Radicado: 25000-23-37-000-2021-00468-01 (28072) Demandante: María Virginia Posada García-Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2021-00468-01 (28072) Demandante MARÍA VIRGINIA POSADA GARCÍA-PEÑA Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Temas Medidas cautelares.

Requisitos especiales de procedibilidad de la suspensión provisional. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por María Virginia Posada García-Peña contra el auto del 13 de diciembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que dispuso lo siguiente: «PRIMERO: NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados, conforme lo expuesto anteriormente.

(…)»1.

ANTECEDENTES Hechos relevantes. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) expidió la Resolución Nro. RDO 2019-03206 del 27 de septiembre de 2019, mediante la cual profirió liquidación oficial a María Virginia Posada García- Peña por omisión en la afiliación y vinculación al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensión y fondo de solidaridad pensional) durante el año 2014 e impuso sanción por no declarar con relación a esa conducta.

Esta decisión fue confirmada por la Resolución Nro. RDC 2021-00469 del 30 de marzo de 2021, expedida por la misma entidad. María Virginia Posada García-Peña, a través su representante legal Mario Posada García-Peña, quien a su vez actuó mediante apoderado judicial, presentó la demanda de la referencia, en la que pretende, de forma principal, la nulidad total de los actos administrativos referidos y, de forma subsidiaria, su nulidad parcial.

Solicitud de medida cautelar. La actora, en el escrito de la demanda, formuló la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados porque los consideró manifiestamente 1 SAMAI, índice 2, Carpeta del cuaderno de primera instancia, PDF del auto que decide medidas cautelares, página 6. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00468-01 (28072) Demandante: María Virginia Posada García-Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 contrarios a la ley.

Además, solicitó que se decrete la suspensión de los intereses de mora desde la admisión de la demanda. Para sustentar sus peticiones, la demandante se remitió a los cargos de nulidad propuestos en el concepto de la violación, los cuales se resumen a continuación. Alegó la violación del derecho al debido proceso por la indebida interpretación y aplicación de los artículos 15 y 157 de la Ley 100 de 1993, que regulan la afiliación obligatoria al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y en Salud.

Sostuvo que la UGPP consideró que la actora era una trabajadora independiente por haber percibido rentas de herencia en el año 2014. Sin embargo, no tuvo en cuenta que ella es incapaz absoluta y que le es imposible obtener algún ingreso laboral o por prestación de servicios debido a que padece una enfermedad congénita, motivo por el que fue declarada su interdicción en sentencia judicial2.

Por este mismo motivo, destacó que nunca podría optar por una pensión de vejez. Manifestó que la interpretación literal y del efecto útil de las normas antes referidas permite concluir que la actora no está obligada a realizar aportes a pensión, atendiendo su estado de salud. Finalmente, aseguró que la UGPP excedió sus facultades porque no tiene competencia reglamentaria, de tal modo que tiene prohibido interpretar y desarrollar leyes, como ocurrió en este caso al establecer un alcance normativo no previsto por el legislador.

Oposición a la solicitud de medida cautelar. La UGPP solicitó negar la petición de medida cautelar porque, a su juicio, no se cumplen los requisitos del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, pues no advierte una relación directa con las pretensiones de la demanda. De igual modo, consideró que no se cumplen los requisitos del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ya que no se evidencia la transgresión de las normas superiores invocadas con su simple comparación con los actos acusados.

Afirmó que «El título base de la ejecución, la liquidación oficial Resolución RDO-2019-02405 del 1° de agosto de 2019 no se ejerció el control de legalidad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa (sic)»3. En relación con esta afirmación, destacó que el procedimiento de cobro coactivo está regulado por la ley e impide que se discutan situaciones relacionadas con la legalidad del título ejecutivo.

Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, negó la solicitud de medida cautelar. Para sustentar esta decisión, en primer lugar, expuso consideraciones generales sobre los requisitos de prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. 2 La actora no identifica la providencia, pero en los anexos a la demanda consta el fallo que designó a su actual curador, en la que se indica que la interdicción fue declarada a través de la sentencia del 18 de mayo de 2004 del Juzgado Diecinueve de Familia del Circuito de Bogotá. 3 SAMAI, índice 2, Carpeta del cuaderno de primera instancia, Carpeta de oposición a la medida cautelar y sus anexos, PDF de oposición a la medida cautelar, página 2.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00468-01 (28072) Demandante: María Virginia Posada García-Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Manifestó que la actora sustentó la solicitud de medida cautelar con una remisión a los cargos de nulidad propuestos en el concepto de la violación. Sin embargo, dicha remisión no fue lo suficientemente precisa sobre los argumentos y las pruebas en que fundamenta la petición de suspensión provisional.

Indicó que «la conformación del título ejecutivo en el cual se fundamenta el procedimiento de cobro coactivo es un acto complejo, el cual su estudio (sic) de legalidad corresponde a una etapa procesal posterior»4. Aseguró que la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo está condicionada a la ostensible y manifiesta violación de las normas superiores, supuesto que consideró que no se acreditó en este caso.

Recursos interpuestos. La actora interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la anterior decisión. Para estos efectos, insistió en que es evidente que en el caso bajo examen no se cumplen los supuestos para estar obligada a realizar aportes a salud y a pensión porque, debido a su estado de salud, nunca ha realizado una actividad generadora de ingresos propios.

Además, por este mismo motivo, reiteró que la UGPP excedió sus competencias al dar una interpretación a la ley que supera el alcance fijado por el legislador. Decisión del recurso de reposición. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, confirmó su decisión mediante auto del 29 de agosto de 2023 porque un examen preliminar del asunto no permite concluir que hubo una violación de las normas invocadas por la actora y que, por lo tanto, los argumentos planteados deberán ser examinados de fondo en la sentencia que de fin al proceso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala determinar el cumplimiento de los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por María Virginia Posada García-Peña. De forma preliminar, se pone de presente que esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación con base en el literal h) del numeral 2 del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021.

También de forma anticipada, se observa que la actora solicitó, como medida cautelar innominada, que se decrete el cese de intereses moratorios a partir del auto que admitió la demanda. Sin embargo, en el recurso de apelación no insistió sobre este punto, por lo que no será analizado, en virtud del artículo 320 del Código General del Proceso.

Precisado lo anterior, se advierte que la actora fundamentó su apelación en que es evidente la violación de las normas invocadas en la demanda porque, debido a su 4 SAMAI, índice 2, Carpeta del cuaderno de primera instancia, PDF del auto que resolvió la medida cautelar, página 5. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00468-01 (28072) Demandante: María Virginia Posada García-Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 estado de salud e interdicción, no cumple los supuestos legales para considerarse obligada a realizar aportes a salud y a pensión por el año 2014.

Para decidir el recurso, se pone de presente que el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que la suspensión provisional procede ante la violación de las normas superiores, siempre que se acredite por alguno de dos métodos: i) el «análisis» del contenido del acto y su «confrontación» con dichas normas superiores invocadas por el demandante; o ii) el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Además, la norma precisa que, cuando también se pretenda un restablecimiento del derecho, debe probarse de forma al menos sumaria la existencia del perjuicio. Debido a que se debe cumplir con los métodos de análisis fijados por el legislador, esta Sala destacó que la decisión sobre la suspensión provisional únicamente constituye un estudio preliminar de legalidad, no definitivo, pues el estudio de fondo del litigio está reservado para la sentencia5.

Además, indicó que la norma referida derogó el requisito de la manifiesta ilegalidad, pues la norma vigente no exige que en el ejercicio de confrontación entre el acto administrativo y la ley se observe una «manifiesta infracción», como si lo hacía el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo6. Precisado lo anterior, la Sala procederá a verificar si está probada la infracción de normas superiores por el método de la confrontación, que fue el propuesto por la actora en la petición de medida cautelar y en la apelación. Con este objetivo, se evidencia que la actora invocó como normas violadas los artículos 15 y 157 de la Ley 100 de 1993.

La primera de ellas, modificada por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, regula la afiliación obligatoria al Sistema General de Pensiones, así: «ARTÍCULO 15. AFILIADOS. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.

(…)» (subraya la Sala). La segunda, por su parte, contempla los supuestos de afiliación como cotizante al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en los siguientes términos. «ARTÍCULO 157. TIPOS DE PARTICIPANTES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social. Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: 5 En este sentido ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Cuarta. Proceso: 85001-23-33-000-2022-00138-01 (27668). Auto del 22 de junio de 2023. C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 6 Al respecto: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 44001- 23-40-000-2021-00155-01 (26914). Auto del 20 de octubre de 2022. C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00468-01 (28072) Demandante: María Virginia Posada García-Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley. (…)» (subraya la Sala) Ahora bien, en la resolución que decidió el recurso de reconsideración, la UGPP transcribió las normas referidas y manifestó que ellas «precisan como obligados del sistema, a las personas que tienen capacidad económica para contribuir con el mismo, sin hacer diferenciación o distinción frente a sus condiciones de capacidad - o discapacidad – física, mental, intelectual o sensorial»7 (negrilla del original).

Luego, puso de presente que el Gobierno Nacional reglamentó la materia mediante el artículo 26 del Decreto 806 de 1998, según el cual deben afiliarse al régimen contributivo en salud «Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador».

De esta forma, la entidad demandada reiteró que «De las normas citadas, se entiende, que las condiciones para encontrarse afiliado de manera obligatoria al régimen contributivo del Subsistema de Salud, en calidad de cotizante, son la capacidad de pago 19 (sic) y la condición de residente en Colombia y la capacidad de pago y no la incapacidad jurídica para actuar»8.

De igual forma, sostuvo que «una persona en estado de discapacidad que perciba ingresos mensuales como independiente incluido el rentista de capital, deberá cumplir con sus obligaciones para con el Sistema de la Seguridad Social Integral, en razón a la capacidad económica que le asiste»9. Efectuada la anterior confrontación de las normas invocadas como violadas y el contenido de la resolución que decidió el recurso de reconsideración, la Sala no advierte, prima facie, la infracción de normas superiores.

Por el contrario, se advierte que los planteamientos formulados por la actora corresponden al estudio de fondo del litigio, lo cual está reservado a la sentencia. Esto es así porque, para determinar si la demandante tenía la obligación de aportar a salud y a pensión durante el año 2014, se debe definir el alcance de la figura del trabajador independiente (artículos 15 y 157 de la Ley 100 de 1993) y si a ella pertenece toda persona con capacidad económica sin atender su estado de discapacidad o de interdicción, tal como lo afirma la UGPP.

Debido a lo anterior, no prospera la apelación, pues no se acreditó la infracción de las normas superiores por alguno de los métodos del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, la Sala confirmará el auto impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confirmar el auto de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, el 13 de diciembre de 2022. 7 Samai, índice 2, carpeta del cuaderno de primera instancia, PDF de anexos de la demanda, página 37. 8 Ibidem, página 38. 9 Ibidem, página 40.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00468-01 (28072) Demandante: María Virginia Posada García-Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Aclaró el voto (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN