CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001-23-33-000-2016-00541-01 (0060-2021) Demandante: VÍCTOR GONZÁLEZ GUERRERO Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL Tema: Reliquidación de asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización en periodo diferente a 1992-1995.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-272-2021 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Tolima que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Víctor González Guerrero en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011 formuló, en síntesis las siguientes: Pretensiones Que se declare la nulidad del Oficio 20145660585361 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-NOM del 5 de junio de 2014 por medio del cual el Ejército Nacional negó el cómputo de la prima de actualización, la reliquidación y el correspondiente reajuste de la asignación de retiro solicitado por el demandante.
A título de restablecimiento del derecho, que se ordene a la entidad demandada efectuar el cómputo de la prima de actualización, la reliquidación y el reajuste del sueldo básico del señor González Guerrero, e incorporar en su asignación básica los valores resultantes del cómputo de los porcentajes del referido emolumento. Que se tenga en cuenta el nuevo sueldo básico reajustado para el cómputo de los valores que deberán ser pagados por concepto de retroactivos adeudados.
Efectuar la respectiva indexación de las mesadas causadas desde el 1.º de enero de 1992 hasta la fecha en que se hizo efectivo el retiro del servicio. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos regulados en el artículo 192 del CPACA, y se condene en costas y agencias en derecho a la parte pasiva del litigio. Fundamentos fácticos relevantes El señor Víctor González Guerrero estuvo vinculado al Ejército Nacional durante 27 años, 11 meses y 22 días, y fue retirado del servicio con baja efectiva a partir del 19 de noviembre de 2001.
Mediante Resolución 3624 del 10 de noviembre de 2001 emitida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le fue otorgada al demandante una asignación de retiro en una cuantía del 85 % del salario en actividad, desde el 20 de noviembre del mismo año. Durante los años de 1992 a 1995, periodo en el cual estuvo vigente la prima de actualización, el demandante se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional, en el grado de sargento viceprimero. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 14 de agosto de 2018.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «Se planteó por parte de la demandada Nación – Min. Defensa: Prescripción Integración del litisconsorcio necesario con Cremil (Mediante auto del 10 de octubre de 2017 se vinculó a Cremil) Se planteó por parte de Cremil: Falta de legitimación en la causa por pasiva Caducidad de la acción Prescripción Por criterio del ponente, se difiere la decisión de excepción de descripción (sic) planteada para el momento de proferir sentencia. En aplicación del principio de publicidad, porque es claro que la oportunidad para plantear y sustentar excepciones ya precluyó, lo mismo que para manifestarse frente a las excepciones planteadas, en aplicación a este principio de publicidad, el magistrado procede a conceder la palabra a las partes que plantearon esas excepciones, expongan los argumentos, los fundamentos fácticos y jurídicos que las llevaron a plantear las mismas. […] Falta Integración del litisconsorcio necesario, se decidió la vinculación de Cremil y ya está vinculada.
La falta de legitimación de la causa, cremil está legitimada en la causa por pasiva para intervenir en este proceso. En cuanto a la caducidad, el objetivo principal de este proceso es que se reliquide la asignación de retiro del demandante por efectos del reconocimiento y pago de la prima de actualización que debió pagarse, esas pretensiones refieren a una prestación periódica y que por lo tanto no está sujeta a término de caducidad, de otra parte el acto administrativo demandado no indica los recursos procedentes, ni el tiempo, ni ante quien por lo cual impediría la caducidad.».
(Folios 156 a 157 y en cd que reposa a folio 161 del plenario). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] establecer si: (i) al demandante se le reconoció y pago (sic) en su momento la prima de actualización ii) igualmente deberá establecerse si en los años previos al reconocimiento de la asignación de retiro devengaba o no en forma autónoma la prima de actualización o no. Desde el punto de vista jurídico este proceso deberá determinar si: iii) hay lugar o no a reliquidar la asignación de retiro del demandante incluyendo el factor de prima de actualización, iv) igualmente si hay lugar o no a declarar la excepción de caducidad, por lo menos parcialmente en lo que tiene que ver en el reconocimiento y pago de la prima de actualización en su momento. […]».
(Folio 157 y en cd obrante a folio 161 del expediente). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia escrita el 5 de marzo de 2020 en la cual negó las pretensiones del demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: Indicó que en atención al mandato del artículo 13 de la Ley 4 de 1992, se expidió el Decreto 335 de 1992 por medio del cual se fijaron los sueldos básicos para los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública.
En ese sentido, el canon 15 de la mentada normativa previó una prima de actualización que oscilaría entre un 45 y 10 % del sueldo básico, dependiendo del grado del uniformado. Asimismo, dispuso en su artículo 22 que sus efectos fiscales serían a partir del 1.° de enero de 1992. Puntualizó que inicialmente dicha prestación fue reconocida a favor de los oficiales en servicio activo, pero que el Consejo de Estado a través de las sentencias del 14 de agosto de 1997 y 6 de noviembre del mismo año, declaró la nulidad de las expresiones «que la devenguen en servicio activo» y «reconocimiento de» contenidas en los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995, por lo que se hizo extensiva para el personal de las Fuerzas Militares y Policía Nacional en retiro, en virtud del principio de oscilación. Acto seguido, agregó que el derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización tuvo lugar entre el 1.° de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1995, por cuanto los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 condicionaron su existencia hasta cuando el Gobierno Nacional fijara la escala salarial porcentual única de la Fuerza Pública, como en efecto sucedió ante la expedición del Decreto 107 de 1996 que expresamente derogó lo señalado en el Decreto 133 de 1995.
En otros términos, expuso que al haberse consolidado la escala gradual porcentual, la aludida prima de actualización se extinguió jurídicamente. En cuanto al caso objeto de debate, efectuó un análisis de los elementos probatorios aportados para concluir que el señor Víctor González Guerrero no tiene derecho a la inclusión de la prima de actualización en la liquidación de su asignación de retiro, habida cuenta que aquella no fue percibida por aquel antes del retiro del servicio, y aunado el hecho de que esta solo surgió efectos entre el interregno previamente enunciado (1.° de enero de 1992 y 31 de diciembre de 1995), momento para el cual quedó demostrado que la devengó de conformidad.
Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte activa del litigio. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la decisión reseñada anteriormente y solicitó que sea revocada para acceder a las pretensiones de la demanda.
Al respecto, manifestó que el juzgador de primera instancia desconoció la naturaleza de la prima de actualización, pues afirmó que esta es un reajuste al valor de la asignación de retiro de los miembros de las fuerzas armadas y reviste el carácter de periódica y está incluida en el artículo 164 del CPACA, según el cual su reconocimiento puede ser reclamado en cualquier tiempo.
En suma, precisó que este derecho debe otorgarse no en su condición de prestación social, sino que debe ser incluido como un factor para el cómputo de la reliquidación de la asignación de retiro. Adujo que durante los años de 1992 a 1995, periodo en el cual estaba vigente la prima de actualización, el libelista se encontraba «activo-retirado» en las filas del Ejército Nacional y le fueron ordenados sendos porcentajes de incremento por concepto del aludido emolumento, los cuales no le fueron incrementados en su asignación de retiro para las anualidades en mención. En este punto, recordó que los Decretos 25 de 1993 y 133 de 1995 previeron la inclusión de la misma para efectos de computar las asignaciones de retiro, siempre y cuando esta se hubiere devengado en servicio activo.
Indicó que si bien es cierto a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 el reajuste de la asignación básica ya no se haría más de conformidad con el IPC, sino en aplicación del principio de oscilación, también lo es que para el caso del señor González Guerrero dicha prestación debe contemplar el reajuste que en el pasado se ordenó con fundamento en el cómputo de los porcentajes de la prima de actualización. Finalmente, manifestó su inconformidad en cuanto a la condena en costas de primera instancia al esgrimir que debía acogerse un criterio subjetivo que demuestre la violación de los principios de buena fe y lealtad procesal, los cuales no fueron desconocidos por la parte activa en el despliegue de las actuaciones de la presente litis.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante: indicó que se ratificaba en cada uno de los argumentos expuestos en el recurso de alzada, y citó sendas sentencias de la Corte Constitucional en las cuales se desarrolló la importancia de mantener el valor adquisitivo de los salarios de los trabajadores, amparado en el derecho a una remuneración mínima, vital y móvil.
La Nación, Ministerio de Defensa: solicitó confirmar la sentencia de primer grado, al estimar que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho por cuanto la prima de actualización reclamada por el libelista tuvo una vigencia transitoria en el tiempo y, en ese sentido, en el caso de marras se configuró la prescripción cuatrienal prevista en el Decreto 1211 de 1990, por lo que no es procedente su reconocimiento.
El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 306 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso solo lo presentó la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: ¿Al señor Víctor González Guerrero le asiste el derecho al reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización como partida computable? ¿Procede la condena en costas a la parte demandante en primera instancia por haber resultado vencida en el proceso? Primer problema jurídico ¿Al señor Víctor González Guerrero le asiste el derecho al reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización como partida computable? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: el demandante no tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro con la inclusión como partida computable de la prima de actualización, con base en los argumentos que se exponen a continuación: Desarrollo normativo de la prima de actualización de los miembros de la Fuerza Pública El artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 ordenó al Gobierno Nacional crear una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, de conformidad con los principios señalados en dicha ley.
En desarrollo de esos mandatos el gobierno nacional expidió sucesivamente los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que crearon una prima porcentual de actualización «prima de actualización» sobre la asignación básica devengada por Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Los artículos 28 y 29 del Decreto 25 de 1993, señalaron: «ARTICULO 28.
De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social - CONPES, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica, así: Los Agentes de los Cuerpos Profesionales de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación, liquidada sobre la asignación básica, según la antigüedad en el grado, así:
PARAGRAFO. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales. […]» Sin embargo, los decretos mencionados erigieron esta prima de actualización solo para el personal «en servicio activo», expresión que a la postre fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante providencias del 14 de agosto de 1997, expediente 9923, y del 6 de noviembre del mismo año, expediente 11423.
Las sentencias de la referencia tuvieron como fundamento que se vulneraba el derecho a la igualdad de los oficiales y suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes por estos decretos se les negó el derecho a gozar de la prima de actualización correspondiente. También indicó el Consejo de Estado que se desconocía el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, que ordenó crear la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pública.
Vigencia de la prima de actualización De otra parte, la prerrogativa de recibir esta prima fue delimitada temporalmente hasta cuando se expidiera, por parte del Gobierno, una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pública, la cual se efectuó mediante el Decreto 107 de 1996, en donde se plasmó que a partir de su entrada en vigencia «18 de enero de 1996» el principio de oscilación, con base en la escala gradual porcentual fijada por el gobierno nacional iba a regir el reconocimiento de las asignaciones de retiro y pensiones, así: «Artículo 1º.
De conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4a. de 192, fíjase la siguiente escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública. Los sueldos básicos mensuales para el personal a que se refiere este artículo, corresponderán al porcentaje que se indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General.
Agentes de los cuerpos profesional y profesional especial de la Policía Nacional con antigüedad inferior a 5 años de servicio 11.95% Antigüedad de 5 años y hasta menos de 10 14.55% Con antigüedad de 10 o más años de servicio 14.90% […]». Por ende, las prestaciones sociales causadas a partir del 18 de enero de 1996 se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación de las mismas.
En ese orden, si la referida prima de actualización solo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 a 1995, mal puede reconocerse y pagarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, toda vez que se modificó la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad.
Con fundamento en el anterior criterio, la Sala ha reconocido a los miembros en situación de retiro de la Fuerza Pública la prima de actualización, a partir del 1.° de enero de 1993; pues en cuanto al año de 1992, la restricción de la prima de actualización para los servidores retirados, prevista en el Decreto 335 del mismo año fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-005 de 24 de febrero de 1992.
Así mismo, respecto de la prima de actualización para los años de 1996 en adelante, la Subsección observa que la prerrogativa de recibir este emolumento fue delimitada temporalmente hasta cuando se expidiera, por parte del Gobierno, una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pública, la cual se efectuó mediante el Decreto 107 de 1996, en donde se plasmó que a partir de su entrada en vigencia «18 de enero de 1996» el principio de oscilación, iba a regir el reconocimiento de las asignaciones de retiro y pensiones.
De conformidad con el marco normativo expuesto y analizado a la luz del presente caso, se tiene probado lo siguiente: Según la hoja de servicios emitida por el jefe de sección de oficiales de la dirección de prestaciones sociales del Ejército Nacional (folio 11), el señor Víctor González Guerrero prestó sus servicios en la mentada institución castrense desde el 16 de abril de 1974 hasta el 20 de agosto de 2001.
Se retiró por voluntad propia y su último grado ocupado fue el de sargento mayor. Conforme al certificado de haberes expedido por el Ministerio de Defensa (folios 226 a 232), se observa que el libelista devengó los siguientes conceptos entre 1992 a 1995 durante su servicio activo con el Ejército Nacional: Sueldo básico Prima de actividad Subsidio familiar Prima de antigüedad/servicio Jinetas de buena conducta Prima de actualización personal Prima/subsidio de alimentación Prima de orden público Mediante Resolución 3624 del 10 de octubre de 2001 (folios 4 a 5), la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro en cuantía del 85 % del sueldo de actividad, a partir del 20 de noviembre de 2001, con base en las siguientes partidas: sueldo básico de actividad; prima de actividad 30 %; prima de antigüedad 27 %; subsidio familiar 47 %; y ½ prima de navidad.
El demandante radicó derecho de petición ante la subdirección de personal del Ejército Nacional, el 27 de mayo de 2014 (folios 6 a 8), a través del cual solicitó el reconocimiento y pago de la prima de actualización desde el 1.° de enero de 1993, así como el reajuste de su asignación de retiro con la inclusión del mentado concepto. La anterior solicitud fue desatada de manera negativa por parte de la Sección de Nómina del Ejército Nacional, en el Oficio 20145660585361 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-NOM del 5 de junio de 2014 (folio 9), bajo las siguientes consideraciones: «[…] se le informa que la Prima de Actualización ordenada mediante el Decreto 2072 del 21 de Agosto de 1997, fue contenida expresamente por el Decreto 58 Anual de sueldos de 1998, de conformidad con el Artículo 39 del mismo, donde se determinó que las asignaciones básicas mensuales fijadas en el presente decreto quedaba incorporada la Prima de Actualización establecida mediante el Decreto 2072 de 1997.
De igual manera el Decreto 58 Anual de Sueldos de 1998 a través de su artículo 40, determinó la derogatoria expresa y tácita del Decreto 2072 del 21 de Agosto de 1997 en el sentido de determinar que “El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga disposiciones que le sean contrarias, en especial los Decretos Nos. 122, 2324 y 2072 de 1997, y surte efectos fiscales a partir del 1º de Enero de 1998” En lo referente a su solicitud de la copia de la Hoja Militar de Servicios; me permito informarle que su solicitud ha sido remitida a la Dirección de Prestaciones Sociales Ejército; ya que ellos son el ente competente para solucionar su requerimiento. […]».
De conformidad con lo expuesto, es evidente que a aquel no le asiste el derecho deprecado, pues como bien se ha dicho, la prerrogativa de recibir la prima de actualización fue delimitada temporalmente hasta cuando se expidiera, por parte del Gobierno, una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pública, la cual se efectuó mediante el Decreto 107 de 1996, en donde se plasmó que a partir de su entrada en vigencia, esto es, el 18 de enero de 1996, el principio de oscilación con base en la escala gradual porcentual fijada por el Gobierno Nacional iba a regir el reconocimiento de las asignaciones de retiro y pensiones.
Por ende, las prestaciones sociales causadas a partir del 18 de enero de 1996 se liquidan con base en las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación de estas. En ese orden, es diáfano que si la referida prima de actualización solo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del periodo de 1993 a 1995, mal puede reconocerse y pagarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, toda vez que se modificó la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, las cuales, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad.
Lo anterior ha sido desarrollado por esta Subsección, específicamente en casos recientes con contornos similares al de marras, al sostener que: «[…] Efectivamente, los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 señalaron el carácter temporal de la prima de actualización y dispusieron su vigencia hasta que se consolidara la escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración de los servidores activos y retirados.
En ese sentido, con la expedición del Decreto 107 del 15 de enero de 1996 se estableció la escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, sin contemplar porcentaje alguno por concepto de prima de actualización. Bajo tal entendimiento, se concluye entonces que la mencionada prima de actualización prevista para los años 1992 a 1995, no se previó como factor salarial de carácter permanente, sino que su propósito era nivelar la remuneración al personal activo y retirado de la Fuerza Pública, hasta cuando se consolidara la escala gradual porcentual para dicho personal, la cual se llevó a cabo desde el 1º de enero de 1996, fecha a partir de la cual el artículo 39 del Decreto 107, señaló que surtiría efectos fiscales, por lo tanto, no tiene incidencia alguna sobre la asignación de retiro desde 1996, por su carácter eminentemente temporal. […]».
(Negritas conforme a la transcripción. Subrayas intencionales). Bajo ese entendido, no es posible otorgarle naturaleza periódica a la prima de actualización, pues a pesar de que tuvo impacto en la asignación de retiro, lo hizo de manera temporal; pues tal como quedó advertido, a partir de 1996, la escala gradual porcentual contempló los porcentajes de prima de actualización, que así mismo, por virtud del principio de oscilación incidieron en las prestaciones de quienes se encontraban retirados, por lo que a hoy y por el paso del tiempo, no tienen un impacto directo, que permita aseverar la persistencia de sus efectos.
En otros términos, dicho emolumento perdió vigencia el 31 de diciembre de 1995, porque a partir del 1.º de enero de 1996 entró a regir la escala salarial porcentual que niveló las asignaciones del personal de activos y del personal de retirados, siendo esta la condición resolutoria de aquel beneficio. Po lo anterior, es plausible concluir que, a partir del 1.º de enero de 1996 no es procedente el reconocimiento de algún valor por concepto de prima de actualización, ya sea como factor de salario junto al sueldo dentro de las asignaciones de actividad, o bien como factor de cómputo dentro de la base de liquidación de la asignación de retiro, ya que aquella sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 a 1995, por lo que incluirla para años posteriores sería variar las disposiciones normativas para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, como quiera, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad.
Ahora, en este punto es pertinente aclarar que, al margen de las manifestaciones del a quo tendientes a negar el derecho instado bajo el argumento de que la prima de actualización no fue devengada por el libelista al momento de su retiro definitivo del servicio, lo cierto es que contrario a ello el referido emolumento solamente tuvo vigencia en los periodos comprendidos entre 1992 a 1995, y sus efectos no pueden extenderse a fin de que sea incluido en la liquidación de la asignación de retiro, conforme lo solicita la parte activa.
No obstante, la negativa de primera instancia se mantiene por parte de esta Sala, al no observar que la entidad demandada haya utilizado una base de liquidación para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante que no corresponda o que sea ilegal o inconstitucional. De lo expuesto se explica que las asignaciones de retiro se incrementan cada año en un porcentaje igual en el que se aumenta el salario del personal activo en el mismo grado, por lo tanto, el monto que fue reconocido, cada año se incrementa en un porcentaje.
Es decir, no es que cada año se realice el procedimiento para calcular la base de liquidación para determinar el valor de la asignación de retiro, como lo señala el apelante. En conclusión: al señor Víctor González Guerrero no le asiste el derecho al reajuste de su asignación de retiro a partir de 1996, por cuanto la prima de actualización no es susceptible de reconocimiento desde dicha anualidad porque esta tuvo un carácter temporal hasta el año de 1995 y a partir de la expedición del Decreto 107 de 1996, se introdujo el principio de oscilación para nivelar las asignaciones de retiro.
Segundo problema jurídico ¿Procede la condena en costas a la parte demandante en primera instancia por haber resultado vencida en el proceso? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la condena en costas por parte del a quo en contra de la parte demandante en primera instancia es procedente, en atención a que resultó vencida en dicha oportunidad, toda vez que no prosperaron las pretensiones de la demanda, conforme se indica a continuación: De la condena en costas y agencias en derecho Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016, sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en los siguientes términos: El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.
Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias del derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 ordinal 8.º de la ley 1123 de 2007.
Ahora bien, en anteriores oportunidades y en materia de condena en costas, la Subsección A sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva», frente a aquel que resultara vencido en el litigio. Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla, o no. Sin embargo, esta Subsección a través de la sentencia de 7 de abril de 2016 dentro del proceso radicado bajo el número 15001-23-33-000-2012-00162-01, número interno 4492 de 2013, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), sino los aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.
En dicha oportunidad concluyó lo siguiente: El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo»–CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA- Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.
Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.
La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).
Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.
En el caso de marras, el a quo condenó en costas a la parte vencida, es decir a la parte demandante. Ahora bien, el presente medio de control se promovió con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo emitido por el Ejército Nacional que negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización, así como el reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de dicho concepto.
En ese sentido, el señor González Guerrero resultó ser el extremo procesal subyugado en el proceso, pues en primera instancia se denegaron los pedimentos del libelo, por lo tanto, no es de recibo el argumento del apelante según el cual no procedía la condena en costas porque actuó de buena fe y sin temeridad. De igual manera, se observa que la condena en costas realizada por el a quo se efectuó dando aplicación al artículo 365 del Código General del Proceso y la Ley 1437 de 2011, es decir, que se ordenó la condena en costas en atención a que la parte activa fue vencida en el proceso, pues no prosperaron las pretensiones de la demanda, sin que sea necesario y mucho menos relevante como quedó estudiado en precedencia, si la parte actuó de mala fe o con temeridad.
Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda. En este punto se aclara que, si bien en sede de apelación no se comparten los argumentos esgrimidos por el a quo que fundamentaron la negativa de acceder a los pedimentos del libelo, lo cierto es que se impone confirmar dicha decisión pero de conformidad con la tesis desarrollada por la Sala en el presente proveído, en cuanto a la improcedencia de ordenar la inclusión de la prima de actualización en la base liquidatoria de la asignación de retiro del demandante desde el año 1996 porque aquella perdió su vigencia. De la condena en costas Conforme a las consideraciones expuestas en el acápite anterior, en el presente caso se condenará en costas a la parte demandante y a favor de la autoridad demandada, en la medida que conforme el numeral 3.º del artículo 365 del CGP, la primera resultó vencida al confirmarse en su totalidad la sentencia recurrida, aunado al hecho de que estas se encuentran demostradas debido a que la parte pasiva presentó alegatos de conclusión en sede de apelación conforme a la constancia secretarial visible a folio 306 del plenario.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 5 de marzo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que denegó las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Víctor González Guerrero contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.
Segundo: Condenar en costas a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el a quo. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente