1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C, diecisiete (17) de enero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-36-000-2014-00303-02 (67.581) Actor: ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS COLOMBIA S.A Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES ________________________________________________________________ De conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 20111, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1252 y 2433 ibidem -modificados por los artículos 20 y 62 de la Ley 2080 de 2021-, decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 30 de abril de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección A, en la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA, mediante el cual se negó el decreto de unas pruebas.

I.

ANTECEDENTES La demanda 1. El 6 de marzo de 2014, Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A., en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, presentó demanda contra el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU4, con el fin de obtener: (i) la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 3846 y 4768, ambas del 2011, a través de las cuales se declaró la ocurrencia del siniestro de buen manejo y correcta inversión del 1 En atención a lo previsto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado conoce, entre otros, de los recursos de apelación interpuestos en contra de los autos dictados por los tribunales administrativos susceptibles de este medio de impugnación. 2 “ARTÍCULO 125.

De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: “(…) “2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: “(…) “g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas;

“(…) “3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja”. 3 “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: “(…) “7.

El que niegue el decreto o la práctica de pruebas”. 4 A través de providencia del 21 de noviembre de 2016, se vinculó al Consorcio Calle 134, integrado por la Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal (COOPMUNICIPAL), Mauros Food Ltda. y Construcciones Estructura y Proyectos Ltda. (COESPRO LTDA), como litisconsorte necesario de la parte demandada.

Radicación: 25000-23-36-000-2014-00303-02 (67.581) Actor: Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano Proceso: Controversias contractuales 2 anticipo del contrato 020 de 2009, suscrito entre el IDU y el Consorcio Calle 134, amparado en la póliza de seguro 20386, emitida por la demandante, y (ii) a título de restablecimiento del derecho, se ordene el pago de $2.137’521.295.

De forma subsidiaria, pidió que se liquide el contrato 020 de 2009 y se ordene el pago de los saldos a favor de la aseguradora, con fundamento en que ostenta la calidad de acreedor, por haber operado la subrogación prevista en los artículos 1096 del Código de Comercio y 203 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 2. Los fundamentos fácticos de la demanda, en síntesis, son los siguientes: 2.1.

Para amparar el cumplimiento del contrato 020 de 2009, Royal & Sun Alliance Seguros expidió la póliza 20386, para “cubrir a la entidad estatal asegurada de los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato”. 2.2. Mediante Resolución 3846 del 6 de septiembre de 2011, confirmada con la 4768 de 2011, el IDU declaró el incumplimiento del contrato en cuanto al buen manejo y correcta inversión del anticipo y declaró el siniestro por la suma de $2’137.251.295.

Atendiendo lo dispuesto en tales actos, Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. pagó al IDU la indemnización respectiva. 2.3. A través de la Resolución 4028 del 21 de septiembre de 2011, el IDU declaró el incumplimiento parcial del contrato e hizo efectiva la cláusula penal por $1.720’216.417, decisión confirmada a través de la Resolución 5173 del 21 de diciembre de ese mismo año. La suma fue pagada por la aseguradora el 20 de febrero de 2012. 2.4.

El 6 de mayo de 2011, se dio por terminado el contrato 020 de 2009, el cual no ha sido liquidado. 2.5. Mediante oficio STESV 20133361459011 del 4 de octubre de 2013, el director técnico de construcciones del IDU, certificó que pagó al contratista la suma de $6.942’859.936. 2.6. Señaló que el valor de las obras ejecutadas por el contratista fue de $5.866’417.498 y que, si a ello se le adiciona el monto del pago realizado por Royal & Sun Alliance Seguros, por concepto del amparo del anticipo por la suma de $2’137.251.295, se obtiene un valor de $8.003’668.793.

Indica el actor que “Este último monto frente a la suma pagada por el IDU por $6.942’859.936, arroja un saldo a favor de $1.060.808.857, el cual pertenece a ROYAL”. Radicación: 25000-23-36-000-2014-00303-02 (67.581) Actor: Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano Proceso: Controversias contractuales 3 Solicitud probatoria 3.

Al descorrer el traslado de las excepciones la parte demandante solicitó los siguientes medios de prueba5: (i) informe escrito, bajo juramento, del representante legal del IDU, en el que se pronuncie sobre los hechos debatidos en el proceso; (ii) el testimonio de los ingenieros Carol Andrea Murillo y Carlos Orlando Robles, quienes tienen conocimiento del estado actual de las obras y de la ejecución del contrato 020-2009, y (iii) se le permita aportar o se sirva decretar un dictamen pericial de ingeniería civil, para que se establezcan las cantidades de obra ejecutadas por el contratista y su valor, aplicando los precios unitarios de obra pactados, a efectos de tener una base técnica y cierta para la liquidación judicial del contrato.

Auto objeto de recurso 4. En la audiencia inicial celebrada el 30 de abril de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección A negó el decreto de las pruebas antes indicadas. Como sustento de su decisión, manifestó que los medios de prueba que se soliciten en el escrito de oposición de las excepciones deben estar orientados a desvirtuar la situación fáctica contenida en las mismas, y no a probar los hechos de la demanda. 5.

Sostuvo que los argumentos planteados en las excepciones no constituyen hechos nuevos y que las pruebas requeridas no guardan relación con un nuevo tema formulado en las excepciones. Recurso de apelación e intervenciones 6. Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en que como en el escrito de las excepciones presentadas el IDU indicó que no aceptaba varios de los hechos planteados en la demanda, los medios de prueba requeridos resultan necesarios, útiles, pertinentes y conducentes.

Agregó que las pruebas solicitadas no se “refieren” a hechos que hubieran sido expuestos únicamente en la demanda, sino que son “pruebas nuevas relativas” a las excepciones presentadas. 7. Dentro del término de traslado del recurso, la apoderada del IDU manifestó que debía negarse la solicitud probatoria, por cuanto en las excepciones formuladas no se plantearon hechos nuevos. 5 Conviene precisar que, si bien en el escrito de traslado de las excepciones, la parte demandante también solicitó que se tuviera como prueba el documento denominado “estado actual y calidad de las obras construidas por el contratista de obra, sin la supervisión de la interventoría, bajo el contrato IDU 020-2009, en los tramos de la carrera 19 entre calles 134 y 161 – informe final.

Noviembre de 2013”, el Tribunal de primera instancia no se refirió frente esa solicitud. A su turno, la parte interesada guardó silencio al respecto. Radicación: 25000-23-36-000-2014-00303-02 (67.581) Actor: Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano Proceso: Controversias contractuales 4 8.

El Ministerio Público pidió se confirme la decisión recurrida, al considerar que las pruebas solicitadas debieron pedirse en la oportunidad prevista en el artículo 212 del CPACA. 9. A través de memorial enviado por correo electrónico el 16 de septiembre de 2021 al Tribunal a quo, la parte demandante desistió del recurso de apelación interpuesto contra la providencia de primera instancia, en cuanto a la decisión de negar la práctica del dictamen pericial de ingeniería. II.

CONSIDERACIONES Cuestión previa - desistimiento de recurso 10. El Código General del Proceso, en su artículo 316, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, prevé la figura del desistimiento, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 316. DESISTIMIENTO DE CIERTOS ACTOS PROCESALES. Las partes podrán desistir de los recursos interpuestos y de los incidentes, las excepciones y los demás actos procesales que hayan promovido.

No podrán desistir de las pruebas practicadas. “El desistimiento de un recurso deja en firme la providencia materia del mismo, respecto de quien lo hace. Cuando se haga por fuera de audiencia, el escrito se presentará ante el secretario del juez de conocimiento si el expediente o las copias para dicho recurso no se han remitido al superior, o ante el secretario de este en el caso contrario”. 11.

Con fundamento en la norma transcrita, se aceptará el desistimiento del recurso de apelación formulado por la demandante contra la providencia del 30 de abril de 2021, en lo atinente a la decisión de negar la práctica del dictamen pericial de ingeniería, dado que el legislador estableció la facultad para las partes de desistir de los recursos interpuestos, sin exigir requisitos adicionales.

Caso concreto 12. El asunto se contrae a determinar si le asistió o no razón al Tribunal a quo al negar el decreto de las pruebas solicitadas por la parte demandante al descorrer el traslado de las excepciones de fondo formuladas por el IDU6. 13. Sobre las oportunidades probatorias en primera instancia, el artículo 212 del CPACA prevé: 6 Es decir: (i) informe escrito, bajo juramento, del representante legal del IDU, en el cual se pronuncie sobre los hechos debatidos en el proceso, y (ii) el testimonio de los ingenieros Carol Andrea Murillo y Carlos Orlando Robles, quienes, se advierte, tienen conocimiento del estado actual de las obras y de la ejecución del contrato 020-2009.

Radicación: 25000-23-36-000-2014-00303-02 (67.581) Actor: Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano Proceso: Controversias contractuales 5 “Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.

“En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada”. 14.

De conformidad con la norma transcrita, una de las oportunidades probatorias en primera instancia se presenta cuando se descorre el traslado de las excepciones propuestas, lo cual tiene su razón de ser en el derecho de defensa y debido proceso. No obstante, tal y como lo ha sostenido esta Corporación7, esa solicitud de pruebas debe aludir, restrictivamente, a la demostración de los hechos relacionados con las excepciones; por tanto, el solicitante no puede pretender acreditar hechos que no se relacionen con ellas, para enervarlos total o parcialmente.

En consecuencia, no puede mejorar la prueba de otros hechos relacionados con su actividad procesal. 15. En el asunto concreto, el Instituto de Desarrollo Urbano, en el escrito de contestación de la demanda, formuló las excepciones de fondo que denominó: (i) “[L]egalidad de los actos administrativos que declararon el siniestro e impusieron la exigencia de la garantía de seguros por indebida utilización y manejo del anticipo entregado por el IDU a la contratista”.

Señaló que, como el contrato no se ejecutó en su totalidad, quedaron por realizarse las amortizaciones del anticipo que se producen con la presentación de cada cuenta de cobro por obra realizada. Agregó que la Resolución 5173 de 2011 contiene un análisis detallado de los temas de inconformidad de las recurrentes, y el balance del cual se deduce la existencia de los dineros no amortizados del anticipo que ocasionaron el cobro a la aseguradora.

(ii) “[C]obro de lo no debido”. Afirmó que la aseguradora carece de razones para reclamar un supuesto saldo por la suma de $1.060’808.857, dado que: a) hay un saldo del anticipo por amortizar -que coincide con la suma que se le hizo efectiva a la aseguradora-; b) el valor pagado al Consorcio Calle 134 fue de $4.805’586.942 y no de $6.942’859.936; y, c) debe obtener del Consorcio contratista la restitución de lo pagado bajo la figura de la subrogación prevista en el artículo 1096 del Código de Comercio. 16.

Por su parte, como ya se ha indicado, la parte demandante en el traslado de las excepciones propuestas solicitó: 1) informe escrito, bajo juramento, del representante legal del IDU, en el cual se pronuncie sobre los hechos debatidos en el proceso, y (ii) el testimonio de los ingenieros Carol Andrea Murillo y Carlos Orlando Robles, quienes, se advierte, tienen conocimiento del estado actual de las obras y de la ejecución del contrato 020-2009. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia del 16 de junio de 2005, radicación 2002-02327-01.

Radicación: 25000-23-36-000-2014-00303-02 (67.581) Actor: Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano Proceso: Controversias contractuales 6 17. De lo anterior se colige que los medios de convicción que la parte demandante solicitó en la etapa de traslado de las excepciones no versan sobre los hechos en los que éstas se fundaron, pues están orientados a acreditar hechos generales del proceso, el estado de las obras y la ejecución del contrato 020-2009, de tal suerte que debieron solicitarse en la demanda. 18.

Conviene precisar que el hecho de que la entidad demandada no haya aceptado varios hechos de la demanda no habilita a la parte interesada a aportar las pruebas que sustentan la causa de sus pretensiones en una oportunidad distinta a la de la demanda, en tanto tal negación no supone una oportunidad adicional para pedir o aportar los medios demostrativos que debieron ser acompañados con el libelo introductorio. 19.

Por consiguiente, se confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección A. Pronunciamiento sobre costas 20. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 365 del CGP8, se condenará en costas a la parte demandante, recurrente en el presente asunto, toda vez que en esta providencia se confirma la decisión del a quo. 21.

Las costas serán liquidadas de manera concentrada en la Secretaría del Tribunal de origen, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 366 ibídem. 22. En este caso, se encuentra acreditada la gestión de la apoderada del Instituto de Desarrollo Urbano frente a la interposición del recurso de apelación contra el auto dictado por el a quo. 23.

Adicionalmente, debe precisarse que, bajo las reglas del CGP, la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen9. 24. Así las cosas, se fijan las agencias en derecho en medio (0.5) salario mínimo legal mensual vigente, a cargo de la parte demandante (recurrente), suma que se reconocerá a favor del Instituto de Desarrollo Urbano. Esta determinación se efectúa 8 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “(…) “3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”. 9 De acuerdo con la Corte Constitucional “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”.

Sentencia C-157/13. MP. Mauricio González Cuervo. Radicación: 25000-23-36-000-2014-00303-02 (67.581) Actor: Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano Proceso: Controversias contractuales 7 de conformidad con lo previsto en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura10. 25.

En mérito de lo expuesto, RESUELVE:

PRIMERO: ACEPTAR el desistimiento del recurso de apelación presentado por la parte demandante, frente a la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección A de negar la práctica del dictamen pericial de ingeniería.

SEGUNDO: CONFIRMAR la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección A, en la audiencia inicial celebrada el 30 de abril de 2021.

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia, a la parte demandante en favor del Instituto de Desarrollo Urbano. Para el efecto, las agencias en derecho se fijan en la suma de medio (0.5) salario mínimo legal mensual vigente.

CUARTO: En firme esta providencia, incorporarla al expediente digital y REMITIRLA al Tribunal de origen, para que continúe con el trámite del proceso.

QUINTO: Para efectos de notificaciones, téngase en cuenta la siguiente información: (i) apoderado de la parte demandante: Juan Manuel Díaz Granados Ortiz, correo electrónico: juanmanuel@diazgranados.co; (ii) apoderada de la parte demandada: Beatriz Amanda del Socorro Rodríguez, correo electrónico: notificacionesjudiciales@idu.gov.co, beatriz.rodriguez@idu.gov.co

NOTIFÍQUESE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 10 “ARTÍCULO 2º.

Criterios. Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites”.

“(…) “ARTÍCULO 5º. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: “(…) “7. RECURSOS CONTRA AUTOS. “Entre 1/2 y 4 S.M.M.L.V.”