Radicado: 25000-23-37-000-2020-00600-01 (27983) Demandante: E BIOPACKING SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2020-00600-01(27983) Demandante: E BIOPACKING SAS Demandado: DIAN Temas: Terminación por mutuo acuerdo.

Artículo 101 Ley 1943 de 2018. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas1.

ANTECEDENTES El 11 de febrero de 2019, mediante la Liquidación Oficial de Revisión 322412019000017, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá determinó oficialmente el impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 20162, de la sociedad E Biopacking SAS. El 15 de marzo de 20193, la sociedad radicó solicitud de terminación por mutuo acuerdo conforme a lo previsto en el artículo 101 de la Ley 1943 de 20184.

Posteriormente, el 6 de junio de 2019, la jefe de División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá envió invitación a la contribuyente para que, de acuerdo con el Decreto 872 de 2019 -que reglamentó el artículo 101 de la Ley 1943 de 2018-, realizara las correcciones pertinentes a la solicitud de terminación, antes del 20 de junio de 20195.

El 15 de julio de 2019, la sociedad radicó nuevamente solicitud de terminación por mutuo acuerdo, para lo cual aportó recibo oficial de pago de impuestos6 y declaración de corrección realizada el 16 de abril de 20197. Mediante acta 14 del 05 de noviembre de 2019, el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la DIAN, decidió no aprobar la terminación por mutuo acuerdo, porque en 1 Índice 2 Samai 2 Fls. 21 a 47 ca. 3 Fl. 1 a 4 ca. 4 La Ley 1943 de 2018, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-481 de 2019, a partir del 1.º de enero de 2020. 5 Fl. 49 ca. 6 De fecha 31 de mayo de 2019, en el cual liquidó un mayor impuesto por $98.411.000, sanción reducida del 20 % por $24.829.000 y $12.846.000 de intereses de mora para un total de $136.086.000. 7 Fl. 62 ca.

La declaración no cuenta con sello de la entidad recaudadora, ni tampoco está firmada por el representante legal de la sociedad, ni el contador o revisor fiscal y, en la parte superior reza «LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN» Radicado: 25000-23-37-000-2020-00600-01 (27983) Demandante: E BIOPACKING SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 el sistema no obraba la declaración de corrección, en la que acogiera la modificación señalada en la liquidación de revisión8.

Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación9, resueltos, respectivamente, mediante las resoluciones 000333 del 21 de enero de 202010, y 3798 del 09 de julio de 2020, que confirmaron el acto recurrido11. DEMANDA E BIOPACKING SAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicito las siguientes declaraciones y condenas: «I.- DECLARATIVAS.

PRIMERA. - Declarar la Nulidad de la Acta No. 014 del 05 de noviembre de 2019, por medio de la cual el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, decidió negar la Terminación por Mutuo Acuerdo radicado bajo el No.032E201919428,032E2019046527, de fechas: 019- 03-18 y 2019-07-15 respectivamente, por el contribuyente E BIOPACKING SAS con NIT 900.697.748; expediente: AD 2016 2018000276, al incumplir las previsiones del artículo 101de la Ley 1943 de 2018.

SEGUNDA. - Declarar la Nulidad de la Resolución número 3798 de fecha (09) de julio del año 2020, que confirma la Acta No. 014 del 05 de noviembre de 2019, por medio de la cual el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, decidió negar la Terminación por Mutuo Acuerdo radicado bajo el No.032E201919428, 032E2019046527, de fechas: 2019-03- 18 y 2019-07-15 respectivamente, por el contribuyente E BIOPACKING SAS con NIT 900.697.748; expediente: AD 2016 2018000276, al incumplir las previsiones del artículo 101de la Ley 1943 de 2018.

TERCERA. – Como consecuencia de la declaración inmediatamente anterior, tener como presentada en legal forma la corrección a la declaración de Renta y Complementarios por el periodo gravable 2016 presentada el 2019-04-16 formulario 11120500103583 declaración No.(415)7707212489984, con saldo a pagar por Impuesto $98.411.000, sanción $120.317.000 total a pagar $218.728.000, valores objeto de la solicitud de Terminación por Mutuo Acuerdo Proceso Administrativo Tributario, más los intereses moratorios debidamente liquidados y pagados por el contribuyente, al momento de la solicitud e imputar los valores de conformidad a lo establecido en el artículo 101 de la Ley 1943 de 2018 así: Impuestos valor pagado el 100% equivalente a ………………. $98.411.000 Sanción valor pagado el 20% de $120.317. 000.equivalente a $24.829.000 Intereses de moratorios el 20 % de $49.352.000 equivalente a $12.846.000 Para un total de………….…………………………………………$136.086.000 CUARTA. - Dar por terminado el proceso, y declarar a PAZ Y SALVO al contribuyente E BIOPACKING SAS con Nit. 900.697.748-6 por el periodo gravable de impuesto de Renta y Complementarios del año 2016.

II.- CONDENATORIAS A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. - 8 Fls. 83-85 ca. 9 Fls. 89 a 97 ca. Con la interposición del recurso, la actora corrigió la declaración el 18 de diciembre de 2019, esto por fuera del plazo que señala el artículo 101 de la Ley 1943 de 2018 -31 de octubre de 2019-, para acogerse a la terminación por mutuo acuerdo. 10 Fls. 105 a 108 ca. 11 Fls. 111 a 115 ca.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00600-01 (27983) Demandante: E BIOPACKING SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 PRIMERA.- Condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES SECCIONAL BOGOTA, a título de Restablecimiento del Derecho, a tener en cuenta la suma de ($95.488.000), beneficio otorgado por la DIAN del 80% de conformidad al parágrafo 2 del artículo 101 de la ley 1943 de fecha diciembre 28 de 2018, por concepto de SANCION y actualización de la misma correspondiente a la corrección a la declaración de Renta y Complementarios por el periodo gravable año 2016 presentada el 2019-04-16 formulario 1120500103583 declaración No. (415)7707212489984.

SEGUNDA.- Condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, a título de restablecimiento del Derecho a tener en cuenta la suma de ($36.506.000), correspondiente al 80% beneficio otorgado por la DIAN de conformidad al parágrafo 2 del artículo 101 de la ley 1943 de diciembre 28 de 2018, por concepto de INTERESES MORATORIOS correspondiente a la corrección a la declaración de Renta y Complementarios por el periodo gravable año 2016 presentada el 2019-04-16 formulario 11120500103583 declaración No.(415)7707212489984».

Invocó como normas violadas las siguientes: • Artículos 2, 4, 12, 13, 23, 29, 83, 95, 121, 228, 363 y 338 de la Constitución Política • Artículos 560, 588, 640, 683, 691, 702, 707, 710, 713, 720, 722, 744, 746 del Estatuto Tributario • Artículos 101 y 102 de la Ley 1943 de 2018 • Artículos 71 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 • Artículos 15 y 17 de la Ley 1755 de 2015 • Decreto 872 del 20 de mayo de 2019.

Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Los actos acusados son nulos por infracción en las normas en que debían fundarse, debido a que: i) la Administración no aplicó los artículos 15 y 17 de la Ley 1755 de 2015, que establecen que cuando una petición se presenta de manera incompleta, la autoridad debe indicarlo al solicitante para que sea subsanada y; ii) se vulneró el debido proceso y se aplicó erróneamente el artículo 101 de la Ley 1943 de 2018, por no tenerse en cuenta la corrección a la declaración privada aportada para acceder a la terminación por mutuo acuerdo.

Al negar la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se vulneraron los principios de favorabilidad en materia tributaria -toda vez que la terminación es un beneficio fiscal-, buena fe -porque el funcionario de la DIAN le informó al contribuyente que no era necesario corregir la declaración-, prevalencia de lo sustancial sobre la forma y, el espíritu de justicia -porque con el pago del impuesto, sanción e intereses, se extinguió la obligación tributaria-.

OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda así. La demandante no debió esperar que la Administración le ordenara corregir la declaración, porque los requisitos para acceder a la terminación por mutuo acuerdo están en la ley, y el desconocimiento de la misma no es excusa para su incumplimiento. No se vulneró el debido proceso, ni se aplicó erróneamente la norma, por cuanto se resolvieron y notificaron en debida forma los recursos interpuestos, y fue la Radicado: 25000-23-37-000-2020-00600-01 (27983) Demandante: E BIOPACKING SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 contribuyente quien incumplió el requisito sustancial de corregir la declaración para acceder a la terminación pretendida.

No se vulneraron los principios invocados, y no es cierto que un funcionario de la DIAN le informó que no debía corregir la declaración para la terminación por mutuo, pues dicha exigencia está prevista en el artículo 101 de la Ley 1943 de 2018. TRÁMITE PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia del 14 de julio de 2022, el a quo prescindió de las audiencias inicial y de pruebas, se tuvieron como pruebas las allegadas por las partes, y se dio traslado para alegar de conclusión. El litigio se concretó en establecer la legalidad de los actos administrativos acusados, a cuyo efecto se debe determinar si la demandante cumplió los requisitos para acceder a la terminación por mutuo acuerdo.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas, por lo siguiente12: La demandante no cumplió la totalidad de los requisitos previstos en el artículo 101 de la Ley 1943 de 2018, pues la declaración de corrección que allegó el 16 de abril de 2019, no tenía el sello de la entidad recaudadora, ni las firmas del declarante, del contador y/o revisor fiscal, teniéndose por no presentada.

Y, la declaración de corrección allegada con el recurso de reposición y en subsidio de apelación el 18 de diciembre de 2019, fue extemporánea, pues la norma señalaba como límite para acreditar los requisitos para la terminación, el 31 de octubre de ese año. No existe prueba de que el funcionario de la DIAN indujo a error a la contribuyente, porque los requisitos para la terminación por mutuo acuerdo están señalados en la Ley 1943 de 2018.

Ante el incumplimiento del requisito relacionado con la corrección de la declaración privada, la sociedad no era beneficiaria de la terminación por mutuo acuerdo, lo que implica que los actos acusados se ajusten a derecho. No procede la condena en costas, pues no se demostraron. RECURSO DE APELACIÓN La demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, solicitó revocarla y en su lugar acoger las pretensiones de la demanda13, con los siguientes argumentos: Revisada la corrección del 16 de abril de 2019, se observa que fue una liquidación provisional efectuada por la DIAN de forma oficiosa14, y por tal razón no contaba con el sello de la entidad recaudadora o firma del declarante, contador y/o revisor fiscal, lo cual le resta validez a la descalificación que hizo el Tribunal de dicha declaración y, consecuencialmente, debe tenerse por presentada.

Por ello, la corrección del 18 de 12 Fls. 333 a 341 c.p. 2 13 Índice 2 Samai. 14 Este argumento es contrario a lo manifestado en sede administrativa y judicial, en cuanto siempre afirmó que fue una declaración de corrección presentada por la sociedad. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00600-01 (27983) Demandante: E BIOPACKING SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 diciembre de 2019 obedeció a un error involuntario, pues la sociedad no se percató que la declaración del 16 de abril de 2019 la realizó oficiosamente la Administración. Se insiste en la vulneración de los principios aducidos en la demanda, pues la sociedad obró de buena fe «porque el funcionario de la DIAN le informó que no era necesario corregir la declaración» y, «con el pago del impuesto, la sanción e intereses se extinguió la obligación tributaria».

Subsidiariamente, de confirmarse la sentencia apelada, «solicito muy respetuosamente sea tenido en cuenta el principio de equilibrio económico a favor del contribuyente, consagrado en el artículo 363 de la Constitución Política, al momento de efectuarse la reliquidación de intereses a favor de la DIAN, para que igualmente se traiga a valor presente, el pago efectuado por la contribuyente e imputar dicho valor a la obligación con la DIAN, para lograr de esta manera una equidad financiera».

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA La DIAN no se pronunció sobre el recurso y el Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo presentada por E BIOPACKING SAS. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante y apelante única, se debe establecer si la sociedad tenía derecho a acceder a la terminación por mutuo acuerdo prevista en el artículo 101 de la Ley 1943 de 201815, a cuyo efecto se debe determinar si cumplió el requisito de corrección de la declaración privada dentro del plazo previsto para tal efecto.

De manera preliminar, se advierte que el argumento de la apelante única, respecto a que la declaración de corrección del 16 de abril de 2019 corresponde a una liquidación provisional oficiosa realizada por la Administración, no será objeto de pronunciamiento pues, como lo ha sostenido esta Sección16 «[…] por virtud del artículo 282 del CGP (Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012), la Sala tiene vedado emitir un pronunciamiento sobre el particular, toda vez que se trata de un cargo novedoso que no fue planteado en las oportunidades procesales pertinentes (i.e. demanda, adición y corrección de demanda)» y que «la competencia del juez de segunda instancia se restringe a los aspectos formulados en la apelación; que a su vez, deben ser consonantes con lo planteado en la demanda y su contestación17», en garantía del debido proceso y los derechos de defensa y de contradicción de la demandada.

En efecto, el argumento referido es un cargo novedoso que no se planteó en la demanda ni en la actuación administrativa, pues el argumento que expuso en esas etapas se concretó en que la declaración de corrección del 16 de abril de 2019, se presentó con la intención de acceder a la terminación por mutuo acuerdo; no obstante, al presentar la apelación, cambió la argumentación para señalar que se trataba de una liquidación realizada oficiosamente por la Administración, motivo por el cual, el estudio de tal razonamiento no se abordará. 15 Reglamentado por el Decreto 872 del 20 de mayo de 2019. 16 Ver sentencia del 9 de septiembre de 2021, exp. 23995, CP.

Julio Roberto Piza Rodríguez. 17 Sentencia del 6 de mayo de 2021, exp. 23904, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00600-01 (27983) Demandante: E BIOPACKING SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Ahora bien, en cuanto a la declaración de corrección presentada el 18 de diciembre de 201918, para acceder a la terminación por mutuo acuerdo, se advierte que, como lo indicó el a quo es extemporánea, pues conforme con el artículo 101 de la Ley 1943 de 2018, «Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, los usuarios aduaneros y del régimen cambiario a quienes se les haya notificado antes de la entrada en vigencia de esta ley, requerimiento especial, liquidación oficial, resolución del recursos de reconsideración, podrán transar con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), hasta el 31 de octubre de 2019».

Se resalta. De manera que, aunque la demandante manifestó en la apelación que dicha corrección fue producto del error en que le indujo la Administración, lo relevante es que la misma fue presentada por fuera del plazo, incumpliendo los requisitos legales para acceder a la terminación por mutuo acuerdo. Por último, en cuanto a la trasgresión del principio de buena fe y el espíritu de justicia tributaria19, se considera infundada, porque sobre el primero el Tribunal señaló que la demandante no probó sus afirmaciones -aspecto no desvirtuado por la apelante-, y sobre el segundo no existió tal vulneración, en el entendido que la sociedad incumplió los requisitos para acceder a la terminación pretendida.

En cuanto a la petición subsidiaria de la recurrente, presentada en sede del recurso de apelación, tendiente a obtener la reliquidación de intereses causados «e imputar dicho valor a la obligación con la DIAN, para lograr de esta manera una equidad financiera», la Sala no se pronunciará, por no haber sido propuesta con la demanda. No prospera la apelación y, en consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada.

Finalmente, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 [8] del CGP, no procede la condena en costas en esta instancia (agencias en derecho y gastos del proceso), porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- CONFIRMAR la sentencia del 26 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. 2.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese.

Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. 18 Presentada con la interposición del recurso de reposición y en subsidio de apelación. 19 Sobre los principios de favorabilidad y prevalencia de la sustancia sobre la forma si bien los mencionó no explicó concretamente, en la apelación, cómo se vulneraron por la Administración. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00600-01 (27983) Demandante: E BIOPACKING SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO WILSON RAMOS GIRÓN