73001233300020240006001 — Consejo de Estado

Radicación: 73001-23-33-000-2024-00060-01 Demandante: Gabriel Fernando Zabala Álvarez Demandado: Educardo Espinosa Palacios, como personero del municipio de Ibagué, periodo 2024-2028. Tema: Suscripción de la convocatoria del concurso de méritos para la elección de personeros, por la mesa directiva. Actos en el marco de la contratación de universidades, instituciones de educación superior o entidades especializadas.

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación, interpuesto por el demandante, contra la negativa del decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante auto de 25 de abril de 2024. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Gabriel Fernando Zabala Álvarez presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, contra la elección de Educardo Espinosa Palacios, como personero de Ibagué, (Tolima), periodo 2024-2028, contenida en el acta 049 de 23 de febrero de 2024 del concejo del municipio. 2. Como pretensiones, propuso las siguientes: PRIMERA: Se DECLARE la nulidad del acto de elección del señor EDUCARDO ESPINOSA PALACIOS, identificado con cédula de ciudadanía 86.006.957, como Personero (sic) del municipio de Ibagué, de conformidad con las razones antes expuestas.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, se ORDENE al CONCEJO MUNICIPAL DE IBAGUÉ, a convocar un nuevo concurso público de méritos para la elección del cargo de Personero Municipal, EXHORTANDO a que cumplan con las normas que regulan su trámite. 2. Fundamentos fácticos 3. De acuerdo con el demandante, es competencia de los concejos municipales, adelantar el concurso público de méritos para proveer el cargo de personero municipal.

Radicado: 73001-23-33-000-2024-00060-01 Demandante: Gabriel Fernando Zabala Álvarez Demandado: Educardo Espinosa Palacios, personero de Ibagué, periodo 2024-2028. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 4. Expuso que el artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015 y la Directiva 001 de 2023 de la Procuraduría General de la Nación prevén que las mesas directivas de los concejos municipales, previa autorización de las plenarias de las corporaciones, llevarán a cabo los trámites necesarios para adelantar el concurso de méritos, para lo cual, adelantarán lo relativo a su reglamentación, convocatoria y se encargarán del proceso de contratación de la institución, a través de la cual, se efectuará dicho concurso. 5.

Mencionó que, en 2023, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Ibagué estaba conformada por los, entonces, concejales, Ferney Varón Ochoa, como presidente, Ricardo Augusto Zarta López, primer vicepresidente y William Santiago Molina, segundo vicepresidente. 6. Señaló que el 10 de junio de 2023, la plenaria del concejo de Ibagué, mediante Acta 082, facultó a la mesa directiva para regular la convocatoria de selección del personero municipal y «realizar los trámites pertinentes para la contratación de la entidad encargada del reclutamiento y aplicación de pruebas de mérito». 7.

Aseguró que el presidente del concejo y, en consecuencia, de la mesa directiva, Ferney Varón Ochoa, adelantó, de forma «individual y excluyente», la contratación de la universidad que apoyaría el proceso de selección del personero de Ibagué, dado que realizó, por sí mismo, la invitación publica al proceso de mínima cuantía MC-010- 2023, así como la adjudicación y suscripción del acta de inicio del contrato, con dicha institución. 8.

Asimismo, indicó que Ferney Varón Ocho suscribió, individualmente, la Resolución núm. 663 de 2023, «[p]or medio de la cual se convoca el concurso público para proveer el cargo de personero municipal de Ibagué (Tolima) para el periodo institucional 2024-2028 y se dictan otras disposiciones». 9. Acto seguido, el 23 de febrero de 2024, fue elegido personero de Ibagué, Educardo Espinosa Palacios, para el periodo 2024-2028, en sesión plenaria del concejo municipal y posesionado, con efectos fiscales, a partir del 1 de marzo del mismo año. 10.

Por último, advirtió que, en virtud del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, los actos de contenido electoral, son anulables, también, en los eventos previstos en el 137 ibidem, por ejemplo, los expedidos con infracción en las normas en que debían fundarse y sin competencia. 3. Normas violadas 11. A juicio del actor, en el presente caso, se vulneraron los artículos 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015, 33 del Acuerdo Municipal 010 de 2022 (Reglamento Interno del Concejo Municipal de Ibagué), el numeral PRIMERO de la Directiva 001 de 2023 de la Procuraduría General de la Nación (PGN), y el Acta 082 del 10 de junio de 2023 de la plenaria de la referida corporación pública.

Radicado: 73001-23-33-000-2024-00060-01 Demandante: Gabriel Fernando Zabala Álvarez Demandado: Educardo Espinosa Palacios, personero de Ibagué, periodo 2024-2028. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 4. Concepto de la violación 12. A juicio de la parte actora, el acto de elección demandado se expidió de forma irregular, con infracción de las normas en que debía fundarse1 y sin competencia, porque el presidente del Concejo Municipal de Ibagué suscribió, de manera unipersonal, el acto de convocatoria del concurso de méritos para la designación del personero de la entidad territorial, así como los actos precontractuales y contractuales, para la vinculación de la institución que se encargaría del reclutamiento. 4.1.

Nulidad por expedición irregular del acto 13. Sostuvo que dichas actuaciones debían suscribirse por la mesa directiva del concejo y no únicamente por su presidente, de acuerdo con las normas que en adelante se enuncian. 14. Mencionó que el artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015 establece, entre otras cosas, que la convocatoria del concurso público de méritos para la elección de personeros, debe suscribirse por la mesa directiva del concejo municipal o distrital, previo a la autorización de la plenaria de la corporación. 15.

Indicó que en la Directiva núm. 001 de 2023 de la PGN se dispuso:

PRIMERO: EXHORTAR a las MESAS DIRECTIVAS de los Concejos Municipales y Distritales a cumplir y atender las siguientes obligaciones legales en los procesos de selección de personeros: (…) 2. Velar por la correcta planeación en la etapa precontractual para la suscripción de contratos y/o convenios con universidades o instituciones de educación superior, públicas o privadas, o con entidades especializadas en procesos de selección de personal, cumplan con el lleno de los requisitos que establece la Ley 80 de 1993, la ley 1150 de 2007, el Decreto 1082 de 2015 y el Decreto 92 de 2017 y demás reglamentarios.

(…) 5. Suscribir las convocatorias, previa autorización de las plenarias de los concejos municipales o distritales, así como publicarse e invitar a todos los ciudadanos que cumplan los requisitos a participar en el proceso de elección de personeros. 16. En ese orden, afirmó que las directivas de la PGN tienen fuerza vinculante, de acuerdo con la Resolución 524 del 09 de diciembre de 2011, según la cual, «se expedirán mediante Directiva los actos que determinen, dirijan establezcan lineamientos o directrices que orienten las actuaciones de la Procuraduría en sus diferentes niveles o que fijen posiciones institucionales en temas de competencia de la entidad». 17.

Por lo anterior, consideró que la citada directiva es un acto administrativo, que debía ser atendido por el Concejo Municipal de Ibagué y, en ese sentido, los 1 La cual, si bien se menciona, no se desarrolla en el concepto de la violación. Radicado: 73001-23-33-000-2024-00060-01 Demandante: Gabriel Fernando Zabala Álvarez Demandado: Educardo Espinosa Palacios, personero de Ibagué, periodo 2024-2028.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 actos de convocatoria y los expedidos en el marco de la etapa precontractual y contractual, debían ser suscritos por la mesa directiva. 18. Asimismo, el demandante señaló que, de acuerdo con el Acta 082 del 10 de junio de 2023, la plenaria del Concejo Municipal de Ibagué facultó a la Mesa Directiva de la corporación para que regulara la convocatoria para la selección del personero de la entidad territorial y «los trámites pertinentes para la contratación de la entidad encargada del reclutamiento y aplicación de pruebas de mérito». 19.

Al respecto, indicó que es claro que la plenaria no autorizó al presidente del concejo para suscribir dichos actos, en nombre y representación de la mesa directiva, sino que le otorgó la facultad a esta, de expedir los referidos documentos. 20. Por otra parte, hizo referencia al numeral 18 del artículo 33 del Reglamento Interno del Concejo Municipal de Ibagué (Acuerdo Municipal 010 de 2022), según el cual, una de las funciones del presidente de la corporación es «actuar como ordenador del gasto y del presupuesto de la Corporación, con sujeción a la ley orgánica del presupuesto, excepto aquellos que sean de competencia de la mesa directiva». 21.

En consecuencia, a juicio del demandante, no era función del presidente del concejo de Ibagué, adelantar, por sí mismo, el proceso de contratación de la institución de educación superior que participó en las etapas de reclutamiento. 22. Agregó que tampoco le correspondía al presidente suscribir, de forma «unipersonal» el acto de convocatoria, dado que, según el referido reglamento, este debe cumplir con las obligaciones que contemple la ley, por lo que debía atender el Decreto 1083 de 2015, de acuerdo con el cual, dicho acto y los trámites precontractuales y contractuales son de competencia de la mesa directiva. 23.

Citó providencia del Tribunal Administrativo de Boyacá2, que declaró la nulidad de la elección del personero de Oicatá, para indicar que en la misma se concluyó que la convocatoria del proceso de designación del referido cargo, debe suscribirse por la mesa directiva del concejo municipal o distrital respectivo. 24. El accionante sostuvo que los vicepresidentes que integraban la mesa directiva del concejo de Ibagué no estaban de acuerdo con las actuaciones individuales del presidente, «es más, en gracia de discusión, si se tratara de un capricho de los demás miembros de la Mesa Directiva el no querer suscribir los actos precontractuales y el acto de convocatoria, ciertamente el Presidente de la Corporación pudo haber solicitado nuevamente facultades a la Plenaria para adelantar el proceso «motu propio», lo cual tampoco realizó». 25.

Indicó que William Santiago Molina, quien era vicepresidente del concejo manifestó, mediante oficio, al presidente de la corporación que se abstenía de 2 Citó el expediente de radicado núm. 2021-00190-02. Radicado: 73001-23-33-000-2024-00060-01 Demandante: Gabriel Fernando Zabala Álvarez Demandado: Educardo Espinosa Palacios, personero de Ibagué, periodo 2024-2028.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 suscribir el acto de convocatoria para el proceso de selección del personero, lo que derivó en que fuera firmada solamente por el presidente de la mesa directiva, lo mismo ocurrió con el contrato celebrado con la institución de educación superior y todos los actos previos a su adjudicación. 26.

En ese orden, mencionó que el mismo William Santiago Molina solicitó la revocatoria directa del acto de convocatoria a concurso, según él, por haber sido expedido sin competencia, porque no fue suscrito por la mayoría de los integrantes de la mesa directiva del concejo municipal y tampoco contó con su aprobación. Asimismo, sostuvo que dicho concejal ejerció acción de tutela con la cual pretendía dejar sin efectos el concurso público de méritos del personero de Ibagué, la cual fue concedida, en primera instancia y, luego, revocada por el superior. 27.

Por otra parte, afirmó que el concejal Ricardo Augusto Zarta López, miembro de la mesa directiva, dirigió oficio a la Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué, en el cual manifestó que no tuvo conocimiento de los trámites surtidos para la contratación de la institución de educación superior, para la designación del personero municipal, además, solicitó al cabildo municipal la revocatoria directa de la apertura del concurso (sin precisar su resultado). 28.

La parte actora resaltó que el concejal Ricardo Augusto Zarta López «pretendió otorgar validez a los actos expedidos sin competencia por parte del expresidente Ferney Varón Ochoa», lo cual materializó mediante oficio de 30 de noviembre de 2023, dirigido a la mesa directiva, en el cual manifestó que estaba: […] [D]e acuerdo con todas las acciones, actuaciones administrativas y actos administrativos expedidos por la Mesa Directiva, por ello, informó (sic) que, como no me aparté del proceso en estudio, suscribo cada uno de los actos administrativos que surgieron origen de la realización para el CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS PARA PROVEER EL CAGO (SIC) DE PERSONERO MUNICIPAL DE IBAGUÉ PERIODO INSTITUCIONAL 2024-2028 […]. 29.

Al respecto, el demandante advirtió que no es posible convalidar actuaciones proferidas sin competencia, pues dicha irregularidad no es saneable, por ser un requisito de validez del acto administrativo. 30. Añadió que, posteriormente, Ricardo Augusto Zarta López expuso, por escrito, al presidente del concejo de Ibagué, su inconformidad, por actuar de manera independiente en el trámite del proceso de designación del personero. 4.2.

Nulidad por expedición sin competencia 31. Consideró que los trámites pre y contractuales con la universidad o institución de educación superior y el acto de convocatoria fueron expedidos por el presidente de la mesa directiva, sin competencia, conforme lo previsto en la Directiva 001 de 2023 de la PGN y en el Acta 082 del 10 de junio de 2023 del Concejo Municipal de Ibagué, en la cual, la plenaria de la corporación autorizó al órgano de dirección, para tramitar la contratación de la entidad encargada del reclutamiento y aplicación de las pruebas de mérito.

Advirtió que la adjudicación y el acta de inicio del contrato celebrado con la Universidad Agustiniana, fueron suscritos sólo por el presidente del Concejo Municipal de Ibagué, además, en este último acto, se dispuso que sería Ferney Varón Ochoa quien ejercería la respectiva supervisión. 34. Afirmó que, de acuerdo con el numeral 18 del artículo 33 del reglamento interno, el presidente del concejo de Ibagué no era competente para adelantar, de forma unipersonal, los trámites precontractuales y contractuales del concurso de méritos para la elección del personero, pues se requiere de la firma de los demás integrantes de la mesa directiva. 35.

Igual suerte debió correr la convocatoria a concurso, la cual debió suscribirse por toda la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Ibagué, sin embargo, reiteró, solo lo hizo su presidente, lo que también sucedió con la lista de admitidos, la modificación del cronograma y el resultado de las pruebas de análisis. 36. Concluyó que el vicio por falta de competencia afecta al acto de elección de Educardo Espinosa Palacios, como personero municipal de Ibagué, sin desconocer que este hubiera sido suscrito por toda la «mesa directiva» del concejo. 5.

Solicitud de suspensión provisional 37. Con los mismos argumentos expuestos en el concepto de la violación de la demanda, el actor solicitó suspender los efectos jurídicos del acto que contiene la designación de Educardo Espinosa Palacios, como personero de Ibagué. 38. Agregó que las pruebas allegadas demuestran que el presidente de la mesa directiva suscribió y expidió actos sin competencia y desconoció normas que regulan el concurso adelantado. 39.

Finalmente, mencionó que, en sesión de 23 de febrero de 2024, el demandado fue posesionado como personero municipal de Ibagué, con efectos a partir del 1 de marzo del mismo, por lo que, considera, se debe suspender los efectos jurídicos de su designación. Radicado: 73001-23-33-000-2024-00060-01 Demandante: Gabriel Fernando Zabala Álvarez Demandado: Educardo Espinosa Palacios, personero de Ibagué, periodo 2024-2028.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 6. Traslado de la medida cautelar3 6. 1. Concepto del Ministerio Público4 40. El procurador 27 de judicial II, administrativo, entre otras cosas, señaló que, para la elección del personero de Ibagué, se contrató a la Universidad Agustiniana para el proceso de selección dentro del concurso de méritos, la cual cumple con lo exigido en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015. 41.

Advirtió que los reparos frente al acto de elección no están dirigidos al incumplimiento de los requisitos del demandado, para ejercer el cargo de personero, sino respecto de la competencia de la mesa directiva del concejo municipal para expedir los actos administrativos en el marco del concurso de méritos porque, en este caso, fueron dictados y suscritos sólo por su presidente. 42.

Al respecto, indicó que la expedición de los actos administrativos de convocatoria y desarrollo del concurso de méritos es una circunstancia ajena al personero electo o a los demás aspirantes, pues los mismos «estuvieron guiados por el principio de la confianza legítima de los administrados en las autoridades». 43. En ese orden, consideró que no se advierte la necesidad de suspender el acto de elección, pues la causal de nulidad en la que se sustenta la medida cautelar no es de naturaleza subjetiva, por lo que no se evidencia que la permanencia del demandado en el cargo de personero, cause un agravio injustificado a la función publica y al ordenamiento jurídico. 44.

En consecuencia, solicitó negar suspensión provisional de los efectos del acto censurado, al no evidenciarse vulneración al ordenamiento jurídico, que faculte al juez a decretar la medida. 6.2. Del demandado 45. Mediante apoderado judicial, se opuso al decreto de la solicitud cautelar, por no cumplir con los presupuestos procesales y sustanciales, establecidos por el CPACA, pues el actor, contrario a demostrar la vulneración del ordenamiento jurídico, se limitó a realizar apreciaciones subjetivas, carentes de prueba, que no dan lugar a la suspensión de los efectos jurídicos del acto de designación. 3 De acuerdo con constancia de la secretaria del Tribunal Administrativo del Tolima, el término de traslado de la solicitud de medida cautelar, transcurrió del el 4 al 10 de abril de 2024, en el cual se pronunciaron el Ministerio Público y el apoderado de la parte demandada. 4 El demandado presentó escrito por medio del cual se pronunció en contra de los argumentos del concepto rendido por el Ministerio Público, actuación que no fue tenida en cuenta por el juez de primera instancia, para la resolución de la solicitud de suspensión provisional, «atendiendo a que el traslado previo de la medida cautelar, va dirigido a los demandados y el agente del ministerio público, y los argumentos con los que se sustenta la medida cautelar son los que se plasmaron en el escrito de demanda».

Radicado: 73001-23-33-000-2024-00060-01 Demandante: Gabriel Fernando Zabala Álvarez Demandado: Educardo Espinosa Palacios, personero de Ibagué, periodo 2024-2028. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 46. Indicó que la falta de suscripción o aceptación de la convocatoria, por parte de la mesa directiva, fue superada, con la manifestación5 del concejal Ricardo Augusto Zarta López, integrante de dicho órgano, según la cual: […] Todas las acciones, actuaciones administrativas y actos administrativos expedidos por la mesa directiva, por ello, informo que, toda vez que, como no me aparte (sic) del proceso en estudio, suscribo cada uno de los actos administrativos que surgieron origen de la realización para el CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS PARA PROVEER EL CARGO DE PERSONERO MUNICIPAL DE IBAGUÉ – TOLIMA PARA EL PERIODO CONSTITUCIONAL DE 2024 – 2028” 47.

La defensa destacó que Educardo Espinosa Palacios actuó con buena fe en el concurso público de méritos y alcanzó el mejor resultado posible, lo que derivó en la designación que ahora se cuestiona, por aspectos que no son de su resorte. 48. Agregó que las actuaciones del concejo de Ibagué y de la Universidad Agustiniana se ejecutaron con respeto al procedimiento establecido, a los participantes del concurso y de conformidad con las normas que lo regulan. 49.

Consideró que, para este caso, resulta inoperante e innecesario el decreto de la medida cautelar porque no se evidencia que el acto de elección cause perjuicio o daño al municipio de Ibagué, en la medida que no se cuestiona sus calidades ni requisitos para el ejercicio del cargo. Además, lo que se persigue con la solicitud es la aceleración injustificada de la decisión definitiva, propia de la sentencia. 50.

A juicio del accionado, en la demanda no se invoca ninguna causal que genere la anulación del acto de elección, pues solo se refiere a una propia del medio de control de nulidad simple, la cual está relacionada con expedición, presuntamente irregular, de la convocatoria a concurso de méritos para elegir al personero de Ibagué. 51. Asimismo, sostuvo que la solicitud de suspensión no cumple los numerales 1 y 2 del artículo 231 del CPACA, pues no demuestra la titularidad de un derecho afectado por el acto de elección. 52.

Por otro lado, afirmó que el demandante no cumplió con el requisito de aportar el acto demandado6, pues, dado que, según el actor, no estaba publicado y, por ello, debió solicitar al Concejo Municipal de Ibagué la remisión del mismo. Agregó que: No es aceptable la interpretación, en virtud de la cual, no se ha respondido por parte del Concejo Municipal, ya que, no se explica si se encuentra o no en términos para responder a dicha solicitud, teniendo en cuenta que el término de caducidad de la 5 Documento que aportó con el escrito de pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar. 6 Al respecto, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Tolima, en auto de 4 de marzo de 2024, requirió al Concejo Municipal de Ibagué, para que allegara copia del acto demandado, con las constancias de su publicación. Mediante constancia de ingreso al despacho, de 20 de marzo de 2024, de la secretaria del tribunal, se informó el cumplimiento del Concejo Municipal de Ibagué, de lo solicitado.

Destacó que, el demandante desconoció el test de proporcionalidad de la medida cautelar solicitada y que su decreto no atiende a los principios de adecuación, idoneidad, necesidad y ponderación en sentido estricto. 54. Afirmó que no basta con que se vulnere el principio de legalidad, pues la medida debe ser idónea, esto es, responder a un fin constitucionalmente legítimo, el cual no se encuentra sustentado en este caso. 55.

Indicó que la medida cautelar no atiende al principio de necesidad, pues violenta las garantías fundamentales del personero de Ibagué (como el debido proceso) y de los miembros del concejo municipal y su decreto generaría daño grave a la gestión que está realizando el demandado, en la comunidad. 56. De acuerdo con el demandado, la expedición de la convocatoria al concurso público de méritos no vulneró el principio de legalidad ni el de moralidad administrativa, por no estar suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Ibagué, pues, reiteró, en la página de la corporación se publicó oficio informativo en el que el concejal, Ricardo Augusto Zarta López manifestó estar de acuerdo con todas las actuaciones en el marco del proceso eleccionario. 57.

En ese sentido, afirmó que se cumplió con la carga prevista en el artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015, pues el acto de convocatoria del concurso fue suscrito por la mayoría de los miembros de la «mesa directiva» y no hay disposición que exija la firma de todos sus integrantes. 58. Concluyó que los actos administrativos que se censuran no fueron revocados por el concejo municipal, «lo cual implica un consentimiento tácito de la Corporación para mantener la firmeza del acto.

Por lo que, jamás se debate la validez del acto de elección de personero Educardo Espinosa». 7. Admisión y decisión de la medida cautelar 59. Mediante auto de 25 de abril de 2024, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda y negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto demandado. 60. El tribunal afirmó que las irregularidades alegadas por el demandante, esto es, la suscripción de manera unipersonal por el presidente del Concejo Municipal de Ibagué, del acto de convocatoria del proceso (Resolución No. 663 de 2023), la lista de admitidos, la modificación del cronograma del concurso, los resultados de pruebas de análisis y los actos precontractuales y contractuales, así como los estudios previos, del sector, invitación pública, adjudicación y del acta de inicio del contrato, se relacionan con la causal de nulidad por expedición irregular del acto.

Afirmó que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la expedición irregular, por falta de requisitos, debe ser determinante en la formación del acto, pues no toda irregularidad tiene la potencialidad de desvirtuar su presunción de legalidad. 63. En ese orden, advirtió que, en efecto, la convocatoria del concurso de méritos para el cago de personero municipal de Ibagué, periodo 2024-2028, fue suscrita, solamente, por el presidente de la mesa directiva, sin la participación del primer y segundo vicepresidente, lo cual vulnera el literal a) del artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015, según el cual, la convocatoria debe ser suscrita por la mesa directiva del concejo municipal. 64.

Sin embargo, consideró que, pese a lo anterior, no era posible decretar la suspensión provisional del acto demandado, puesto que, en esta etapa preliminar, no se tiene plena certeza sobre las circunstancias que rodearon la falta de suscripción de la convocatoria, por todos los integrantes de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Ibagué, así como para determinar si dicha irregularidad tiene la virtualidad de invalidar la elección acusada. 65.

Para el tribunal debe determinarse si el vicio de nulidad alegado es sustancial o meramente formal y si tiene incidencia directa en la elección del demandado, quien ocupó el primer lugar de la lista de elegibles, lo cual, requiere de un análisis normativo, jurisprudencial y probatorio de fondo, que no corresponde efectuarlo en el trámite de la medida cautelar, sino cuando se cuente con todos los elementos del litigio y materializarse en el respectivo fallo. 8.

Recurso de apelación 66. El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación7 contra la decisión proferida el 25 de abril de 2024, por el Tribunal Administrativo del Tolima, en cuanto a la negativa del decreto de la suspensión provisional del acto de elección de Educardo Espinosa Palacios, como personero del municipio de Ibagué, periodo 2024-2028. 67.

Para el recurrente, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado8, el estudio de la medida cautelar coincide, de forma relevante, con el estudio del fondo de la demanda por lo que, el juez de primera instancia estaba habilitado para analizar de manera amplia, las pruebas allegadas por el actor. 7 Mediante memorial de 3 de mayo de 2024. 8 Consejo de Estado, Sección Quinta.

Auto de 5 de marzo de 2020. Radicado núm. 2020-00005- 00. M.P: Luis Alberto Álvarez Parra. Radicado: 73001-23-33-000-2024-00060-01 Demandante: Gabriel Fernando Zabala Álvarez Demandado: Educardo Espinosa Palacios, personero de Ibagué, periodo 2024-2028. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 68.

Por lo anterior, sostuvo que el tribunal no estaba «vedado» para realizar el estudio frente a las circunstancias que conllevaron a la no suscripción de la convocatoria a concurso por los demás integrantes de la mesa directiva del Concejo Municipal de Ibagué, como erróneamente lo concluyó la providencia recurrida. 69. Sostuvo que la demanda da cuenta, con suficiencia, de las razones por las cuales no se suscribió la convocatoria.

En ese orden, Indicó que el segundo vicepresidente, William Santiago Molina, manifestó su desacuerdo con el proceso adelantado por el presidente de la mesa directiva como dan cuenta los siguientes documentos: • Oficio de 3 de noviembre de 2023 de William Santiago Molina, con asunto, «abstención de suscribir convocatoria dentro del proceso de selección de Personero Municipal de Ibagué». • Solicitud de revocatoria directa de noviembre de 2023, del acto de convocatoria, presentada por William Santiago Molina. • Acción de tutela, presentada por William Santiago Molina, para dejar sin efectos el concurso público de méritos. 70.

Así mismo, advirtió que el primer vicepresidente de la mesa directiva, Ricardo Augusto Zarta López, también manifestó reproches frente al proceso eleccionario, los cuales se materializaron en los siguientes documentos: • Oficio de 3 de noviembre de 2023 de Ricardo Augusto Zarta López, dirigido a la PGN, con asunto, «Solicitud revisión de proceso – Revisión para actuar – Anónima». • Solicitud de revocatoria directa del 10 de noviembre de 2023, del acto de convocatoria, presentada por Ricardo Augusto Zarta López. • Oficio del «30 de noviembre de 2023», de Ricardo Augusto Zarta López, dirigido al Concejo Municipal de Ibagué, con asunto, «Oficio informativo relación (sic) al proceso concurso público de méritos para proveer el cago (sic) de personero municipal de Ibagué-Tolima para el periodo institucional de 2024- 2028». • Oficio del 9 de enero de 2024, de Ricardo Augusto Zarta López, dirigido al presidente de la corporación (periodo 2024), con asunto, «Declaración información proceso elección Personería 2024-2027 como vicepresidente». 71.

Sumado a lo anterior, cuestionó la manifestación de este concejal, en la que pretendió acompañar y apoyar los actos expedidos por el presidente del concejo, pues, considera que las actuaciones expedidas sin competencia no se pueden convalidar, por tratarse de un requisito de validez del acto administrativo. 72. Se refirió a la sentencia de 22 de marzo de 20189 del Consejo de Estado, en la que se concluyó que «la convalidación del acto administrativo puede ocurrir por un cambio en sentido positivo de la legalidad sobreviniente, mas no podrían 9 De radicado núm. 2008-00254-01.

Manifestó que en la providencia recurrida se debió analizar si la violación normativa del concejo de Ibagué, evidenciada por el tribunal, tiene la entidad suficiente para viciar la designación cuestionada. 74. En este sentido, expuso que los actos proferidos, unilateralmente, por el presidente de la mesa directiva, en el marco de la contratación de la universidad y del proceso eleccionario, serían distintos, si se hubiera contado con la participación de los otros dos miembros, sin desarrollar dicho argumento. 75.

Por otra parte, citó la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, que declaró la nulidad de la elección personero de Oicatá, derivada de la ausencia de firmas de los integrantes de la mesa directiva, en el acto convocatoria del proceso eleccionario. 76. Sostuvo que el reproche de la providencia mencionada, se dirige a que, además de la ausencia de firmas, tampoco hubo anuencia de los vicepresidentes que no suscribieron la convocatoria, lo cual sucede en este caso. 77.

Señaló que, además del Decreto 1083 de 2015, con la expedición del acto, se vulneró la Directiva No. 001 de 2023 de la PGN, la cual tiene fuerza vinculante, pues es un acto administrativo, derivada de la función preventiva de dicho órgano de control. 78. Al respecto, afirmó que con dicha directiva se exhortó a las mesas directivas de los concejos municipales y distritales para que suscribieran el acto de convocatoria del concurso de méritos para la elección del personero y lo relativo a los contratos y convenios con las universidades o instituciones de educación superior. 79.

Expuso que tampoco se analizó por el juez de primera instancia, la inobservancia del Acta 082 de 10 de junio de 2023, de acuerdo con la cual, la plenaria del concejo de Ibagué otorgó facultades expresas, para que la mesa directiva realizara los trámites pertinentes para la contratación de la entidad encargada del reclutamiento y aplicación de las pruebas de mérito y regulara la convocatoria para la selección del cargo de personero. 80.

Advirtió el apelante que la plenaria del concejo no autorizó al presidente de la corporación, para que firmara, en nombre de la mesa directiva, los actos administrativos relacionados con las referidas facultades, por lo que los mismos debían ser suscritos por la mesa directiva. 81. Por otra parte, indicó que de conformidad con el numeral 18 del artículo 33 del Reglamento Interno del Concejo Municipal de Ibagué10, que no era función del 10 Acuerdo 010 de 2022 Radicado: 73001-23-33-000-2024-00060-01 Demandante: Gabriel Fernando Zabala Álvarez Demandado: Educardo Espinosa Palacios, personero de Ibagué, periodo 2024-2028.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 presidente de dicha corporación, adelantar «motu proprio» el proceso de contratación de la universidad que apoyó las etapas de reclutamiento del proceso de elección cuestionado. 82. Lo anterior, porque según dicha norma es función del presidente del concejo de Ibagué «actuar como ordenador del gasto y del presupuesto de la Corporación, con sujeción a la ley orgánica del presupuesto, excepto aquellos que sean de competencia de la mesa directiva». 83.

Reiteró que no es función del presidente de la referida mesa, suscribir, de manera unipersonal, el acto de convocatoria del concurso de méritos, pues: […] [E]l reglamento expresamente señala que es función del presidente cumplir con las obligaciones que contemple la Ley, y en este caso la Ley (Decreto 1083 de 2015) señalaba que el acto de convocatoria, así como el adelantamiento de los trámites precontractuales y contractuales era de competencia de la Mesa Directiva (sic). 84.

Adujo que, en decisiones anteriores11, el tribunal ha admitido el decreto de una medida cautelar, por vicios en el procedimiento en la elección de un personero, en el cual, la entidad contratada para apoyar el concurso de méritos no contaba con los requisitos legales para hacerlo. 85. El apelante advirtió que la solicitud de suspensión provisional del acto de elección se basó tanto en el acápite denominado «medida cautelar», como en el concepto de la violación de la demanda. 86.

Consideró que la vulneración de las normas enunciadas sí tiene la entidad suficiente para afectar el sentido de la decisión y que, para el juez de lo electoral, es posible realizar el estudio de los argumentos objeto de reproche y de las pruebas obrantes en el proceso. 87. Por último, pidió revocar parcialmente el auto de 25 de abril de 2024 del Tribunal Administrativo de Tolima y, en consecuencia, decretar la suspensión provisional del acto demandado. 88.

Se debe precisar que no hubo pronunciamiento12, durante el traslado del recurso de apelación. 89. En auto de 22 de mayo de 2024, el Tribunal Administrativo del Tolima, concedió, en efecto devolutivo, el recurso de apelación, presentado por el apoderado la parte demandante, contra el auto que negó la medida de suspensión provisional de los efectos del acto de elección de Educardo Espinosa Palacios, como personero de Ibagué, periodo 2024-2028. 11 Al respecto, allegó auto de 31 de agosto de 2020 del Tribunal Administrativo del Tolima, de radicado 73001-21-33-000-2020-00081. 12 El cual transcurrió del 8 al 9 de mayo de 2024, de acuerdo con constancia del 17 del mismo mes y año, de la Secretaría del Tribunal Administrativo del Tolima.

El 28 siguiente fue entregado al despacho del magistrado sustanciador del proceso. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 91. De conformidad con los artículos 150, 152 numeral 7.b13, 243 numeral 514 del CPACA, así como también el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta corporación es competente para conocer en segunda instancia, dado que se trata de una apelación interpuesta contra providencia del Tribunal Administrativo del Tolima, que resolvió sobre la medida de suspensión provisional del acto demandado y es la Sección Quinta, en este caso, quien debe conocer del asunto, porque se demandó la elección del personero municipal de Ibagué, especialidad de la Sala de lo Electoral (art. 13 del Reglamento). 2.

Oportunidad del recurso 92. El artículo 24415 de la Ley 1437 de 2011, regula el trámite de los recursos contra autos, indicando que, si la decisión se dicta en audiencia, la alzada se deberá presentar y sustentar inmediatamente, pero en el caso que se notifique por estado, de forma general, serán tres (3) días para presentarse sustentado.

Sin embargo, en materia electoral, el término es de dos (2) días, contado a partir del día siguiente a la notificación. 93. En el presente caso, revisada la información registrada en SAMAI, se advierte que, el auto de 25 de abril de 2024, que decidió negar el decreto de la medida de suspensión del acto demandado, fue notificado al demandante, mediante estado del 2 de mayo de 2024.

Por su parte, el recurso de apelación se presentó el 3 del mismo mes y año. 94. En ese sentido, como la notificación por estado se hizo el 2 de mayo de 2024, el recurrente tenía hasta el 6 de mayo de 2024, para presentar su impugnación, pues, en el medio de control electoral, por tanto, se concluye que fue oportuno. 13Artículo 152.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. «Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 7. […] b) De la nulidad de la elección de los contralores departamentales, y la de los personeros y contralores distritales y municipales de municipios con setenta mil (70.000) habitantes o más, o de aquellos que sean capital de departamento. 14Artículo 243.

Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: […] «El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar». 15 Modificado por el artículo 64 Ley 2080 de 2021. Radicado: 73001-23-33-000-2024-00060-01 Demandante: Gabriel Fernando Zabala Álvarez Demandado: Educardo Espinosa Palacios, personero de Ibagué, periodo 2024-2028.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 3. Problema jurídico 95. A partir de los fundamentos de la apelación expuestos, se deberá establecer, en esta instancia, si el acto acusado se expidió de forma irregular y sin competencia, para determinar si se revoca, modifica o confirma el auto de 25 de abril de 2024 del Tribunal Administrativo del Tolima, en cuanto negó el decretó de la medida de suspensión provisional de la elección de Educardo Espinosa Palacios, como personero municipal de Ibagué, periodo 2024-2028. 96.

Para solucionar la anterior cuestión, la Sala revisará inicialmente i) la suspensión provisional en materia electoral y iv) el caso concreto. 3.1. Suspensión provisional 97. La Constitución Política de 1991, en su artículo 238, dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos, precepto desarrollado por la Ley 1437 de 2011. 98.

El artículo 229 del CPACA señala que las medidas cautelares proceden en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, por solicitud debidamente fundamentada y agrega que «[…] podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo».

A su vez, la norma señala que la decisión sobre las mismas no implica prejuzgamiento. 99. Por su parte, el artículo 231 de la misma codificación precisa que cuando «[…] se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud» (sic). 100.

En este orden de ideas, para decretar dicha medida cautelar se requiere que, i) se solicite por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en escrito separado, ii) el demandante señale con precisión el soporte argumentativo de su petición y iii) exista violación de las disposiciones invocadas, lo cual debe surgir de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores alegadas como vulneradas o del estudio de las pruebas allegadas con su requerimiento cautelar16. 16 Al respeto consultar, Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 20 de abril de 2023, Rad. 11001-03-28-000-2023-00012-00, MP.

Pedro Pablo Vanegas Gil. Radicado: 73001-23-33-000-2024-00060-01 Demandante: Gabriel Fernando Zabala Álvarez Demandado: Educardo Espinosa Palacios, personero de Ibagué, periodo 2024-2028. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 3.2. Caso concreto 101. De acuerdo con el recurrente, el juez de primera instancia debió decretar la medida cautelar, pues, conforme con los medios probatorios allegados, la suscripción unilateral por parte del presidente de la mesa directiva, que también lo es del Concejo Municipal de Ibagué, de actos proferidos en el marco de la elección del personero del municipio, vulneró las normas enunciadas en la demanda, lo cual tiene la entidad de viciar la designación del demandado. 102.

En ese orden, la Sala procederá a determinar si hay lugar a revocar o confirmar la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima, de negar el decreto de la suspensión provisional de la elección del personero municipal de Ibagué, periodo 2024-2028, conforme a las razones que se exponen. 3.5.1. Frente a la vulneración del literal a) del artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015, debido a la falta de suscripción del acto de convocatoria por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Ibagué. 103.

Como se dijo, el recurrente asegura que quedó demostrado que el acto de convocatoria al concurso de méritos, para la elección del personero de Ibagué, vulneró la norma referida, puesto que fue firmada solo por el presidente del concejo y no por su mesa directiva. 104. Al respecto, de acuerdo con el Decreto 1083 de 201517, «[l]os concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal». 105.

Por su parte, el artículo 2.2.27.2 del decreto citado, entre otras cosas, establece que la convocatoria del concurso público de méritos, para la elección de los personeros municipales o distritales, será suscrita por la mesa directiva del respectivo concejo:

ARTÍCULO 2. 2.27.2 Etapas del concurso público de méritos para la elección de personeros. El concurso público de méritos para la elección de personeros tendrá como mínimo las siguientes etapas: a) Convocatoria. La convocatoria, deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la Plenaria de la corporación. La convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes.

Contendrá el reglamento del concurso, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección. (Negrillas fuera de texto) 17 Inciso 2 del artículo 2.2.27.1. Radicado: 73001-23-33-000-2024-00060-01 Demandante: Gabriel Fernando Zabala Álvarez Demandado: Educardo Espinosa Palacios, personero de Ibagué, periodo 2024-2028.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 […] 106. De lo anterior, en principio, es posible colegir que, como lo concluyó el tribunal, a la mesa directiva de los concejos municipales o distritales le corresponde, específicamente, suscribir el acto de convocatoria. 107. En este caso del Acta 082 de 10 de junio de 2023 del Concejo Municipal de Ibagué, se observa que la corporación, en pleno, aprobó la propuesta de otorgar «a la actual mesa directiva las facultades para regular la convocatoria de selección del personero municipal y de realizar los trámites pertinentes para la contratación de la entidad encargada del reclutamiento y aplicación de las pruebas de mérito». 108.

Por otra parte, revisada la Resolución 663 de 10 de noviembre de 202318, se observa que, en efecto, solo fue suscrita por Ferney Varón Ochoa, como presidente, sin que Ricardo Augusto Zarta López y William Santiago Molina, como primer y segundo vicepresidente del Concejo Municipal de Ibagué, respectivamente, hubieran firmado el documento. 109.

Por otra parte, se advierte que obran en el expediente varios documentos que dan cuenta del desacuerdo de los integrantes de la mesa directiva del concejo, Ricardo Augusto Zarta López y William Santiago Molina, sobre el trámite adelantado por el presidente del concejo en el proceso de contratación de la institución educativa que colaboró con la ejecución del concurso de méritos, para la elección del personero. 110.

Al respecto, la Sala encuentra relevante que, el 3 de noviembre de 2023, William Santiago Molina dirigió escrito al presidente del Concejo Municipal de Ibagué, en el que manifestó su desacuerdo con la suscripción individual de los actos precontractuales para la escogencia de la institución universitaria o entidad para la colaboración en el referido concurso de méritos e indicó que no suscribiría la convocatoria del mismo. 111.

Asimismo, se identificó que, en noviembre de 2023, William Santiago Molina presentó solicitud de revocatoria directa de la Resolución 663 de 2023 (convocatoria), pidió información sobre los trámites contractuales efectuados por el presidente de la corporación para la selección de la universidad o entidad especializada (28 de septiembre de 2023), remitió manifestación del 10 de noviembre del mismo año, sobre la negativa de firmar la mencionada convocatoria, y ejerció acción de tutela para retrotraer las actuaciones derivadas de la referida convocatoria, por ver vulnerada su participación en el concurso de méritos para la designación del personero. 112.

En cuanto al primer vicepresidente de la mesa directiva, Ricardo Augusto Zarta López, se tienen por aportados: 18 «POR MEDIO DE LA CUAL SE CONVOCA AL CONCURSO PUBLICO DE MERITOS PARA PROVEER EL CARGO DE PERSONERO MUNICIPAL DE IBAGUÉ-TOLIMA PARA EL PERIODO INSTITUCIONAL 2024-2028 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES». Radicado: 73001-23-33-000-2024-00060-01 Demandante: Gabriel Fernando Zabala Álvarez Demandado: Educardo Espinosa Palacios, personero de Ibagué, periodo 2024-2028.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 • Oficio de 3 de noviembre de 2023, dirigido a la PGN, con asunto, «Solicitud revisión de proceso – Revisión para actuar – Anónima». • Solicitud de revocatoria directa del 10 de noviembre de 2023, del acto de convocatoria. • Oficio del 30 de diciembre de 2023, dirigido al Concejo Municipal de Ibagué, con asunto, «Oficio informativo relación (sic) al proceso concurso público de méritos para proveer el cago (sic) de personero municipal de Ibagué-Tolima para el periodo institucional de 2024- 2028». • Oficio del 9 de enero de 2024, dirigido al presidente de la corporación (periodo 2024), con asunto, «Declaración información proceso elección Personería 2024-2027 como vicepresidente». 113.

De los documentos anteriormente descritos, la Sala encuentra relevante el oficio del 30 de diciembre de 2023, dirigido a la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Ibagué, aportado por el demandante y la defensa, en el que Ricardo Augusto Zarta López manifestó: Conforme a lo anterior y en uso de mis facultades legales y constitucionales como H.C concejal e integrante de la mesa directiva Del concejo municipal de Ibagué vigencia 2023, ante las motivaciones expuestas, en virtud de dar cumplimiento fallo del juzgado sexto civil municipal de Ibagué, en aras de blindar la seguridad jurídica y las actuaciones como servidor público, que aun a lo anterior y una vez realizado un análisis jurídico extenso y acorde a la complejidad del proceso en mención me permito manifestar que me encuentro de acuerdo con todas las acciones, actuaciones administrativas y actos administrativos expedidos por la mesa directiva, por ello, informó que, toda vez que, como no me aparte del proceso en estudio, suscribo cada uno de los actos administrativos que surgieron origen de la realización para EL CONCURSO PUBLICO DE MÉRITOS PARA PROVEER EL CAGO DE PERSONERO MUNICIPAL DE IBAGUÉ -TOLIMA PARA EL PERIODO INSTITUCIONAL DE 2024 - 2028.

(Sic a toda la cita) 114. Posteriormente, el 9 de enero de 2024, el mismo concejal dirigió oficio al actual presidente del Concejo Municipal de Ibagué, donde aclaró, entre otras cosas, el alcance de sus actuaciones dentro del concurso de méritos para la elección del personero y puso de presente que manifestó sus inconformidades frente a dicho proceso, en ocasiones anteriores. 115.

De lo expuesto, la Sala observa que, si bien la Resolución 663 de 10 de noviembre de 2023 no fue suscrita por la totalidad de los integrantes de la mesa directiva, también lo es que no existe claridad suficiente, en esta inicial etapa, que ofrezca certeza del por qué de la falta de la totalidad de firmas y de la manera en la cual pueda afectar la legalidad de la designación que se cuestiona. 116.

En efecto, en este caso, se observa que el 30 de diciembre de 2024, es decir, posterior a la contratación de la Universidad Agustiniano y a la expedición de la resolución de convocatoria y previo al acto de elección, el primer vicepresidente de la mesa directiva manifestó su aceptación frente a todo lo actuado, en el marco del concurso de méritos, para la escogencia del personero municipal de Ibagué, periodo 2024-2028.

Radicado: 73001-23-33-000-2024-00060-01 Demandante: Gabriel Fernando Zabala Álvarez Demandado: Educardo Espinosa Palacios, personero de Ibagué, periodo 2024-2028. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 117. Asimismo, en sede de suspensión, no es posible determinar los efectos de la manifestación de Ricardo Augusto Zarta López para poder concluir si convalida o no la manera en la cual se expidió la Resolución 663 de 2023, y, en caso, de ser irregular si su afirmación pudo enervar dicho yerro, lo anterior porque no es posible desconocer que el concejo municipal tuvo que pronunciarse respecto de la revocatoria directa del concurso, de lo cual no se tiene prueba en este momento y que finalmente el pleno del cabildo decidió designar al demandado superando los cuestionamientos que pesaban sobre el trámite adelantado, con los argumentos hasta ahora desconocidos por este juez de lo electoral y que resultan relevantes a la hora de definir la controversia que se suscita. 118.

De este modo, en esta instancia, no se cuentan con los elementos de juicio necesarios, para establecer si la falta de la totalidad de las firmas de la convocatoria tiene la incidencia suficiente para invalidar la designación del demandado, para lo cual se requiere de conocer la totalidad del proceso eleccionario y la forma en la cual se resolvieron todos los cuestionamientos que se presentaron durante su trámite.

Aspecto que deberá analizar el juez de instancia al dirimir la controversia. 119. Incluso se debe tener certeza del procedimiento a seguir, en caso de que uno o más miembros de la mesa directiva se niegue a suscribir dicho acto y, si ello, traería como consecuencia la paralización del proceso de selección del cargo o si, como lo señala el actor, bastaría con solicitar al pleno de la corporación su autorización para que fuese firmado solamente por el presidente. 120.

Ello, aunado a que, según el acta de la sesión del 23 de febrero de 2024, en la que el concejo en pleno designó a Educardo Espinosa Palacios, como personero municipal de Ibagué, quien obtuvo el mayor puntaje en el concurso de méritos, se advierte la presencia del concejal William Santiago Molina, miembro de la mesa directiva, al momento de la expedición de la convocatoria, Resolución 663 de 2023, el cual no manifestó su oposición, así como tampoco insistió en sus reproches expuestas en ocasiones anteriores, votando a favor del personero elegido. 121.

Adicionalmente, no es posible advertir las razones por las cuales, a pesar del yerro en la firma de la convocatoria del concurso de méritos, el concejo en pleno, decidiera continuar con la referida elección. 122. En este mismo sentido, esta Sala de lo Electoral, el 25 de marzo de 202119, concluyó que, si bien uno de los integrantes de la mesa directiva del concejo del municipio, no firmó el acto de convocatoria, por razones «personalísimas», lo cierto es que el mismo participó en la sesión que autorizó a la mesa directiva para tramitar el concurso de méritos para la elección del mencionado cargo y reconoció la legalidad de la convocatoria: 19 Consejo de Estado, Sección Quinta.

Sentencia de 25 de marzo de 2021. Radicado núm. 05001- 23-33-000-2020-00495-01. MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicado: 73001-23-33-000-2024-00060-01 Demandante: Gabriel Fernando Zabala Álvarez Demandado: Educardo Espinosa Palacios, personero de Ibagué, periodo 2024-2028. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Con todo este panorama, esta Sección evidencia que, aun cuando hubo carencia por parte de la firma del segundo vicepresidente en la resolución de convocatoria y sus modificatorias, lo cierto es que participó en la sesión ordinaria que autorizó a la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Rionegro para llevar a cabo el concurso de méritos de la elección del personero, votando favorablemente por ello y, además, aclaró dudas a sus compañeros sobre el proceso de selección en cuestión. Asimismo, indicó expresamente que reconocía la legalidad de la convocatoria y que la ausencia de su rúbrica obedeció a motivos personales. 123.

Asimismo, la decisión citada advirtió que no es posible concluir que sea necesario que, en el acto de convocatoria, concurran la totalidad de firmas de la mesa directiva del concejo: […] [L]a elección de los personeros tiene un procedimiento reglado por la meritocracia que elimina a su mínima expresión. Y es dentro de ese reducto competencial que tampoco se advierte de las normas legales ni de la convocatoria propias del concurso de méritos de personero la obligatoriedad de que concurran, en pleno, las firmas de la mesa directiva.

Lo cierto es que como se indicó, en forma reiterada, de los tres integrantes, dos firmaron, configurándose así la mayoría suscriptora del acto y el tercero esgrimió razones personalísimas para abstenerse de rubricarlo que no podrían nulitar el espectro de legalidad del acto escrutado. 124. Por lo anterior, con los medios probatorios con los que se cuenta en esta instancia, no es posible concluir la aplicación o no de dicho precedente, a este preciso caso, lo cual deberá analizarse en la sentencia, al decidir el fondo del litigio. 125.

Así las cosas, para esta Sala, no hay suficientes medios probatorios ni elementos de juicio para acceder a la cautelar requerida por el demandante. 3.5.2. Frente a la vulneración normativa por la suscripción unipersonal del presidente del Concejo Municipal de Ibagué, de los demás actos proferidos en el marco de la elección demandada. 126.

El recurrente considera que, contrario a lo concluido por el Tribunal Administrativo del Tolima, además del artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015, con la expedición de los actos, en torno a la contratación de la Universidad Agustiniana, para el apoyo en la ejecución del concurso de méritos y el acto de convocatoria del mismo, para la elección del demandado, se vulneró también la Directiva 01 de 2023 de la Procuraduría General de la Nación, el Acta 082 de 10 de junio de 2023 del Concejo Municipal de Ibagué y el Acuerdo 10 de 1 de agosto de 202220 (reglamento interno de la corporación). 127.

En su apelación, el actor indicó que la providencia impugnada erró al advertir que solo se vulneró el Decreto 1083 de 2015 y que, el presidente del Concejo Municipal de Ibagué, al suscribir, de forma unipersonal, los actos propios 20 «POR MEDIO DEL CUAL SE EXPIDE EL REGLAMENTO INTERNO DEL CONCEJO MUNICIPAL DE IBAGUE Y SE DEROGA LA RESOLUCION No.061 DE MAYO 27 DE 2004 MODIFICADO POR EL ACUERDO 022 DEL 6 DE DICIEMBRE DE 2006», aportado con la demanda.

En primer lugar, se advierte que, dentro de las normas que considera vulneradas la parte actora, se encuentran los numerales 2 y 3 de la disposición primera, la Directiva 01 de 2023 de la PGN21, la cual, entre otras cosas, dispuso:

PRIMERO: EXHORTAR a las MESAS DIRECTIVAS de los Concejos Municipales y Distritales a cumplir y atender las siguientes obligaciones legales en los procesos de selección de personeros: […] 2. Velar por la correcta planeación en la etapa precontractual para la suscripción de contratos y/o convenios con universidades o instituciones de educación superior, públicas o privadas, o con entidades especializadas en procesos de selección de personal, cumplan con el lleno de los requisitos que establece la Ley 80 de 1993, la ley 1150 de 2007, el Decreto 1082 de 2015 y el Decreto 92 de 2017 y demás reglamentarios. […] 5.

Suscribir las convocatorias, previa autorización de las plenarias de los concejos municipales o distritales, así como publicarse e invitar a todos los ciudadanos que cumplan los requisitos a participar en el proceso de elección de personeros. 129. Al respecto, de la lectura de la mencionada directriz se advierte que es un documento expedido, conforme la función preventiva de la Procuraduría General de la Nación, prevista en el Decreto 262 de 2000, en la cual se emitieron exhortos dirigidos, por ejemplo, a las mesas directivas de los concejos municipales y distritales, en lo relativo al proceso de selección de los personeros. 130.

En consecuencia, se advierte que se debe analizar, en primera medida, la naturaleza jurídica y el carácter de vinculante en este preciso caso concreto de dicha directriz, para luego sí concluir si respecto de su incumplimiento, pues no hay razones que permitan concluir que los exhortos del ente de control son obligatorios en términos de la legalidad de la cuestionada designación, aspectos que merecen un estudio posterior, en la sentencia de dirima el caso, de forma definitiva. 131.

En todo caso, debe precisarse que esta Sala no advierte que en la referida directiva se regule lo relativo a quien debe suscribir los actos precontractuales y contractuales. 132. Ahora, en cuanto al Acta 082 de la sesión ordinaria del Concejo Municipal de Ibagué, 10 de junio de 2023, se observa que la corporación autorizó a la mesa directiva, en los siguientes términos: 21 Dirigida a las mesas directivas de los concejos municipales y distritales y a algunas procuradurías territoriales.

De lo anterior se colige que la plenaria del concejo de Ibagué otorgó facultades a la mesa directiva, para adelantar los trámites correspondientes, en cuanto a la contratación de la institución para el reclutamiento y aplicación de pruebas de mérito y la regulación de la convocatoria del concurso. 134. No obstante, lo cierto es que en la sesión no se precisó lo relativo a quiénes deben suscribir los actos expedidos en el marco de dicha contratación ni de la convocatoria del concurso de méritos de la elección del personero de Ibagué. 135.

Al respecto, a juicio de la parte apelante, «es claro que por expresa disposición legal NO ERA función del Presidente (sic) adelantar motu proprio el proceso de contratación de la institución de educación superior que acompañó al Concejo Municipal en las etapas de reclutamiento», de conformidad con el numeral 1822 del artículo 33 del Reglamento Interno del Concejo Municipal de Ibagué. 136.

Ahora bien, no puede desconocer la Sala que, según el numeral 9 del artículo 33 del mismo reglamento la competencia para celebrar contratos a nombre del concejo, está a cargo del presidente del concejo, entiéndese presidente de la mesa directiva, que establece entre sus funciones la de «Celebrar a nombre de la Corporación los contratos, a que haya lugar con la observación de las normas contenidas en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública» (sic). 137.

Por tanto, en esta etapa del proceso, la Sala no encuentra que la suscripción, de forma individual, por parte del presidente del Concejo Municipal de Ibagué, desatienda las disposiciones del reglamento de la corporación. 138. Ahora bien, debe advertirse que, tampoco es posible para este juez, en esta instancia, decidir sobre la validez de los actos, en torno a la contratación de la universidad o entidad correspondiente, y si las irregularidades propias del tramite contractual afectan la legalidad del acto de elección. 139.

Igualmente, en cuanto a la suscripción del presidente del concejo, del acto de convocatoria y la ausencia de firmas de los demás miembros de la mesa directiva, el recurrente considera que comporta la vulneración del reglamento porque 22 Es función del presidente de la corporación: […] 8. Actuar como ordenador del gasto y del presupuesto de la Corporación, con sujeción a la ley orgánica del presupuesto, excepto aquellos que sean de competencia de la mesa directiva.

En este sentido, debe precisarse que la irregularidad expuesta, en realidad, alude a la vulneración del Decreto 1083 de 2015, la cual ya fue estudiada en el anterior acápite de esta providencia, en punto del artículo 2.2.27.2., en el que se concluyó que, en este instancia, no es posible adentrarse a su resolución a falta de elementos probatorios que brinden certeza de las actuaciones que llevaron al concejo municipal a designar al demandado, a pesar de los reproches expuestos por los integrantes de la mesa directiva. 141.

Así las cosas, no se evidencia, en esta etapa cautelar, que las anteriores normas invocadas prevean que la suscripción de los actos contractuales y precontractuales deban ser suscritos por la mesa directiva del respectivo concejo municipal o distrital, pues como se expuso el reglamento del concejo otorga esta facultad a su presidente. 142.

Con todo, se señala que no es posible colegir que debía ser la mesa directiva del concejo quien los suscribiera como ordenador del gasto, pues no se identifica disposición alguna que prevea, de forma expresa, que es competencia de aquella actuar como tal, en los actos relacionados con la contratación de la institución educativa, universidad o entidad que apoye el concurso de méritos para la elección del personero. 143.

Finalmente, debe precisarse que el demandante señala que es necesario acudir a los fallos del Tribunal Administrativo de Boyacá y del Consejo de Estado, sin embargo, se advierte que dichas providencias no se dictaron para resolver peticiones cautelares sino luego de surtido todo el trámite judicial legalmente establecido, lo cual, como ya se demostró, no ocurre en este caso.

Por tanto, será la sentencia la que deba pronunciarse a fondo respecto de dichos pronunciamientos judiciales. Conclusión: 144. Así las cosas, de los elementos probatorios con que cuenta este juez electoral, para resolver sobre la apelación de la decisión de negar el decreto de la medida de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, no es posible concluir que, con el acto de elección de Educardo Espinosa Palacios, como personero de Ibagué, periodo 2024-2028, se hubieras proferido con infracción de las normas en que debía fundarse, expedición irregular o sin competencia. 145.

Por tanto, dado que esta Sala no encuentra configuradas, con las pruebas aportadas al expediente, las referidas causales de nulidad, confirmará la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima, del 25 de abril de 2024, en cuanto a negar el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto demandado, por las razones expuestas en esta providencia. Radicado: 73001-23-33-000-2024-00060-01 Demandante: Gabriel Fernando Zabala Álvarez Demandado: Educardo Espinosa Palacios, personero de Ibagué, periodo 2024-2028.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 III.

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la providencia de 25 de abril de 2024, del Tribunal Administrativo del Tolima, en cuanto, negó el decretó de la medida de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto de elección de Educardo Espinosa Palacios, como personero municipal de Ibagué, periodo 2024-2028, contenido en el acta 049 del 23 de febrero de 2024 del Concejo Municipal de Ibagué.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»