CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 76001-23-33-000-2015-01230-01 (2621-2020) Demandante: Danilso Parra Sánchez Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur) Tema: Reliquidación de prestaciones sociales de suboficial de la Policía Nacional homologado al nivel ejecutivo; procedencia de condena en costas Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 34 a 52). El señor Danilso Parra Sánchez, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio 6463/GSG-SDP de 12 de mayo de 2015, mediante el cual Casur le «[…] negó […] la reliquidación de la asignación de retiro […]» al actor. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reliquidar y pagar «[…] la asignación de retiro con inclusión del sueldo básico que devengaba al momento del retiro del servicio activo y las partidas computables del Decreto 1212 de 1990, artículo 140 y 144, entre ellas la prima de actividad, la prima de antigüedad y el subsidio familiar […]»; indexar las sumas adeudadas, sufragar los respectivos intereses moratorios y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA; por último, se le condene en costas. 2 Expediente 76001-23-33-000-2015-01230-01 (2621-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Danilso Parra Sánchez contra Casur 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que ingresó a la Policía Nacional como agente profesional el 19 de julio de 1989; el 23 de diciembre de 1993 fue ascendido de cabo segundo a subteniente; posteriormente, homologado al nivel ejecutivo el 1° de marzo de 1996 y se retiró el 4 de enero de 2013. Que para el reconocimiento de su asignación de retiro la entidad demandada aplicó los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, con lo cual lo discriminó y desmejoró, por no incluir las partidas computables a las que tenía derecho antes del ingreso al nivel ejecutivo.

Dice que presentó reclamación ante la accionada el 11 de agosto de 2015 para obtener la reliquidación de «[…] la asignación mensual de retiro […] aplicando para ello el sueldo básico por él devengado al momento del retiro del servicio activo y las partidas computables señaladas en el artículo 140 y 144 [del Decreto] 1212 de 1990 […]» (sic), negada a través del oficio acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 13, 48, 53, 83 y 220 de la Constitución Política; 2 y 10 de la Ley 4ª de 1992; 7 de la Ley 180 de 1995; 82, 176 y 178 del Decreto 132 de 1995; 140 y 144 del Decreto 1212 de 1990. Aduce que el acto administrativo acusado trasgrede las precitadas normas, pues en aplicación de los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, le asiste el derecho a que su asignación de retiro se liquide y pague conforme al Decreto 1212 de 1990. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 88 a 93).

La entidad accionada, por intermedio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones denominadas carencia del derecho que se reclama, régimen especial para los miembros de la fuerza pública, prohibición de variación de régimen especial y principio de sostenibilidad económica. Asevera que en el caso del accionante «[…] se ha basado en las normas que rigen el régimen especial de la Fuerza Pública […]» y las partidas que depreca no le son aplicables conforme a los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004. 1.6 Providencia apelada (ff. 165 a 170).

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 16 de septiembre de 2019, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que quienes se acogieron al nivel ejecutivo mejoraron sus ingresos, en virtud del principio de 3 Expediente 76001-23-33-000-2015-01230-01 (2621-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Danilso Parra Sánchez contra Casur progresividad, y sus condiciones laborales, por lo que no es viable aplicar un tercer régimen que mezcle el de los agentes y el del nivel ejecutivo, en lo que al interesado le sea conveniente.

Sostiene que las condiciones salariales del demandante mejoraron respecto de aquel régimen que tenía antes de 1994 y los decretos, cuya inaplicación se pretende (1091 de 1995 y 4433 de 2004), no vulneran los principios de favorabilidad y progresividad, por ende, al no acreditarse la desmejora alegada, no es dable acceder a las pretensiones de la demanda.

Por último, arguye que «[e]n aplicación a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del C.G.P. se condenará en costas […] al considerar que estas fueron efectivamente causadas en el trámite del proceso. Por consiguiente, las agencias en derecho se fijan en un porcentaje del uno por ciento (1.0%) del valor de las pretensiones reclamadas […]». 1.7 Recurso de apelación (ff. 179 a 183).

El accionante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), en el que únicamente expresó su inconformidad con la condena en costas, por cuanto su imposición se da sin « […] estar debidamente acreditado dentro del expediente la causación de las mismas, más aún si se tiene en cuenta que las pretensiones de la demanda se negaron por un cambio de jurisprudencia producido en el transcurso del proceso, respecto de la normatividad aplicable al personal del Nivel Ejecutivo que se homologó a dicho nivel en vigencia de la ley 180 de 1995 del Decreto reglamentario no. 132 del mismo año» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 25 de febrero de 2020 (f. 185) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 194), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 10 de febrero de 2022 (f. 196), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido 4 Expediente 76001-23-33-000-2015-01230-01 (2621-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Danilso Parra Sánchez contra Casur en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por la accionada1, para expresar que «[…] el demandante se benefició ampliamente al cambiar del rango de agente al del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, particularmente en materia salarial, pues en dicho régimen se superaron las condiciones mínimas que dispuso el legislador.

Por lo tanto, se debe someter integralmente a su reglamentación, dentro de la cual no se establecieron los factores que reclama precisamente esto es, PRIMA DE ACTIVIDAD, PRIMA DE ANTIGÜEDAD Y EL SUBSIDIO FAMILIAR porque corresponden al régimen de agentes, al que ya no pertenece, y en cambio sí se le reconocieron y pagaron los factores salariales propios del nivel ejecutivo, al cual ingresó de forma voluntaria» (sic).

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si procede o no la condena en costas al demandante, de conformidad con el artículo 188 del CPACA. 3.3 Caso concreto.

Respecto de la condena en costas, el artículo 188 del CPACA dispone que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil [CPC]». Por otra parte, de acuerdo con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso (CGP)3, aplicable al caso por remisión del referido artículo 188 del CPACA, «[s]olo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

Frente a la interpretación que debe hacerse del artículo 188 del CPACA, el Consejo de Estado, sección primera, en providencia de 17 de octubre de 2013, 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «[e]l juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 3 Que entró en vigor el 1° de enero de 2014 y en su artículo 626 (letra c) derogó el CPC. 5 Expediente 76001-23-33-000-2015-01230-01 (2621-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Danilso Parra Sánchez contra Casur con ponencia del doctor Guillermo Vargas Ayala, dentro del expediente 15001- 23-33-000-2012-00282-01, precisó: En ese orden, como las costas procesales se orientan a sancionar el ejercicio abusivo de los instrumentos judiciales o el desgaste procesal innecesario de la parte demandada y de la propia administración de justicia4, su reconocimiento debe atender tal naturaleza y las circunstancias de cada caso. […] 5.2.7.- No puede entonces imponerse una condena a la parte que obró de buena fe, con unos presupuestos jurídicos ciertos y con la confianza legítima de existencia de las decisiones que a su juicio eran contrarias el ordenamiento jurídico, pues aunque la terminación del proceso se da por una manifestación suya, en el fondo se deriva de una actuación del demandado.

En consecuencia, nos encontramos frente a una variante de las causales típicas en que no es viable una condena en costas, para no dar paso a una aplicación exegética del orden jurídico que antes que garantizar los derechos procesales de las partes, finalidad para la cual fue erigida la administración de justicia, los desconocería [resalta la Sala].

Criterio reiterado por esta subsección, en sentencia de 1.º de diciembre de 20165, al considerar: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se 4 Sentencia T-342 de 2008: “Al respecto cabe señalar, que de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, se entiende por costas procesales los gastos que se deben sufragar en el proceso; la noción incluye las expensas y las agencias en derecho.

Las expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, tales como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los impuestos de timbre, copias, registros, pólizas, etc Las agencias en derecho corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en el numeral 3° del artículo 393 del C.P.C…, y que no necesariamente deben corresponder a los honorarios pagados por dicha parte a su abogado.” 5 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 6 Expediente 76001-23-33-000-2015-01230-01 (2621-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Danilso Parra Sánchez contra Casur contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. De acuerdo con el artículo 188 del CPACA arriba transcrito y como lo ha precisado la subsección, la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, toda vez que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues esa imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte actora, no habría lugar a imponer condena en costas.

Dicha interpretación guarda armonía con la concepción misma del Estado social de derecho, puesto que, como lo precisó la Corte Constitucional, en la sentencia T-406 de 1992, con ponencia del doctor Ciro Angarita Barón, «[…] el término “social”, ahora agregado a la clásica fórmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del derecho y del Estado […]»; y en ese sentido, «En el sistema jurídico del Estado social de derecho se acentúa de 7 Expediente 76001-23-33-000-2015-01230-01 (2621-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Danilso Parra Sánchez contra Casur manera dramática el problema -planteado ya por Aristóteles- de la necesidad de adaptar, corregir, acondicionar la aplicación de la norma por medio de la intervención del juez.

Pero esta intervención no se manifiesta sólo como el mecanismo necesario para solucionar una disfunción, sino también, y sobre todo, como un elemento indispensable para mejorar las condiciones de comunicación entre el derecho y la sociedad, es decir, para favorecer el logro del valor justicia (de la comunicación entre derecho y realidad), así ello conlleve un detrimento de la seguridad jurídica».

En el presente asunto, no basta con aplicar la ley procesal general (CGP) en igualdad de condiciones a todos los procesos judiciales, cualquiera que sea su naturaleza, como lo interpretó el a quo (al invocar como sustento de la imposición de la condena en costas el numeral 1 del artículo 365 del CGP), habida cuenta de que ha de tenerse en consideración que el proceso contencioso-administrativo reviste de una especial naturaleza6, máxime cuando las partes que intervienen en él carecen a todas luces de calidades idénticas, por tanto, la intervención del juez no puede reducirse a la aplicación de la ley, sino a la búsqueda del equilibrio entre el interés general, la preservación del orden jurídico y el patrimonio público (por una parte) y la justicia material y la efectividad de los derechos subjetivos en cabeza de los particulares que concurren al proceso (por otra).

Lo anterior, en atención a que «La dispersión de intereses en la sociedad capitalista actual, ha diezmado la importancia del concepto de interés general, repercutiendo así en la legitimidad del órgano legislativo y de la ley misma. Esta deficiencia de la legitimidad tradicional ha sido compensada con el fortalecimiento de la capacidad estatal para crear consenso y para encontrar soluciones producto no solo del imperio de la ley sino también de la negociación y de la adecuación a las circunstancias específicas del conflicto.

En estas condiciones, la idea de control judicial aparece como la clave funcional para evitar un desbordamiento de poder y para lograr una adaptación del derecho a la realidad social. Depositario de las ventajas propias del sabio alejado de la sociedad, que piensa en la objetividad de los valores y dotado de las ventajas de quien tiene el compromiso de tomar cotidianamente en consideración “la realidad viviente de los litigios”, el juez está en plena capacidad, como ningún otro órgano de régimen político, de desempeñar ese papel 5.

En síntesis, el control ejercido por jueces y tribunales en el Estado constitucional contemporáneo 6 Ley 1437 de 2011, artículo 103: «Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico». 5 Alexander Bickel The least dangerous branch, Indianapolis, Bobbs-Merrill, 1962 8 Expediente 76001-23-33-000-2015-01230-01 (2621-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Danilso Parra Sánchez contra Casur resulta siendo la fórmula para la mejor relación seguridad jurídica-justicia» (ibidem).

Igualmente, cabe destacar que esta Sala no observa una conducta dilatoria o de mala fe en el asunto sub examine, pues estas tienen lugar cuando se demuestre en el expediente el ejercicio abusivo de los instrumentos judiciales o un desgaste procesal innecesario, conductas que no se evidenciaron en el caso por parte del demandante. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas.

Por último, comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de aquel7. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.

Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Danilso Parra Sánchez contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2°. Revócase la condena en costas impuestas al demandante, por las razones expuestas. 3°.

Reconócese personería a la abogada Claudia Lorena Caballero Soto, con cédula de ciudadanía 1.114.450.803 y tarjeta profesional 193.503 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Caja de Sueldos de Retiro de la 7 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 9 Expediente 76001-23-33-000-2015-01230-01 (2621-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Danilso Parra Sánchez contra Casur Policía Nacional (Casur), en los términos del poder obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 4°.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS