CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 050012333000201400842 01 No. Interno: 1562 - 2018 Demandante: JUAN DAVID URREA IBARRA Y OTRA Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Sustitución Pensional Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el primero (1) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda Juan David Urrea Ibarra y Mary Leonor Ibarra Cardona, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandaron la nulidad de la Resolución 1196 del 27 de julio 1 “ARTÍCULO 247.

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. 2 No. Interno: 1562 – 2018 Demandante: JUAN DAVID URREA IBARRA Y OTRA Demandado: CAPRECOM de 1990 expedida por la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOM, a través de la cual se le reconoció el derecho a la pensión de sobrevivientes a la señora María Luisa Martínez de Urrea, en calidad de cónyuge supérstite y al menor Juan David Urrea Ibarra, en calidad de hijo menor ante el fallecimiento del señor Arturo Urrea Zuluaga.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sustitución pensional en favor de la señora Mary Leonor Ibarra Cardona, en su condición de compañera permanente del señor Arturo Urrea Zuluaga (q.e.p.d.), a partir del 30 de diciembre de 1989, fecha en que ocurrió el deceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 6 y 7 del Decreto 1160 de 1989.

Así mismo, solicitó que se le condene a Caprecom y/o a los herederos indeterminados de la señora María Lucia Martínez de Urrea, al reconocimiento y pago del 50% de las mesadas pensionales causadas a partir del 30 de diciembre de 1989, incluidas las mesadas adicionales para cada año, en favor de la señora Ibarra Cardona, junto con el pago de los intereses de mora por la falta de pago oportuno de las mesadas causadas y no pagadas, conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al pago de la indexación de las condenas y al pago de las costas y agencias en derecho.

Como pretensión subsidiaria solicitó que se declare que la señora María Luisa Martínez de Urrea, en calidad de cónyuge supérstite, no acreditó los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor Arturo Urrea Zuluaga, conforme al artículo 7 del Decreto 1160 de 1989 1.1. Hechos En la audiencia inicial se dejaron establecidos los siguientes hechos (ff. 187): “1.

Que con ocasión de la muerte del pensionado ARTURO URREA ZULUAGA, su madre y su hijo (sic), solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. 2. Que la entidad demandada mediante resolución 1196 del 27 de julio de 1990, dio respuesta a la reclamación, reconociendo la pensión de 3 No. Interno: 1562 – 2018 Demandante: JUAN DAVID URREA IBARRA Y OTRA Demandado: CAPRECOM sobrevivientes a los beneficiarios MARÍA LUISA MARTÍNEZ DE URREA (cónyuge del causante) y al menor JUAN DAVID URREA IBARRA (hijo), en cuantía del 50% para cada uno, negándole el derecho a la señora MARY LEONOR IBARRA CARDONA. 3.

Que el 19 de marzo de 2006, falleció la señora MARÍA LUISA, por lo que a través de la resolución 271 del 12 de febrero de 2007, se ordenó acrecer en un 100% la pensión al joven JUAN DAVID, la cual fue suspendida el 31 de diciembre de 2012. 4. Que el causante al momento de su fallecimiento mantenía su vínculo matrimonial con la señora MARÍA LUISA MARTÍNEZ DE URREA, pero se encontraba separado de cuerpos y había solicitado la nulidad el matrimonio católico.” 1.2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 4, 13, 42, 43, 46 y 53 de la Constitución Política; 2 de la Ley 33 de 1973; 2 de la Ley 72 de 1975; 1 de la Ley 44 de 1980; 5, 6, 7,8, 12 y 13 del Decreto 1160 de 1989; 141 de la Ley 100 de 1993. 2. Contestación de la demanda La Caja de Previsión Social y de Comunicaciones, Caprecom, mediante apoderada judicial contestó la demanda en escrito visible a folios 96 a 112 del expediente, en la cual solicitó se desvincule a la entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva y sucesión procesal a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, por cuanto perdió toda competencia en materia de defensa judicial en procesos con pretensiones pensionales, potestad que se encuentra a cargo de la UGG conforme a lo establecido en el decreto 2011 de 2012 modificado por el Decreto 1389 de 2013, a partir del 1 de noviembre de 2013, motivo por el cual la vinculada debe ser la UGPP.

Señaló que, mediante la Resolución 1196 del 27 de julio de 1990 se le reconoció una pensión de sobreviviente a favor de los beneficiarios del señor Urrea Zuluaga en cumplimiento de la normatividad vigente y posterior a ello mediante la 4 No. Interno: 1562 – 2018 Demandante: JUAN DAVID URREA IBARRA Y OTRA Demandado: CAPRECOM Resolución 0271 del 12 de febrero de 2007, se acreció y reajustó la pensión a favor del menor Juan David Urrea Ibarra por el fallecimiento de la señora María Luisa Martínez de Urrea, motivo por el cual la parte demandante no tiene derecho para solicitar la pensión de sobrevivientes basándose en argumentos expuestos en el contenido de la demanda.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva de Caprecom y la sucesión procesal de la UGPP, por haber perdido competencia para conocer del asunto. De la misma forma, alegó la falta de debido agotamiento de la vía gubernativa, en cuanto los demandantes realizaron una solicitud pidiendo la revocatoria directa del acto administrativo demandado, con el ánimo de revivir el acto administrativo.

Señaló que el acto administrativo susceptible de recursos fue de conocimiento de lo demandantes y debidamente notificado en 1990, en donde tuvieron la oportunidad de interponer los recursos. También alegó la inexistencia de la obligación por falta del derecho alegado, presunción de legalidad de los actos administrativos, existencia de la causa y prescripción de las mesadas pensionales.

Por otro lado, el a quo dispuso el emplazamiento de los herederos indeterminados de la señora María Luisa Martínez de Urrea, conforme a lo establecido en el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil. Para tal efecto, designó curador ad litem, quien a través de memorial visible a folios 172 a 174 del expediente, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y ateniéndose a lo que resulte probado en el proceso 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia proferida el primero (1) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. Luego de analizar el material probatorio allegado al expediente y la normatividad relativa a la sustitución pensional, el Tribunal sostuvo que para la fecha de 5 No. Interno: 1562 – 2018 Demandante: JUAN DAVID URREA IBARRA Y OTRA Demandado: CAPRECOM fallecimiento del causante (30 de diciembre de 1989) se encontraba vigente la Ley 71 de 1989.

De la misma forma, refirió que el artículo 2 de la Ley 33 de 1973 estableció que la viuda perdía el derecho a la sustitución pensional cuando por su culpa los cónyuges no vivieron unidos en la época del fallecimiento o cuando contraía nuevas nupcias o hacía vida marital, permitiéndose la extinción de su derecho la posibilidad que la compañera permanente del causante adquiriera la sustitución pensional.

Sin embargo, sostuvo que, con la expedición de la Constitución de 1991, se hizo extensivo los derechos pensionales a la compañera permanente en igualdad de condiciones que la cónyuge supérstite, siempre que existiera un vínculo material de convivencia, socorro y apoyo mutuo con el causante. Señaló el a quo, que para el momento en que ocurrió el deceso del señor Arturo Urrea Zuluaga, 30 de diciembre de 1989, las normas relacionadas con el derecho a la sustitución de la pensión, permitían que podía ser reclamada por la compañera permanente a falta de cónyuge supérstite, conforme al artículo 6 del Decreto 1160 de 1989, es decir, por muerte real o presunta, por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico y por divorcio del matrimonio civil.

A su vez, se entendía que perdía el derecho cuando al momento de la muerte no hiciere vida en común, salvo en el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlos por haber abandonado éste el hogar sin justa causa i haberle impedido su acercamiento o compañía. Encontró que el acto acusado al estudiar los requisitos de la señora María Luisa Martínez de Urrea, reunió los requisitos de la Ley 33 de 1973 para tener derecho a la pensión en forma vitalicia, en razón a que convivía con el pensionado cuando ocurrió el deceso, no ha contraído nuevas nupcias y no hace vida marital, por lo que en el trámite administrativo, la cónyuge supérstite adelantado ante la demandada, acreditó los presupuestos para ser merecedora de dicho reconocimiento y por ello se le concedió el derecho en un 50%, concediéndole el otro 50% al hijo de la demandante. 6 No. Interno: 1562 – 2018 Demandante: JUAN DAVID URREA IBARRA Y OTRA Demandado: CAPRECOM El Tribunal afirmó que no desconoció las declaraciones extrajudiciales de terceros y del mismo causante, con lo que se acredita la relación que existió con la demandante; sin embargo, considero que tales actos no demeritan el derecho que le fue reconocido a la cónyuge supérstite, pues conforme a la norma vigente para la época de los hechos, para que el derecho se extinguiera era necesario acreditar sumariamente que no convivía con el causante por su culpa o que había contraído nuevas nupcias, aspectos que no fueron acreditados en este caso.

Lo mismo sucede con los testimonios recaudados, los cuales demuestran que entre la parte actora y el causante existió una relación de compañeros permanentes, pero no prueba que la señora María Luisa Martínez de Urrea, haya dado motivos para que el derecho se extinguiera. Señaló que “pese a la convivencia acreditada entre la parte actora y el causante, no es posible otorgarle el derecho a la sustitución de la pensión, de un lado, porque no probó el elemento normativo que exigía la norma en su momento, esto es la culpa del cónyuge sobreviviente para perder el derecho a la pensión y adquirirlo la compañera o su hijo en su totalidad y de otro, tampoco para adquirirlo de manera compartida puesto que la norma aplicable en su caso, Decreto 1160 de 1989, no consagra esa posibilidad.” Refirió que con la Ley 797 de 2003 se introdujo el derecho a compartir el derecho en el evento de existir convivencia simultánea, norma que únicamente cobra efectos para situaciones que se presenten con posterioridad a la entrada en vigencia, de modo que no puede aplicarse de manera retroactiva.

Aclaró que darle aplicación a una norma posterior por considerar más favorable, es desconocer que la situación quedó consolidada en 1989, momento en que ocurrió el deceso, y se desconocería que la parte demandada al resolver el derecho pensional dio aplicación a la norma vigente, motivo por el cual no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que le asiste al acto administrativo, por lo que las pretensiones de la demanda deberán ser negadas. 4.

Recurso de apelación 7 No. Interno: 1562 – 2018 Demandante: JUAN DAVID URREA IBARRA Y OTRA Demandado: CAPRECOM La apoderada judicial de la parte demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia referida (ff. 227 – 231), en la cual solicita se revoque la decisión de primera instancia, y se accedan a las pretensiones de la demanda.

Alegó que le correspondía a Caprecom allegar los documentos respecto de los cuales apoyo su decisión para reconocer el derecho a la cónyuge supérstite y de los cuales hace alusión en el acto administrativo de reconocimiento de la prestación. Refiere que el Tribunal no desconoce las pruebas testimoniales y documentales que alude a la convivencia del causante con la demandante, en calidad de compañera permanente; sin embargo, desestima las pretensiones de la demanda al no haberse demostrado sumariamente que la cónyuge no convivía con el causante por su culpa.

Señaló que no queda duda de la convivencia marital de hecho entre la demandante y el causante, pues éste se aseguró antes del fallecimiento de constituir las pruebas, siendo evidente su intención de dejar asegurado su grupo familiar, de ello demuestra las declaraciones rendidas en el año 1975. Señaló que el causante en 1988, declaró la convivencia de hecho con la señora Mary Leonor Ibarra Cardona para efectos de ser afiliada a la seguridad social y a la caja de compensación familiar.

Así mismo, existe comunicación dirigida por el causante a Caprecom, en el cual solicita que, en caso de fallecimiento, sus beneficiarios de pensión sean la demandante y su mejor hijo Juan David Urrea Ibarra. Sostuvo que no existe prueba que la señora María Luisa Martínez de Urrea, en calidad de cónyuge supérstite haya demostrado ante la entidad demandada, que hay convivido con el causante hasta la fecha de su fallecimiento, y no obra prueba que acredite en que se basó la decisión que tomó la administración al reconocerle la pensión. Reiteró que la cónyuge del causante no ostentaba el derecho a la pensión, al haberse extinguido en virtud del artículo 7 del Decreto 1160 de 1989, al no hacer vida en común al momento del fallecimiento. 8 No. Interno: 1562 – 2018 Demandante: JUAN DAVID URREA IBARRA Y OTRA Demandado: CAPRECOM 5.

Alegatos de conclusión En escrito visible a folios 275 a 278 del expediente, la UGPP presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Señaló que la entidad expidió el acto administrativo acusado de conformidad a las normas vigentes que regulan la materia, y para el caso de la demandante no se cumplen a cabalidad con los requisitos establecidos en la norma.

Manifestó que el acto acusado conserva incólume la presunción de validez y surte plenamente los efectos en el mundo jurídico, al no haber sido desvirtuado por la demandante, en razón a que fue expedido por autoridad competente, observando la ritualidad exigida, y con fundamento en las normas vigentes. Refirió que existió solicitud de reconocimiento del derecho pensional pretendido por la demandante suscrito por la cónyuge del causante (Mará Luisa Martínez), petición que se presentó en forma concomitante con la del menor Juan David Urrea Ibarra, y a quienes la entidad demandada, les concedió la pensión reclamada, a la primera en calidad de cónyuge supérstite y al segundo como hijo, en un porcentaje del 50% a cada uno en el año 1990, respecto de lo cual la demandante guardó silencio y no inició las acciones al respecto, presuntamente en su condición de compañera permanente.

Para cuando falleció la cónyuge, la pensión del menor, se incremento en un 100%, pero cuando el hijo llega a los 25 años, y atendiendo que no puede continuar recibiendo la prestación, decide la demandante presentar demanda por considerar que tiene derecho al beneficio pensional reclamado. Señaló que no hay lugar a la aplicación de la ley en forma retrospectiva, atendiendo que la ley que gobernaba el reconocimiento del derecho reclamado, es la vigente al momento del fallecimiento del causante, que en el caso concreto es el Decreto 1160 de 1989. 9 No. Interno: 1562 – 2018 Demandante: JUAN DAVID URREA IBARRA Y OTRA Demandado: CAPRECOM La parte demandante y el Agente del Ministerio Público vencido el término concedido en el auto del 1 de agosto de 2018 (f. 270), con fundamento en lo establecido en el artículo 247 del CPACA, no realizaron manifestación alguna.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en el recurso de apelación, la controversia gira en torno a determinar si la señora Mary Leonor Ibarra Cardona en su condición de compañera permanente del señor Arturo Urrea Zuluaga (q.e.p.d.), reúne los requisitos necesarios para ser beneficiaria de la sustitución de la pensión de jubilación. Así las cosas, se revisará la legalidad de la Resolución 1196 del 27 de julio de 1990 expedida por la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM, por medio de la cual la entidad reconoció a la señora María Luisa Martínez de Urrea, en calidad de cónyuge supérstite, el 50% de la pensión de jubilación que recibía en vida el señor Arturo Urrea Zuluaga, y otro 50% al menor Juan David Urrea Ibarra.

En el mismo acto, le negó el reconocimiento de la sustitución pensional a la demandante, Mary Leonor Ibarra Cardona, en calidad de compañera permanente. 2 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 No. Interno: 1562 – 2018 Demandante: JUAN DAVID URREA IBARRA Y OTRA Demandado: CAPRECOM El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia proferida el primero (1) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), negó el derecho a la sustitución de la pensión a la demandante como compañera permanente, y la condenó en costas. 2.3.

Análisis de la Sala Dentro de nuestro ordenamiento legal, el régimen de sustitución pensional tiene por objeto principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera más cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte de un pensionado de quien dependía su sustento.

Es decir, atiende la contingencia derivada por el deceso del trabajador, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, y con el fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. La Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes; en las que ha destacado que su creación tiene por objeto principal proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte del pensionado, de quien dependía el sustento familiar.

Dijo la Corte, en la sentencia T-701 de 22 de agosto de 2006: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”.

El artículo 3 de la Ley 71 de 19883 extendió las previsiones de las Leyes 33 de 3 Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones, 11 No. Interno: 1562 – 2018 Demandante: JUAN DAVID URREA IBARRA Y OTRA Demandado: CAPRECOM 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, sobre sustitución pensional en forma vitalicia al conyugue supérstite, al compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres, o a los hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado fallecido.

Por su parte, los artículos 5 y siguientes del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, estableció la procedencia de la sustitución del derecho pensional, los beneficiarios, la cuantía, el porcentaje correspondiente de acuerdo con el orden sucesoral, y la forma de probar la calidad bajo la cual se acude, en los siguientes términos: “Artículo 5º Sustitución pensional.

Hay sustitución pensional en los siguientes casos: a). Cuando fallece una persona pensionada o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez; b). Cuando fallece un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Artículo 6º Beneficiarios de la sustitución pensional.

Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional: 1o. En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente {y a falta de éste}, al compañero o a la compañera permanente del causante. {Se entiende que falta el cónyuge: a). Por muerte real o presunta; b). Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c). Por divorcio del matrimonio civil.}4 2o.

A los hijos menores de 18 años, inválidos o cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan económicamente del causante mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez o estudios. 3o. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, en forma vitalicia a los padres legítimos, naturales y adoptantes del causante que dependan económicamente de éste.

(…). 4 Apartes entre corchetes, declarados vigentes por el Consejo de Estado, mediante Auto del 30 de marzo de 1995 y Sentencia del 10 de octubre de 1996, Expediente No. 11223, Magistrado Ponente, Dra. Dolly Pedraza de Arenas. 12 No. Interno: 1562 – 2018 Demandante: JUAN DAVID URREA IBARRA Y OTRA Demandado: CAPRECOM Artículo 8º Distribución entre beneficiarios de la sustitución pensional.

La sustitución pensional se distribuirá entre los beneficiarios así: 1o. El 50% para el cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente del causante y el otro 50% para los hijos de éste, distribuido por partes iguales. 2o. A falta de hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión, al cónyuge sobreviviente o al compañero o compañera permanente del causante.

(…) Parágrafo. Cuando falte alguno de los beneficiarios del respectivo orden por extinción o pérdida del derecho, la parte de su pensión acrecerá a la de los demás, en forma proporcional.” (…) Artículo 14. Prueba del estado civil y parentesco. El estado civil y parentesco del beneficiario de la sustitución pensional, se comprobará con los respectivos registros notariales o en su defecto con las partidas eclesiásticas y demás pruebas supletorias.” Lo anterior guarda relación con lo dispuesto en el artículo 7 ibidem, que establece las causales por las que la cónyuge supérstite pierde el derecho a la sustitución pensional, a saber: i) cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos; ii) cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, lo cual se debe demostrar con prueba sumaria.

De igual forma, dispuso que en caso de que el causante tuviera hijos menores de edad, estos concurrirían en un 50% con la cónyuge o con la compañera permanente, en las proporciones consagradas en el artículo 8 ibidem. Las disposiciones anteriores establecen las reglas a través de las cuales se permite a la cónyuge supérstite reclamar la sustitución de la pensión causada por el causante, y determina con claridad que la compañera permanente tendrá derecho a la prestación cuando faltare la cónyuge, es decir, hay una exclusión entre una y otra, prefiriendo a la esposa del finado frente a la compañera. 13 No. Interno: 1562 – 2018 Demandante: JUAN DAVID URREA IBARRA Y OTRA Demandado: CAPRECOM Esta Corporación, mediante sentencia el 20 de septiembre de 2018, con ponencia de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez5, analizó la evolución jurisprudencial con relación al reconocimiento y protección que hizo la Constitución, la ley y la jurisprudencia, respecto a los derechos de las personas que, sin estar vinculadas por el matrimonio civil o religioso, hicieron vida marital, así: “(…) 60.

Así, antes de la expedición de la Constitución de 1991, se presentó un rasgo jurídico muy importante en el cambio de concepción del vínculo extramatrimonial y de sus efectos patrimoniales, esta es, la Ley 54 de 19906, que determinó en el artículo 1º, que «para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular.

Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho.» quienes podrán conformar una sociedad patrimonial en los términos del artículo 2º de la misma codificación. 61. Por otro lado, ha dicho la Corte Constitucional en la sentencia C-081 de 19997, que en múltiples jurisprudencias ha considerado que la Carta Política de 1991 estableció un marco jurídico constitucional que reconoce y protege tanto a la familia matrimonial como la extramatrimonial, siempre que ésta última, esté formada por la voluntad de un hombre y una mujer de conformarla, que lo hagan de manera responsable, seria y asumiendo las obligaciones que implica constituir parte de un grupo familiar. 62.

Ahora bien, la situación reconocida por la Carta en el artículo 42 sobre la familia extramatrimonial, es a su vez, reafirmada por la legislación, por el derecho comparado y aún por la jurisprudencia colombiana, penal, civil, laboral o contencioso administrativa, en cuanto aceptan y reconocen las diferentes formas de relaciones familiares extramatrimoniales y ordenan darle un tratamiento igual al que se le otorga a la familia matrimonial.

Ese tratamiento de igualdad, previsto por la Carta, es una preceptiva de aplicación directa y no programática, por cuanto el constituyente no exige un desarrollo por parte del legislador, como sí lo obliga en otros aspectos normativos contenidos en Constitución de 1991, para dar protección y reconocimiento a las diversas estructuras familiares que asumen en el mundo contemporáneo las diversas modalidades de orden filial o sanguíneo. 63.

En este orden de ideas, sentenció la Corte, que la unión marital de hecho, esto es, la comunidad familiar constituida por un hombre y una mujer, y forma 5 Expediente No. 68001-23-31-000-2010-00833-01 (3617 – 2015) Demandante: Ana Belén Lancheros Cepeda. 6 «Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes.» 7 C-081 de 1999.

M.P. Dr. FABIO MORON DIAZ. Sentencia mediante la cual se declararon exequibles las expresiones “ la compañera o compañero permanente supérstite…”, de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993. 14 No. Interno: 1562 – 2018 Demandante: JUAN DAVID URREA IBARRA Y OTRA Demandado: CAPRECOM una familia que merece reconocimiento jurídico y social, siempre y cuando acredite los elementos básicos de permanencia y estabilidad por lo que es innegable, que faltando tan solo la formalización de su vínculo conyugal, deban recibir un tratamiento jurídico equiparable o semejante por muchos aspectos al que merece la unión conyugal. 64.

Luego, con la expedición de la Carta Política de 1991, se estableció en el artículo 488 que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que, por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. Por lo tanto, los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia, edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, serán los establecidos por las disposiciones normativas del Sistema General de Seguridad Social. 65.

La Sala precisa, que el sistema de sustitución pensional de que trataba la Ley 12 de 1975, artículo 1º, fue derogado de manera tácita por el de pensión de sobrevivientes contenido en los artículos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993; por tanto, en la actualidad no se habla de la sustitución pensional, pues dentro del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1º de abril de 1994, por mandato de su artículo 151, con el mismo propósito se consagró la pensión de sobrevivientes. 66.

En efecto, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, señaló que la pensión de sobrevivientes no solamente se obtiene en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos 26 semanas, en ese momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por 26 semanas en el año inmediatamente anterior.

Posteriormente, esta normativa fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y a partir de la misma exige una cotización de 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento. 67. Así mismo, el artículo 47 ibidem, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 20039, determinó los beneficiarios de la pensión de sobrevivencia así: «a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.10» (Negrillas fuera de texto) 68.

Conforme a la norma transcrita, se tiene que para acceder a la pensión de sobrevivencia, el o la cónyuge o compañera(o) permanente, deberá acreditar el cumplimiento de los siguientes presupuestos: i) Que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte; y ii) Que convivió con el fallecido, no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte. 8 Adicionado desde el inciso 7º en adelante por el Acto Legislativo No. 01 de 2005. 9 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. 10 Texto subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 2003.10 15 No. Interno: 1562 – 2018 Demandante: JUAN DAVID URREA IBARRA Y OTRA Demandado: CAPRECOM 69.

Al respecto, el Consejo de Estado mediante sentencia de 24 de febrero de 201511, reconoció una sustitución pensional, hoy llamada pensión de sobrevivientes, a la cónyuge supérstite, estableciendo que tal reconocimiento dependerá, en cada caso, de los hechos que acrediten los interesados para acceder al beneficio, quienes tienen el deber de ejercer una adecuada actividad probatoria para tal fin, atendiendo los derecho fundamentales consagrados en los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, todas aquellas garantías atinentes a la Seguridad Social comprenden tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente en igualdad de condiciones; en esa medida cuando se presente conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución debe valorarse i) el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte y ii) la dependencia económica de las potencialmente beneficiarias, para efectos del reconocimiento de la prestación12. 70.

La Sección Segunda de ésta (sic) Corporación, ratificó el anterior criterio en sentencia del 1° de diciembre de 201613, en la que indicó que serán determinantes para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, atendiendo la convivencia de familia, apoyo, auxilio, socorro y solidaridad. 71. Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencias C-1035 de 2008 y C- 658 de 2016, estableció que el objeto de la pensión de sobrevivientes es proteger a los miembros de dicho grupo del posible desamparo al que se pueden enfrentar por razón de la muerte del causante, en tanto antes del deceso dependían económicamente de aquél14 y por ello, «las características que definen la existencia de un vínculo que da origen a la familia están determinadas por la vocación de permanencia y fundadas en el afecto, la solidaridad y la intención de ayuda y socorro mutuo, como lo dispone el artículo 42 de la Carta.»15 72.

Además, frente al requerimiento estudiado, dicha Corporación ha sostenido que la finalidad de dicha figura, es beneficiar a quienes realmente compartían vida con el causante, pues como se ha mencionado, la pensión de sobrevivientes busca proteger a quien ha convivido permanente, responsable y efectivamente con el pensionado, de manera que se ampara la comunidad de vida estable y permanente, por oposición a una relación fugaz y pasajera16. 73.

Asimismo, es necesario tener en cuenta que la aplicación e interpretación la normatividad anteriormente citada, debe hacerse atendiendo lo previsto en la Constitución Política de 1991, a partir de la cual tomó especial importancia, bajo un marco de igualdad jurídica y social, la familia constituida por vínculos 11 Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. 12 Consultar entre otras decisiones, la sentencia de 12 de junio de 2014, proferida dentro del proceso identificado con el número 540012331000200301297 01 (2336-2013).

En esa oportunidad la Sala examinó el caso de una compañera permanente que convivió con el causante durante un lapso no inferior a 38 años debidamente acreditados, a quien le fue negado el reconocimiento de la sustitución pensional en tanto el pensionado mantenía vigente una unión conyugal. 13 Expediente 66001-23-33-000-2013-00309-01(0399-16), Consejera Ponente Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez 14 Sentencias T-043 de 2008 (MP.

Manuel José Cepeda Espinosa), T-177 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-089 de 2007 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-606 de 2005 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-424 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-1283 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras. 15 Sentencia C-1035 de 22 de octubre de 2008. 16 T-566 de octubre 7 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz;

C-080 de febrero 17 de 1999, M. P. Alejandro Martínez Caballero; T-425 de mayo 6 de 2004, M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-921 de noviembre 17 de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. 16 No. Interno: 1562 – 2018 Demandante: JUAN DAVID URREA IBARRA Y OTRA Demandado: CAPRECOM naturales, de manera que para efectos de logar su protección resulta irrelevante que su origen o fuente de conformación sea el matrimonio o unión de hecho, conforme lo ha sostenido la Corte Constitucional17.

(…) 77. Conforme a lo expuesto, se tiene que valorar el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica de las personas potencialmente beneficiarias, por lo que resultaría inapropiado, que hoy en día, las altas cortes y en fin, la rama judicial, tome decisiones retrógradas por llamarlas de alguna manera, y negar un derecho prestacional a una persona de la tercera edad, con fundamento en la aplicación de disposiciones positivas que han sido interpretadas ante los cambios sociales y familiares del mundo contemporáneo de una manera más garantista, pues se debe recordar, que la pensión de sobrevivientes se enmarca dentro del derecho a la seguridad social y tiene como finalidad primordial, la de satisfacer la necesidad de subsistencia económica que persiste para quien sustituye a la persona que disfrutaba de una pensión o tenía derecho a su reconocimiento una vez producido el fallecimiento de ésta, en razón a la desprotección que se genera por ésa misma causa. 78.

Así las cosas, y de acuerdo con lo expuesto a lo largo de ésta providencia, no es posible que en nuestros tiempos, se excluya a la compañera permanente del beneficio prestacional en sustitución, así como tampoco es dable relegar a la cónyuge supérstite cuando por ejemplo contrajo nuevas nupcias o estaba separada de hecho del causante, razón por la cual, cuando concurren ambas en la vida del pensionado o de quien había alcanzado el status pensional sin reconocimiento, deberá reconocerse la pensión de sobrevivientes, de acuerdo con las reglas expuestas en precedencia, y conforme a la proporción que éstas han fijado, veamos18: 17 C-595 de 1996, T-660 de 1998, entre otras. 18 Tal como se sostuvo en la sentencia del 17 de octubre de 2017, Rad. 1392-2016, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Beneficiario Condiciones Modalidad de la pensión Cónyuge o compañero permanente mayor de 30 años de edad. Edad cumplida al momento del fallecimiento y demuestre vida marital durante los 5 años anteriores a la muerte. Vitalicia Compañero permanente Sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir Cuota parte proporcional al tiempo de convivencia Cónyuge y Compañero permanente Convivencia simultánea durante los 5 años anteriores a la muerte.

Partes iguales Cónyuge con separación de hecho y Compañero permanente Inexistencia de convivencia simultánea, acreditación por parte del cónyuge de la separación de hecho, compañero permanente con convivencia durante los 5 años anteriores a la muerte. Cuota parte proporcional al tiempo de convivencia. 17 No. Interno: 1562 – 2018 Demandante: JUAN DAVID URREA IBARRA Y OTRA Demandado: CAPRECOM (…).” De acuerdo con lo anterior, si bien es cierto para la época del fallecimiento del causante de la pensión de jubilación, esto es, al 30 de diciembre de 1989, la normatividad prefería en materia de sustitución pensional a la cónyuge supérstite sobre la compañera permanente, se debe tener en cuenta el cambio jurisprudencial a través del cual se revindicó a la compañera permanente del causante, con quien compartió obligaciones recíprocas propias de una relación marital (afecto, apoyo, socorro personal, afectivo y económico), también le deben corresponder derechos, como ocurre en éste caso, sobre los prestacionales, en cuanto habrá que reconocer la sustitución de la pensión en favor de quien demuestre haber cumplido todos los requisitos de ley para el efecto.

Con fundamento en lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si la demandante - compañera permanente - demostró tener derecho a la sustitución pensional pretendida con la demanda. De los medios de prueba allegados al expediente, se estableció que la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom, a través de la Resolución 0227 del 14 de febrero de 1975 (ff. 68 - 69), le reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Arturo Urrea Zuluaga, a partir del 15 de noviembre de 1974, prestación reajustada mediante la Resolución 0093 del 26 de enero de 1990.

El señor Arturo Urrea Zuluaga falleció el 30 de diciembre de 1989, de acuerdo con el registro de defunción No. 775187, que obra a folio 19 del expediente. Cónyuge o compañero permanente menor de 30 años de edad. No haber procreado hijos con el causante. Temporal -20 años- Cónyuge o compañero permanente menor de 30 años de edad.

Haber procreado hijos con el causante y demuestre vida marital durante los 5 años anteriores a la muerte. Vitalicia 18 No. Interno: 1562 – 2018 Demandante: JUAN DAVID URREA IBARRA Y OTRA Demandado: CAPRECOM La Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM, a través de la Resolución 1196 del 27 de julio de 1990, ordenó el reconocimiento de la sustitución pensional a la señora María Luisa Martínez de Urrea, en su condición de cónyuge supérstite, por reunir los requisitos exigidos en el artículo 2 de la Ley 33 de 1973 “(…) en razón de que convivía con el pensionado cuando acaeció su deceso, no ha contraído nuevas nupcias y no hace vida marital conforme a lo señalado en la norma en cita, circunstancias que ha acreditado debidamente.” De la misma forma, en el mencionado acto, se ordenó el reconocimiento de la sustitución pensional en favor del menor Juan David Urrea Ibarra, en calidad de hijo del causante, en forma concurrente y en proporción del 50% del valor de la prestación, efectiva a partir del 30 de diciembre de 1989, y hasta cuando el beneficiario cumpla la mayoría de edad (18 años), no contraiga matrimonio o hiciere vida marital o hasta cuando termine sus estudios y, le negó el derecho a la sustitución pensional a la demandante, en su condición de compañera permanente (ff. 33 – 34).

Con ocasión al fallecimiento de la señora María Luisa Martínez de Urrea, ocurrida el 19 de marzo de 2006, Juan David Urrea Ibarra mediante petición radicada el 5 de mayo de 2006 ante la entidad de previsión, solicitó el acrecimiento del 50% de la pensión de sobrevivientes. La Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom a través de la Resolución 0271 del 12 de febrero de 2007 (ff. 36 – 38), ordenó extinguir la cuota parte pensional de la señora Martínez de Urrea y acrecer la pensión al 100% a favor del hijo del causante, a partir del 20 de marzo de 2006, pero con efectos fiscales a partir del 1 de mayo de 2006 y hasta el 16 de abril de 2013, día en que cumple los 25 años de edad, siempre y cuando demuestre escolaridad en los términos del Decreto 1889 de 1994.

Posteriormente, la señora Mary Leonor Ibarra Cardona y Juan David Urrea Ibarra, mediante apoderada judicial, solicitó el 21 de enero de 2013, la revocatoria de la Resolución 1196 del 27 de julio de 1990, en razón a que la señora María Luisa Martínez de Urrea no ostenta la calidad de beneficiaria de la pensión por el fallecimiento del señor Arturo Urrea Zuluaga (ff. 40 – 43). 19 No. Interno: 1562 – 2018 Demandante: JUAN DAVID URREA IBARRA Y OTRA Demandado: CAPRECOM El subdirector de Prestaciones Económicas de la Caja de Previsión Social de Comunicación, Caprecom a través de la Resolución 001109 del 2 de julio de 2013 (ff. 44 – 46), no accede a la solicitud de revocatoria directa incoada por la demandante, por carecer de objeto, al sostener que “(…) toda vez que cuando se configuro el derecho a la sustitución pensional, la norma aplicable establecía que si la cónyuge del causante no convivía con éste al momento de su muerte, tal circunstancia aparejaba la pérdida del derecho a sustituirlo en el goce de la pensión, para radicarlo en cabeza de su compañera permanente, a menos de que aquella probara su situación de imposibilidad de hacer vida en común por causa que no le fueran imputables, situación que aconteció en el sub judice.

Adicionalmente, al momento del fallecimiento del causante, si existía la cónyuge sobreviviente y en el expediente Administrativo no obraba prueba que decretara la nulidad del matrimonio civil o eclesiástico o divorcio del matrimonio civil. En consecuencia, esta Entidad considera que la Resolución No. 1196 de 1990 no ha quebrantado la ley y o se ha causado agravio injustificado a una persona, pues para la fecha de los acontecimientos, esta entidad resolvió conforme las pruebas obrantes, aplicando la normatividad vigente al momento del reconocimiento de la sustitución. (…).” A folios 20 a 21 del expediente, obran declaraciones extra juicio rendidas por los señores Carlos Vélez Naranjo y Adolfo Marín, con fecha 20 y 21 de febrero de 1975, en las cuales manifestaron conocer al señor Arturo Urrea Zuluaga quien desde hace dos años hace vida marital con la señora Mary Leonor Ibarra Cardona.

De la misma forma, aparece la declaración del señor Aparicio Antonio Mayo Hernández, quien declaró sobre el nacimiento del hijo de la demandante con el causante. Obra a folios 24 a 9 del expediente, escrito de la solicitud de nulidad del matrimonio de los señores Arturo Urrea Zuluaga y Luis Martínez García, ante el Tribunal Eclesiástico regional de Medellín, con fecha 20 de mayo de 1988, sin que obre constancia de radicación ante la entidad competente ni se tenga la certeza que ello ocurrió. 20 No. Interno: 1562 – 2018 Demandante: JUAN DAVID URREA IBARRA Y OTRA Demandado: CAPRECOM A folio 31 del expediente, obra oficio suscrito por el causante y dirigido a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, quien en cumplimiento a lo establecido en la Ley 44 de 1980, declaró como beneficiarios de la pensión de jubilación en caso de fallecimiento a la señora Mary Leonor Ibarra Cardona, en su condición de compañera permanente y, Juan David Urrea Ibarra como hijo menor reconocido, sin que se evidencie que fue radicado ante la entidad de previsión y que la misma haya sido tenida en cuenta al momento de analizar la procedencia de la sustitución pensional.

De igual forma, a folio 33 del expediente, obra solicitud suscrita por la demandante y dirigida a la Caprecom, en la cual solicitó el reconocimiento y pago del auxilio funerario por el fallecimiento del señor Arturo Urrea Zuluaga. Conforme con lo anterior, a la señora María Luisa Martínez de Urrea, le fue reconocida la pensión de jubilación del señor Arturo Urrea Zuluaga, en su condición de cónyuge supérstite, a través de la Resolución 1196 del 27 de julio de 1990 (ff. 33 – 34), en donde se presume y no ha sido desvirtuado en este proceso, que el ente previsional verificó el cumplimiento de los presupuestos por parte de María Luisa Martínez de Urrea, para acceder a la pensión de jubilación que percibía el causante en vida, conforme a las normas que regían la materia, para el momento en que ocurrió el deceso y sin que exista constancia alguna respecto a la cesación de los efectos civiles del matrimonio.

Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 24 de febrero de 201519, estableció que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes dependerá de los hechos que se acrediten para acceder a la prestación, quienes tienen el deber de ejercer una adecuada actividad probatoria para tal fin. Por lo anterior, la Sala advierte que, en el presente caso, para el momento en que se decidió la sustitución de la pensión del causante, en el curso de sede administrativa, la demandante si bien peticionó el reconocimiento en su favor, no realizó las gestiones necesarias tendientes a 19 Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, dentro del expediente No. 0548-09, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. 21 No. Interno: 1562 – 2018 Demandante: JUAN DAVID URREA IBARRA Y OTRA Demandado: CAPRECOM demostrar su derecho, motivo por el cual la entidad de previsión con fundamento en lo obrante en el cuaderno administrativo, llegó a la conclusión que el derecho a la sustitución pensional recaía en cabeza de la cónyuge supérstite, esto es, en favor de la señora María Luisa Martínez de Urrea, teniendo en cuenta que existía vínculo matrimonial vigente, sin que se haya alegado o demostrado la separación de cuerpos, o se haya puesto en conocimiento del ente de previsión, previo a decidir el reconocimiento deprecado, el presunto trámite de nulidad matrimonial que se alega en la demanda.

Llama la atención de la Sala, que la demandante estuvo presente durante todo el trámite administrativo de la sustitución pensional, el cual fue resuelto mediante la Resolución 1196 del 27 de julio de 1990, a través de la cual Caprecom ordenó el reconocimiento de la prestación en favor de la cónyuge supérstite y del hijo del causante, sin que la demandante haya realizado oposición alguna en contra de lo allí decidido ni haya realizado las gestiones necesarias para demostrar en dicha instancia que ostentaba mejor derecho que la cónyuge supérstite.

Unido a lo anterior, advierte la Sala que pasaron 23 años, luego de que la entidad de previsión resolviera la solicitud de sustitución pensional en favor de la cónyuge supérstite, para que la demandante elevara solicitud de reconocimiento como beneficiaria de la prestación, cuando ya Caprecom había reconocido el derecho y canceladas las mesadas pensionales a la señora María Luisa Martínez, a lo largo de 16 años hasta cuando está falleció, y luego acrecentó al 100% la mesada pensional del hijo del causante, hasta cuando éste cumplió con los presupuestos de ley, para percibir la pensión en sustitución. La Sala advierte el precario material probatorio que contiene el expediente tendiente a demostrar el presunto derecho alegado en la demanda, y si bien obra solicitud firmada por el causante, en el cual designa como beneficiaria a la demandante de la pensión de jubilación, no demostró que la misma haya sido radicada ante la entidad en su oportunidad, para que en el trámite administrativo la entidad de previsión lo haya valorado sobre su procedencia en el 22 No. Interno: 1562 – 2018 Demandante: JUAN DAVID URREA IBARRA Y OTRA Demandado: CAPRECOM reconocimiento pensional, y si la parte actora hubiese advertido que la misma no se encontraba dentro de los antecedes administrativos, debió alegarlo en su momento, para haber sido incorporado en la etapa procesal correspondiente.

Conforme con lo anterior, al igual que el a quo, la Sala considera que no son suficientes los argumentos expuestos en el recurso de apelación, para acceder al reconocimiento de la prestación pretendida, en cuanto no obra prueba diferente que pueda confirmar que la señora Mary Leonor Ibarra Cardona tenía mejor derecho que la cónyuge supérstite del causante para acceder a la sustitución pensional que mediante la resolución 1196 del 27 de julio de 1990, fue reconocida a la señora María Luisa Martínez de Urrea, en su condición de cónyuge supérstite.

Así las cosas, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, esta Subsección advierte que la demandante no tiene derecho a la sustitución pensional, conforme fue negada en sede administrativa, al no acreditarse los presupuestos necesarios para el reconocimiento, motivo por el cual, esta Corporación se encuentra de acuerdo con lo decidido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, al no haberse logrado demostrar, el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional pretendida por la demandante, en su condición de compañera permanente, conforme a los argumentos expuesto en la sentencia de primera instancia. Por último, en relación con la condena en costas dispuesta por el a quo, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). 23 No. Interno: 1562 – 2018 Demandante: JUAN DAVID URREA IBARRA Y OTRA Demandado: CAPRECOM Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso20.

En el caso concreto, si bien es cierto la parte demandante fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente el ejercicio de su derecho de defesa en beneficio de sus intereses. Conforme con lo anterior, la sentencia revocará la condena en costas impuestas a la parte demandante dentro de la sentencia de primera instancia. III.

DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el 1 de diciembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por haber llegado a la conclusión que el tribunal de instancia, acertó en el análisis probatorio realizado en el sub lite, en cuanto no encontró probado que la demandante tuviera derecho al reconocimiento de la sustitución pensional, conforme así lo determinó la entidad de previsión, motivo por el cual no hay lugar modificar la decisión tomada en la sentencia apelada, con excepción al numeral segundo en relación con la condena en costas impuesta a la parte demandante, por los motivos antes expuestos. 20 Consejo de Estado.Radicación 15001-23-33-000-2013-00072, providencia de 27 de enero de 2017 MP.

Carmelo Perdomo Cuéter Radicación 13000-33-33-000-2014-00390 (1327-16) providencia de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. 24 No. Interno: 1562 – 2018 Demandante: JUAN DAVID URREA IBARRA Y OTRA Demandado: CAPRECOM Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida 1 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda, con excepción a la condena en costas, las cuales se niegan, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER