de marzo de 195913 y laboró como docente de básica secundaria al servicio del municipio de Chiquinquirá en la Institución Educativa Normal Superior Sor Josefa Castillo Guevara entre el 20 de febrero de 1995 y el 13 de enero de 201914. 31.2.
Se encuentra afiliada al Fomag desde el 20 de febrero de 199515. 31.3. A través de la Resolución 003145 del 30 de abril de 201916, suscrita por el secretario de educación del departamento de Boyacá, en nombre y representación del Fomag, se le reconoció y ordenó el pago en su favor de unas cesantías definitivas, cuya liquidación se realizó en consideración con el régimen anualizado.
La prestación correspondió al tiempo comprendido entre 1995 y 2019 y el monto resultó en $25.568.729. En este acto administrativo se consideró lo siguiente: «Que mediante solicitud radicada bajo el número 2019-CES-721929 de fecha 28 de Marzo de 2019, la señora ANA OFELIA GARCÍA GARCÍA (…), solicita el reconocimiento y pago de una CESANTÍA DEFINITIVA, por los servicios prestados como docente de vinculación MUNICIPAL (Financiado), en el Departamento de Boyacá. Que según certificación de historia laboral, expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá, se comprobó que el docente ha prestado sus servicios durante el lapso comprendido del 20 de Febrero de 1995 al 13 de Enero de 2019.
(…) Que los valores de cesantías reportados para esta liquidación son: AÑO VALOR 1995 $267.823.00 1996 $402.584.00 1997 $677.277.00 1998 $1.018.238.00 13 Según cédula de ciudadanía. Samai Tribunal Administrativo de Boyacá, índice 3, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «1_ED_001. NYR. 2019 - 00150. EXPEDIENTE DIGITAL.PDF(.PDF) NroActua 3», folio 39. 14 De conformidad con el Decreto 0075 del 20 de febrero de 1995 y el formato único para la expedición de historia laboral del 25 de febrero de 2019.
Samai Tribunal Administrativo de Boyacá, índice 3, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «1_ED_001. NYR. 2019 - 00150. EXPEDIENTE DIGITAL.PDF(.PDF) NroActua 3», folios 66 y 43 a 45, respectivamente. 15 Conforme con el formato único para la expedición de historia laboral del 25 de febrero de 2019. Samai Tribunal Administrativo de Boyacá, índice 3, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «1_ED_001.
NYR. 2019 - 00150. EXPEDIENTE DIGITAL.PDF(.PDF) NroActua 3», folios 43 a 45 16 Samai Tribunal Administrativo de Boyacá, índice 3, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «1_ED_001. NYR. 2019 - 00150. EXPEDIENTE DIGITAL.PDF(.PDF) NroActua 3», folios 22 a 25. 13 Radicado: 15001-23-33-000-2020-02454-01 (2122-2024) Demandante: Ana Ofelia García García 1999 $683.068.00 2000 $1.170.974.00 2001 $1.494.010.00 2002 $1.567.326.00 2003 $1.651.806.00 2004 $1.733.736.00 2005 $1.966.552.00 2006 $1.920.546.00 2007 $2.006.972.00 2008 $2.514.092.00 2009 $2.676.197.00 2010 $2.670.621.00 2011 $2.767.326.00 2012 $2.874.075.00 2013 $3.036.727.00 2014 $3.227.303.00 2015 $3.506.566.00 2016 $3.817.255.00 2017 $4.276.454.00 2018 $4.512.930.00 2019 $235.883.00 TOTAL $52.676.341.00 TAL CESANTÍAS LÍQUIDAS: CINCUENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($52.676.341) MCTE.
(…) Qué se debe descontar de la presente liquidación el valor de: VEINTISIETE MILLONES CIENTO SIETE MIL SEISCIENTOS DOCE PESOS ($27.107.612) M/CTE., por concepto de avances de cesantías parciales. En virtud de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer a la señora ANA OFELIA GARCÍA GARCÍA (…), una Cesantía Definitiva por la suma de: CINCUENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($52.676.341) MCTE, que le corresponde por el tiempo de servicio laborado como docente de vinculación MUNICIPAL (Financiado) en el Departamento de Boyacá.
PARÁGRAFO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pagará a la interesada las sumas a qué se refiere este artículo, a través de la entidad fiduciaria, verificación de turno y disponibilidad presupuestal, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.
ARTÍCULO SEGUNDO: De la suma reconocida, descontar el valor de: VEINTISIETE MILLONES CIENTO SIETE MIL SEISCIENTOS DOCE PESOS ($27.107.612) M/CTE, por concepto de anticipo de cesantías parciales pagadas conforme lo 14 Radicado: 15001-23-33-000-2020-02454-01 (2122-2024) Demandante: Ana Ofelia García García estipulado en la parte considera activa de esta resolución, para un neto de cesantías a pagar por valor de VEITICINCO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($25.568.729) M/CTE.
(…)» (sic). 2.3. Caso concreto 32. El tribunal negó las pretensiones de la demanda al encontrar probada la excepción «imposibilidad de aplicar el régimen retroactivo de cesantías por vinculación posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989», propuesta por el Fomag. 33. Para tal efecto, consideró que la Ley 91 de 1989 dispuso que los docentes que se hubieran vinculado con posterioridad al 1 de enero de 1990, fecha de entrada en vigencia de esa ley, tenían derecho a que las cesantías les fueran liquidadas anualmente y sin retroactividad, en consecuencia como Ana Ofelia García García se vinculó como docente oficial el 20 de febrero de 1995, esto es, con posterioridad al 1 de enero de 1990, el régimen de cesantías al que pertenecía era el anualizado sin retroactividad. 34.
Por su parte, la actora estimó que al ser una docente municipal vinculada al servicio educativo el «28 de febrero de 1995» en virtud del nombramiento efectuado por el alcalde de Chiquinquirá (Boyacá), esto es previo al 30 de diciembre de 1996, se hizo acreedora a la aplicación del régimen de retroactividad de cesantías establecido en las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, y los decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947. 35.
Para resolver el problema jurídico planteado, con fundamento en lo expuesto en al capítulo anterior, se advierte que i) Ana Ofelia García García laboró como docente en propiedad por nombramiento en la Institución Educativa Normal Superior Sor Josefa Castillo Guevara de municipio de Chiquinquirá (Boyacá) entre el 20 de febrero de 1995 y el 13 de enero de 2019; ii) posteriormente, previa solicitud, por medio de la Resolución 003145 del 30 de abril de 2019, suscrita por el secretario de educación del departamento de Boyacá, en nombre y representación del Fomag, se le reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas en cuantía de $25.568.729, correspondientes al tiempo comprendido entre 1995 y 2019 y cuya liquidación se realizó con el régimen anualizado. 36.
Dicha resolución es el acto acusado en el presente proceso, pues consideró la demandante que el auxilio de cesantías debió liquidarse con el régimen retroactivo y no con aplicación del anualizado. 15 Radicado: 15001-23-33-000-2020-02454-01 (2122-2024) Demandante: Ana Ofelia García García 37. De conformidad con el recuento normativo relacionado en precedencia, en cuanto a las cesantías, se establece en el numeral 3, literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, como sucede en el presente asunto (20 de febrero de 1995), el Fomag reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, sin distinción si trata de docente nacional, nacionalizado o territorial, como los define el artículo 1 ibidem pues los incluye a todos. 38.
En el asunto, la demandante fue nombrada como docente el 20 de febrero de 1995, es decir, con posterioridad al 1º de enero de 1990, por lo tanto, para la liquidación de sus cesantías la cobija el régimen anualizado contenido en la Ley 91 de 1989 de conformidad con la fecha de su vinculación y no el retroactivo previsto en las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, y los decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947 como lo pretende la demandante. 39.
Así pues, en criterio de esta Sala, se reitera, al tomar posesión el 20 de febrero de 1995 (con posterioridad al 1° de enero de 1990 cuando entró en vigencia la Ley 91 de 1989), se sometió al nuevo régimen de cesantías, las cuales se liquidan de forma anualizada, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada. 40. Ahora bien, se recuerda que a los empleados públicos les resulta aplicable el régimen de cesantías retroactivas para los que ingresaron a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, en un principio para el sector privado y extendidas por la Ley 344 de 1996 a aquellos que se vincularon con posterioridad a esta última norma (31 de diciembre de 1996), con inclusión de los territoriales, sin perjuicio de previsto en la Ley 91 de 1989 que contiene el régimen especial de los docentes. 41.
Así entonces, si bien es cierto que el régimen retroactivo de las cesantías se conservó hasta la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 para los empleados públicos del orden territorial, entre otros, lo cierto es que ello no aplicable a la actora, puesto que su régimen para el reconocimiento de la prestación se debe realizar en consideración a la Ley 91 de 1989 por su condición docente. 42.
En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, 2.4. Costas 43. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- 16 Radicado: 15001-23-33-000-2020-02454-01 (2122-2024) Demandante: Ana Ofelia García García administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 44.
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 45. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma17. 46.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 47. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.
Conclusión 48. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que Ana Ofelia García García no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, en cuanto la liquidación anual se aplica a todos los docentes designados después de la vigencia de la Ley 91 de 1989 como en su caso. Por lo tanto, para su liquidación era preciso tener en cuenta la vinculación ocurrida el 20 de febrero de 1995.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- 17 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 17 Radicado: 15001-23-33-000-2020-02454-01 (2122-2024) Demandante: Ana Ofelia García García administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Primera de Decisión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por Ana Ofelia García García contra el Fomag.
Segundo. No condenar en costas. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Aclaración de voto JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM