CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 18001-23-33-000-2015-00082-01 (6407-2022) Demandante: Clara Inés Rozo Gaona Demandada: Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento de Caquetá Tema: Sanción moratoria cesantías parciales.

Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el departamento de Caquetá contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caquetá, que accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Clara Inés Rozo Gaona en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto presunto negativo configurado con ocasión de la petición presentada el 13 de febrero de 2012, así como de los Oficios SE-76 del 22 de septiembre y SE-70.76.7.2 del 14 de octubre de 2014, respectivamente, en cuanto negaron el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y la sanción por mora.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al departamento de Caquetá a pagar las cesantías parciales con indexación y la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; dar cumplimiento al fallo que se dicte en los términos del artículo 192 del CPACA y, cancelar los intereses moratorios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 195 del CPACA.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el 13 de febrero de 2012 radicó solicitud con el fin de obtener el pago de las cesantías parciales, frente a la cual la administración guardó silencio. Que el término fijado en la Ley 1071 de 2006 para el respectivo desembolso, se cumplió el 22 de mayo de 2012.

Que el 16 de septiembre de 2014, reiteró la petición para el pago de sus cesantías y la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas. Que en Oficio SE-76 del 22 del mismo mes y año, la Dirección Administrativa y Financiera del departamento de Caquetá resolvió, únicamente, respecto de la sanción moratoria. Que el 24 de septiembre de 2014, solicitó aclaración respecto del pago de las cesantías, punto que se decidió a través del Oficio SE-70.76.7.2 del 14 de octubre de 2014.

Que contra los actos administrativos mencionados no interpuso recurso alguno. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 10 de marzo de 2015 fue admitida la demanda, y notificada a los demandados. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público indicó que dentro de las funciones constitucionales y legales que tiene a su cargo, no se encuentra la del reconocimiento de las cesantías y la consecuente sanción moratoria por la consignación inoportuna de éstas.

Que el acto administrativo respecto del cual se solicitó la nulidad fue expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, pretensión que no está dirigida ni afecta al Ministerio. Propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales; falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica o innominada.

El Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio señaló que, según lo dispuesto en el convenio del 29 de diciembre de 1993, el pago de las prestaciones sociales de los docentes y administrativos nacionalizados por la Ley 43 de 1975 lo asume el departamento del Caquetá. Que es improcedente analizar el caso con la normativa general que prevé la sanción moratoria, por cuanto la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, los cuales contemplan un procedimiento especial en relación con las cesantías, no regulan penalidad alguna por el presunto pago tardío de las mismas, y aunque tuviese aplicación, sería la entidad territorial la obligada a cumplir el término para efectos del reconocimiento de la prestación. El ente departamental expresó que no hay lugar a declarar la existencia del silencio administrativo en tanto que la entidad dio respuesta a la petición radicada por la demandante el 13 de febrero de 2012.

Formuló las excepciones de ineptitud de la demanda; cobro de lo no debido y presunción de legalidad. El 14 de febrero de 2017 se celebró audiencia inicial, en la cual se fijó el litigio y luego de agotado el período probatorio y de dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada oportunamente por el departamento del Caquetá. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Caquetá mediante sentencia del 27 de abril de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones expresando que el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Caquetá incurrieron en mora, porque los 65 días de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 para el pago de las cesantías reconocidas a la demandante, se cumplieron el 18 de mayo de 2012; ya que la resolución fue expedida el 17 de julio de 2015 y el desembolso se realizó el 5 de agosto del mismo año. Que la mora se causó desde el 19 de mayo de 2012 hasta el 4 de agosto de 2015, período en el cual transcurrieron 1.173 días, y como la asignación básica de la señora para el año 2012 $79.951, el total a reconocer por este concepto es de $93.782.523.

Que es improcedente la indexación, dado que dicha penalidad castiga al empleador por el retardo en la consignación de las cesantías, lo cual constituye una suma superior a la actualización monetaria. Sin embargo, ello no implica el ajuste de valor de la condena eventual, en los términos del artículo 187 del CPACA. Que, ante el pago de suma alguna por concepto de sanción moratoria con anterioridad a la ejecutoria de la sentencia, la indexación se hará hasta la fecha del desembolso.

Que no sobrevino el fenómeno de la prescripción, por cuanto la reclamación se presentó dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad del derecho. RECURSO DE APELACIÓN El departamento del Caquetá señaló que no comparte el período de mora señalado por el Tribunal, pues, en su criterio, el tiempo con que contaba la entidad para expedir el acto administrativo se cumplió el 5 de marzo de 2012, el cual, se extendió con la notificación del acto de reconocimiento hasta el 20 del mismo mes y año, por lo que los 45 días para realizar el pago transcurrieron entre el 21 de marzo y 28 de mayo de 2012.

Al final del memorial de alzada, solicitó ser exonerado en el pago de la condena impuesta o en su defecto, modificar el valor de la penalidad. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 5 de diciembre de 2022 se admitió el recurso de apelación y ninguna de las partes alegó de conclusión. El agente del Ministerio Público no rindió concepto.

Se resolverá previas las siguientes,  CONSIDERACIONES De entrada, debe precisarse que si bien el departamento de Caquetá en el escrito de alzada solicitó la exoneración de una eventual condena, lo cierto es que no presentó ningún argumento que permita analizar este punto, por lo que abstendrá la Sala de efectuar cualquier análisis al respecto.

Ello, en atención a lo establecido en el Art. 328 del Código General del Proceso que al fijar la competencia del superior claramente indicó que aquella se circunscribe a los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio, de las decisiones que de oficio deban tomarse en los excepcionales casos que advierte la ley y/o cuando ambas partes hayan apelado la totalidad de la sentencia; supuestos que no se cumplen en el asunto objeto de estudio.

En tal sentido, debe concluirse que la inconformidad expuesta radica únicamente en el período de mora que fue reconocido por el Tribunal de primera instancia. En consecuencia, el problema jurídico se resume en determinar si hay lugar a modificar el período que comprende la mora reconocida en sede judicial a la señora Clara Inés Rozo Gaona.

De la aplicación de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Esta Corporación mediante sentencia del 18 de julio de 2018 unificó jurisprudencia sobre la aplicación de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los maestros del sector oficial, las cuales regulan la sanción moratoria por la cancelación extemporánea del auxilio de cesantías definitivas o parciales.

En ella se especificó la naturaleza del empleo docente, a saber: «[…] Los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional […]».

En la misma sentencia, se sentaron las bases para determinar la causación de la erogación indemnizatoria en cita, en los siguientes términos: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”.

Concordante con lo anterior, en lo relativo a los términos para el reconocimiento y pago de la prestación, la aludida norma -Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006- dispuso: «Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». (Subrayas propias). Las normas citadas, son claras al señalar que la sanción se causa cuando la administración incurre en mora en el pago de las cesantías, bien sea que previamente hayan sido liquidadas mediante acto administrativo debidamente ejecutoriado, o, en aquellos eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantías, salvo los casos previstos por la ley para su retención. En ese sentido, y una vez presentada la solicitud de cesantías, la administración cuenta con 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento.

Sin embargo, de encontrar incompleta la petición deberá manifestarlo así al interesado dentro de los 10 días siguientes a su radicación, indicando los requisitos de que adolece, para que una vez los allegue, pueda emitir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente señalado. En firme el acto de reconocimiento, el empleador tiene 45 días para hacer el desembolso, por lo que la inobservancia de los plazos mencionados conllevará a que se cause la penalidad económica equivalente a un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago, sanción que deberá asumir con sus propios recursos.

En este punto, se precisa que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 -2 de julio de 2012-, el término ejecutoria de los actos administrativos se amplió a 10 días, de forma tal que, para los casos que tengan ocurrencia en vigencia de la norma en cita, el plazo para el reconocimiento y pago del Auxilio de Cesantías es de 70 días hábiles.

Sobre el asunto se pronunció el Consejo de Estado en los siguientes términos: “En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006105), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011106) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51107], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006108.

Caso concreto Se encuentra probado que el 13 de febrero de 2012, la señora Clara Inés Rozo Gaona solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales; petición que reiteró en escrito del 16 de septiembre de 2014, en el que, además, reclamó la sanción moratoria por la no consignación de aquellas. Que en Resolución No. 001187 del 17 de julio de 2015, la Gobernación de Caquetá reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales reclamadas por la demandante en oficio del 13 de febrero de 2012 radicado con el No. 2012PQR3210, en suma de $15.070.900, la cual fue pagada a la interesada el 5 de agosto de 2015, según se advierte en el comprobante de egreso remitido por el ente territorial.

Atendiendo a lo expuesto, es claro que el acto administrativo de reconocimiento fue expedido en forma extemporánea; esto es, por fuera de los 15 días hábiles otorgados por el legislador que, en todo caso, fenecían el 5 de marzo de 2012. Así las cosas, en atención a las reglas de contabilización para el pago de las Cesantías establecidas por esta Corporación en Sentencia de Unificación SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, de las cuales en el asunto resulta aplicable la Segunda de aquellas que contempla: No obstante, como quiera que la petición de reconocimiento se realizó el 13 de febrero de 2012, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 que tuvo lugar el 2 de junio de 2012, el término de la moratoria se reduce a 65 días, como quiera que la ejecutoria del acto administrativo en estos asuntos vence al cabo de 5 días.

En estos términos, los 65 días anunciados corrieron entre el 14 de febrero y el 18 de mayo de 2012; consecuente con lo cual, a partir del 19 de mayo de ese año empezó a causarse la sanción moratoria hasta el 4 de agosto de 2015, día hábil anterior a la fecha en que se produjo el pago de las Cesantías, para un total de 1.173 días como fue concluido por el A quo.

Razón por la cual no es de recibo el argumento expuesto en el recurso de apelación, según el cual la mora se produjo a partir del 28 de mayo de 2012, fecha que -así lo sostiene el recurrente- tenía la entidad para realizar el desembolso, lo que conlleva a la confirmación de la sentencia de primera instancia. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art.188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte demandada en sus escritos manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 27 de abril de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caquetá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente