CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 20001-23-39-000-2017-00608-01 (6247-2019) Demandante: Adalberto Carmona Mendoza Demandadas: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur) Tema: Reintegro de dineros recibidos por asignación de retiro, descontados por incompatibilidad con pensión de invalidez reconocida con posterioridad en cumplimiento de orden judicial Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 28 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 20). El señor Adalberto Carmona Mendoza, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare «[ ] LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO DEMANDADO en el siguiente sentido: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la RESOLUCION No. 1036 del 16 de septiembre de 2014 proferida por la Directora Administrativa y Financiera de la Policía Nacional; la RESOLUCION No. 1194 del 07 de marzo de 2014, emitida por el Director General de la Caja Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y por el subdirector de prestaciones Sociales Caja Sueldos de Retiro de la Policía Nacional; el Oficio No. 4264 GAG-SDP del 7 de marzo de 2014 suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y el Oficio No. E-00003- 2 Expediente: 20001-23-39-000-2017-00608-01 (6247-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Carmona Mendoza contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otra 201717934- CASUR Id: 256959 proferido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional [ ]» (sic), por medio de los cuales, al pagarle el retroactivo de la pensión de invalidez que le reconoció el Ministerio de Defensa Nacional, se le descontó, en un solo pago, lo que le había sufragado Casur por concepto de asignación de retiro entre el 14 de febrero de 2002 y el 30 de enero de 2014.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se «[ ] ordene a las entidades demandadas reintegrarle [al actor], los valores por concepto de Asignación mensual de retiro que fueron descontados en un solo contado por parte de la Policía Nacional y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por el periodo comprendido entre el 14 de febrero de 2002 y al 30 de enero de 2014, valores que ascienden a la suma de CIENTO VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS.
($127.597.947.00), con los respectivos intereses legales y moratorios a que haya lugar»; y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de ley. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que «[ ] fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional después de haber prestado sus servicios a dicha institución por espacio de 17 años, 1 mes y 26 días, como consecuencia del deterioro de su salud producida por un enfrentamiento guerrillero ocurrido en el Municipio de Chimichagua (Cesar), [ ] a través de la Resolución No. 03991 del 9 de noviembre de 2001 emitida por la Dirección General de la Policía Nacional».
Que, en sentencia de 23 de agosto de 2011 proferida por el «Juzgado de Descongestión Administrativo del Circuito del Cesar» (sic), confirmada por el Tribunal Administrativo del Cesar el 2 de agosto de 2012, se ordenó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional reconocerle una pensión de invalidez, lo cual fue cumplido a partir del 4 de mayo de 2001, mediante Resoluciones 255 de 13 de febrero y 1036 de 16 de septiembre, ambas de 2014; no obstante, «[ ] en ningún momento [ ] se hace referencia a la realización de exclusiones de algún tipo de emolumentos».
Afirma que, con Resolución 1194 de 7 de marzo de 2014, emitida por el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se dispuso (i) «[ ] Enviar copia de la presente resolución al área de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, para efectos [de] que la Institución, en el acto 3 Expediente: 20001-23-39-000-2017-00608-01 (6247-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Carmona Mendoza contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otra administrativo que reconoce pensión, ordene descontar en un solo contado con destino al presupuesto de la Entidad la suma CIENTO VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($127.597.947.00) M/CTE por concepto de asignación mensual de retiro pagada entre el 14-02-2002 y el 30-01-2014, incluidos los descuentos de ley» (sic) y (ii) «[ ] declarar deudor del tesoro Público, al señor agente (r) CARMONA MENDOZA ADALBERTO [ ]».
Que, «[ ] mediante oficio No. 4264 del 7 de marzo de 2014, el Subdirector de Prestaciones Sociales, solicitó a la Policía Nacional que en el acto administrativo que [le] reconoce pensión por invalidez [ ] se ordene descontar en un solo contado, con destino al presupuesto de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la [mencionada] suma y se envíe copia de la providencia definitiva mediante la cual se reconozca pensión de invalidez y se ordene el citado descuento».
Dice que, a través de Resolución 1036 de 16 de septiembre de 2014, la dirección administrativa y financiera de la Policía Nacional, al cumplir los aludidos fallos, ordenó (i) «[ ] el pago de la suma de TRESCIENTOS DIECISEIS MILLONES TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS CON VEINTISIETE CENTAVOS (316.318.968.27) [ ], en la siguiente forma: B) CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL: La suma de [ ] ($127.597.947.00) por concepto de asignación de retiro percibida desde el 14 de febrero de 2002 al 30 de enero de 2014, incluidos los descuentos de ley».
Que «[ ] presentó derecho de petición ante la Dirección General de la Policía Nacional, con el fin que se [le] reembolsara [ ] la suma [ ] descontada a través de la Resolución No. 1036 del 16 de septiembre de 2014 [ ], por concepto de asignación de retiro percibida desde el 14 de febrero de 2002 al 30 de enero de 2014 y que fueron girados a [ ] (CASUR)», por lo que, en «oficio No. E-0003-201717934- CASUR Id: 256959, notificado el día 28 de agosto de 2017», el director general de esa Caja le respondió que «[ ] la decisión de ordenar el reintegro de valores tiene su fundamento en el artículo 36 del Decreto 4433 de 2004, en el cual se fija que: “(…) Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto, son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la más favorable (…)”.
Por lo anteriormente 4 Expediente: 20001-23-39-000-2017-00608-01 (6247-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Carmona Mendoza contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otra expuesto, no es procedente acceder favorablemente a su petición de devolución de dineros pagados por la Policía Nacional a favor de esta Entidad [ ]». 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 2, 6, 13, 29, 85, 90, 122, y 229 de la Constitución Política y 91 y 138 del CPACA. Arguye que «[ ] la Policía Nacional no puede desconocer el cumplimiento de una sentencia judicial emanada del Tribunal Administrativo amparándose en un simple concepto jurídico emitido por la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional y la Dirección General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, más aún, cuando en dicha sentencia no se estableció ningún tipo de descuento y mucho menos a favor de la Caja de Sueldos de Retiro [ ]» Que los valores reconocidos por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar «[ ] tienen el carácter de una indemnización a título de restablecimiento del derecho por actos ilegales [y] la jurisprudencia de la máxima corporación de lo Contencioso Administrativo [ ] ha sido enfática en negar la posibilidad de excluir cualquier tipo de emolumento sobre lo percibido por un servidor público que, siendo retirado del servicio, posteriormente el acto administrativo que lo desvinculo es declarado nulo y se ordene el restablecimiento y pago de perjuicios». 1.2 Contestaciones de la demanda. 1.2.1 Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional (ff. 130 a 133).
Mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones denominadas acto administrativo ajustado a la Constitución y a la ley, falta de legitimación en la causa por pasiva, hecho exclusivo y determinante de un tercero y cobro de lo no debido. Sostiene que «[ ] de acuerdo al CPACA, en concordancia con el Decreto 1213 de 1990 y 4433 de 2004, procede CASUR a revocar la Resolución 1226 del 14/02/2002, asignación mensual de retiro al [actor], por haber optado por la pensión por invalidez con cargo al presupuesto de la PONAL, lo que genera una incompatibilidad entre asignación mensual de retiro y la pensión por invalidez, realizando la solicitud a la Policía Nacional de la evolución de 5 Expediente: 20001-23-39-000-2017-00608-01 (6247-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Carmona Mendoza contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otra $127.597.947,00 por concepto de asignación mensual de retiro pagada entre el 14/02/2002 y el 30/01/2014, los cuales deben ser reintegrados al presupuesto de CASUR» (sic). 1.2.2 Casur (ff. 219 a 223).
Por conducto de su abogado, se opuso a las súplicas del medio de control, planteó las excepciones que denominó inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, inepta demanda por improcedencia de la acción incoada y enriquecimiento sin causa. Expresó que «[ ] la decisión de ordenar el reintegro de valores tiene su fundamento legal en el artículo 36 del Decreto 4433 de 2004 [ ] en concordancia [ ] con el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia, el cual establece que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, es decir, DEVENGAR PENSIÓN DE INVALIDEZ POR CUENTA DE LA POLICÍA NACIONAL Y SIMULTÁNEAMENTE COBRAR ASIGNACIÓN MENSUAL DE RETIRO POR EL MISMO TIEMPO [ ]». 1.3 La providencia apelada (ff. 298 a 307).
El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 28 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[ ] pese a que los dineros que percibió el demandante no provenían de dos empleos públicos, sí eran producto del reconocimiento de dos prestaciones o pensiones que igualmente se financian con los recursos de la nación, y si bien cubren dos tipos de riesgos del demandante, estos son asumidos con dineros del erario público [sic], por ello al accederse a la devolución planteada en la demanda se estaría desconociendo la incompatibilidad planteada por el artículo 128 de la Constitución, pues respecto a los periodos reconocidos para la pensión de invalidez igualmente se le estaría reconociendo el pago de una mesada pensional por retiro, es decir que el demandante estaría ostentando al tiempo dos calidades o condiciones, [ ]». 1.4 El recurso de apelación (ff. 309 a 319) El demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] los descuentos por concepto de asignación de retiro efectuados [ ] no son procedentes, pues en primer lugar, tal circunstancia no fue ordenada ni señalada en alguna norma jurídica o sentencia [ ].
En segundo lugar, el hecho de que al accionante se le haya reconocido una pensión de invalidez por la pérdida de la capacidad psicofísica, no implica que exista un enriquecimiento sin causa, por supuestamente ostentar doble asignación del Tesoro Público, como quiera que 6 Expediente: 20001-23-39-000-2017-00608-01 (6247-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Carmona Mendoza contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otra tal prestación reconocida en dichas sentencias ostenta un carácter de derecho adquirido [ ]».
Además, «[ ] era merecedor y poseía el derecho a la asignación de retiro por haber laborado por más de 15 años en la Policía Nacional [ ]». II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 26 de septiembre de 2019 (f. 321) y admitido por esta Corporación a través de auto de 4 de marzo de 2020 (f. 327), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de septiembre de 2021 (f. 333), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras1. 2.1.1 Actor.
Reitera los argumentos plasmados en su escrito de apelación, en el sentido de que la accionada «[…] se extralimitó en sus funciones, fundando su actuación en un concepto jurídico errado, a sabiendas que los valores reconocidos [ ] tienen el carácter de una indemnización [ ]». 2.1.2 Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.
Asevera que «[ ] la actuación institucional fue ajustada a la Constitución y la ley, así mismo no existe prueba que contrario [a] lo realizado, o que muestre que fuese contrario a la ley o que existió alguna vulneración de derechos, antes por el contrario [ ] no existe presupuesto alguno para que pudieran haber prosperado las pretensiones [ ]». 2.1.3 Casur.
Ratifica lo expuesto en la contestación de la demanda y concluye que «[ ] se deben desestimar las pretensiones de la demanda toda vez que al aquí Demandante, NO le asiste derecho alguno para pretender lo solicitado [ ]». 1 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI, índices 13 a 15. 7 Expediente: 20001-23-39-000-2017-00608-01 (6247-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Carmona Mendoza contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otra III.
CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde a la Sala determinar si del pago de las mesadas por pensión de invalidez de un miembro de la Policía Nacional, que se le reconozca como consecuencia de una orden judicial, se debe descontar lo sufragado de manera concomitante por concepto de asignación de retiro, por incompatibilidad entre ambas erogaciones. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que el artículo 128 de la Constitución Política dispone: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Ahora bien, respecto de la naturaleza de los pagos laborales (incluidos los pensionales) ordenados por sentencia judicial como consecuencia de la declaración de nulidad de un acto administrativo, resulta pertinente evocar la evolución jurisprudencial acerca de las condenas económicas derivadas de la anulación judicial de decisiones de la Administración concernientes a retiros del servicio, con el propósito de concluir si aquellos, dado su contenido laboral, dan lugar a descontar lo recibido por el servidor público por otro concepto de la misma categoría proveniente del erario. 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 8 Expediente: 20001-23-39-000-2017-00608-01 (6247-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Carmona Mendoza contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otra En principio, se encuentra que esta Corporación, en sentencia de 5 de febrero de 1948, consejero ponente Pedro Gómez Parra, explicó que «La nulidad que afecta los actos demandados conduce a considerarlos como si no hubieran sido expedidos, y, por consiguiente, que la relación jurídica que existía entre la Administración y los demandantes, antes de la expedición de dichos actos, no ha sido interrumpida».
Por lo tanto, se entiende que los pagos retroactivos de los derechos reconocidos por vía judicial proceden a título de restablecimiento del derecho, aunque en este fallo no se habla expresamente de tal concepto. Con posterioridad, la sala plena del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de julio de 1996, expediente S-638, consejero ponente Carlos Arturo Orjuela Góngora, desarrolló la tesis según la cual «[…] no son procedentes los descuentos por razón de cualquier relación legal y reglamentaria que [se] hubiese tenido […] y que haya dado lugar al pago de salarios y prestaciones por su trabajo real y efectivo», al considerar;
(i) La mencionada condena resarce el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le genera al demandante. (ii) Nada impide recibir sueldo e indemnización al mismo tiempo, pues aquel comporta una erogación que proviene de la prestación personal del servicio a través de una relación legal y reglamentaria, y la segunda, del hecho ilegal de la administración, por lo que no cabe dentro de la prohibición contenida en los artículos 64 de la Carta de 18863 y 1284 de la de 1991. iii) Fuera de lo anterior, «[…] no existe disposición legal de ninguna clase que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esa clase de pronunciamientos; y es elemental que en esa materia no cabe la aplicación analógica.
De suyo, el juez no puede crear normas y ordenar dichos descuentos en la parte resolutiva significa crear una disposición no prevista en esos términos en la Carta Fundamental ni en la ley». iv) El «artículo 235 del Decreto 1222 de 1986 —Código de Régimen Departamental— dispone que los departamentos “repetirán contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, el valor de las indemnizaciones 3 «Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes». 4 «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». 9 Expediente: 20001-23-39-000-2017-00608-01 (6247-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Carmona Mendoza contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otra que se hubiere pagado por esta causa”.
Asimismo, los artículos 102 y 297 del Decreto 1333 de 1986, […] contienen una redacción similar y hablan de “indemnizaciones”. O sea, que el propio legislador ha dejado sentado que estos pagos son indemnizaciones y no una “segunda asignación”». v) El artículo 78 del Código Contencioso Administrativo (CCA) previó la figura de la «responsabilidad conexa», lo que significa que si el funcionario responsable de la remoción legal es obligado al pago de las condenas no podría hablarse tampoco de un empobrecimiento del Estado.
Y, por su parte, el artículo 90 de la Constitución Política, al disponer que «[…] el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas», individualmente refuerza el carácter indemnizatorio de las condenas correspondientes, a la par que establece en su inciso segundo la opción de repetir contra el funcionario responsable.
No obstante, la sección segunda de esta Corporación, en fallo de 16 de mayo de 2002, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero, expediente 19001-23-31- 000-1998-0397-01(1659-01), se apartó del precitado criterio jurisprudencial, al fijar como regla que «[…] cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho.
Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley» (se destaca), al estimar: Ha de entenderse que la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo; de manera que cuando el fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera declarado insubsistente en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, está devolviendo en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio, con todo lo que ello 10 Expediente: 20001-23-39-000-2017-00608-01 (6247-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Carmona Mendoza contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otra implica; ese es el motivo por el cual se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.
De acuerdo con lo anterior, las sumas que se ordena cancelar, bien sea a título de salarios o de prestaciones, constituyen la materialización de esa decisión restablecedora […]. El anterior derrotero fue modificado por la sala plena del Consejo de Estado, en sentencia de 29 de enero de 2008, expediente 76001233100020000204602, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante, que discurrió así: Indudablemente el artículo 128 de la Carta Política prohíbe a los servidores públicos desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley. [ ] El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatario, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal.
De la anterior reseña jurisprudencial se puede colegir que aunque desde un principio se estimó que el pago de salarios y las prestaciones sociales dejadas de devengar por el empleado público, procedía a título de restablecimiento del derecho, lo que implicaba volver las cosas a su estado anterior, este criterio fue reemplazado por el de carácter indemnizatorio.
De igual manera, en sentencia de 3 de febrero de 2015, el Consejo de Estado (sala 8 especial de decisión)5 reiteró el anterior derrotero jurisprudencial, así: En efecto, en anteriores oportunidades esta Corporación ha precisado que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dirige no solo a obtener la nulidad del acto administrativo que quebranta el ordenamiento jurídico, pues a la luz del artículo 85 del C.C.A., como consecuencia de tal nulidad, surge la posibilidad de solicitar el restablecimiento del derecho y la reparación del daño, en cuanto la finalidad de esta acción es retrotraer las cosas a su estado anterior, de 5 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sala 8 especial de decisión, sentencia de tres (3) de febrero de dos mil quince (2015), consejera ponente María Elizabeth García González, expediente S- 2003-00169. 11 Expediente: 20001-23-39-000-2017-00608-01 (6247-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Carmona Mendoza contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otra manera que cuando un fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, devuelve en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio6.
Sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia SU-053 de 12 de febrero de 2015, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, precisó que «[ ] como quiera que sólo cabe indemnizar el daño efectivamente sufrido y tal daño es equivalente a lo dejado de percibir, de la suma indemnizatoria es preciso descontar todo lo que la persona, durante el periodo de desvinculación, percibió como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente».
Según la anterior pauta jurisprudencial, el pago de los salarios o prestaciones dejados de recibir por un empleado público hasta el momento en que sean reconocidos sus derechos de manera judicial, debe entenderse reconocido a título de restablecimiento del derecho; en consecuencia, procede descontar de este lo que la persona haya devengado durante el mismo lapso, máxime cuando se financia con recursos del tesoro público.
En similares términos lo estimó esta subsección, en providencia de 19 de julio de 20187, al advertir que: Resulta preciso indicar que, analizadas las especificidades de este caso particular, al retrotraer la situación al estado anterior en orden a concretar el restablecimiento del derecho pretendido, se tiene que en el hipotético caso en que se anulara el acto acusado por medio del cual se revocó el reconocimiento de la asignación de retiro, el demandante recobraría la condición de activo y habría ostentado la calidad de activo y de retirado al mismo tiempo. [ ] En el caso estudiado aplica la incompatibilidad constitucional de percibir más de una erogación del erario porque la situación descrita, es 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 27 de marzo de 2008 (Expediente núm. 8239-05, Consejero Ponente, doctor Gustavo Gómez Aranguren), providencia que reiteró lo expresado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el fallo de 29 de enero de ese año (Expediente núm. 2000-02046-02, Consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante), que unificó el criterio frente al tema sub examine. 7 Sentencia de Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, expediente 52001-2331-000-2012-00174-01 (1869-2017). 12 Expediente: 20001-23-39-000-2017-00608-01 (6247-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Carmona Mendoza contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otra decir, el pago por concepto de una orden judicial no configura una excepción a la referida prohibición. [ ] En las condiciones anotadas, no existe en el ordenamiento jurídico colombiano norma general, ni especial que consagre la posibilidad de que una misma persona ostente, al mismo tiempo, la calidad de retirado y en servicio activo, de manera que pueda beneficiarse de dobles emolumentos a cargo del tesoro público.
En tal sentido, en caso de que el juez contencioso-administrativo advierta en el respectivo fallo la ilegalidad del acto administrativo acusado en la demanda, del artículo 138 del CPACA (antes 858 del Código Contencioso Administrativo) se derivan tres consecuencias: i) La anulación del acto, es decir, su retiro del mundo jurídico. ii) El restablecimiento del derecho, que comporta una consecuencia del acto espurio, consistente en volver al demandante al estado inicial al que se encontraba antes de la existencia del acto administrativo.
Por lo tanto, para efectos del pago de pensiones, por ejemplo, deberá determinarse si el servidor tuvo alguna otra vinculación con el Estado, si ello es legal o no y si devengó alguna otra asignación proveniente del tesoro público durante el lapso que se otorga el derecho, pues no le era dable recibir más de un beneficio económico del erario. iii) La reparación del daño, respecto del cual el interesado deberá demostrar su existencia y nexo causal con el acto administrativo.
Concepto del cual difiere el restablecimiento del derecho, puesto que este el demandante no necesita probarlo. En este orden de ideas, en atención a que el medio de control (con el CCA, acción) idóneo para obtener la anulación del acto administrativo a través del cual se niega una pensión es el de nulidad y restablecimiento del derecho, una vez quede desvirtuada la presunción de legalidad de dicho acto, el juez 8 «Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente». 13 Expediente: 20001-23-39-000-2017-00608-01 (6247-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Carmona Mendoza contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otra contencioso-administrativo deberá garantizar el restablecimiento del derecho conculcado, esto es, volver las cosas a su estado inicial, dicho en otras palabras, impartir las órdenes a que haya lugar con el propósito de restituir la situación en que se encontraba la persona al momento en que se expidió el acto ilegal, es decir, además de disponer el reconocimiento de la prestación, ordenar el pago de las mesadas dejadas de recibir desde su efectividad fiscal (indexado, dada la pérdida del poder adquisitivo del dinero); y toda vez que en esta ficción jurídica se entiende que el servidor público siempre devengó su pensión desde cuando satisfacía los requisitos para ello o a partir de los correspondientes efectos fiscales, no le era dable recibir retribución alguna por otra fuente pública.
Lo anotado de conformidad con lo previsto en la Ley 4ª de 1992, «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política», que en su artículo 19 establece: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) [ ] b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; [ ] En concordancia con dicha norma, en material pensional, el artículo 114 del Decreto 1213 de 19909 prevé que «[ ] Las asignaciones de retiro y pensiones policiales son incompatibles entre él y no son reajustables por servicios prestados en entidades de servicio público igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez pero el interesado puede optar por la más favorable [ ]» (inciso 2°). 9 Vigente a la causación del derecho a la pensión de invalidez del aquí accionante. 14 Expediente: 20001-23-39-000-2017-00608-01 (6247-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Carmona Mendoza contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otra En consecuencia, la condena al pago de mesadas pensionales dejadas de recibir no tiene una connotación indemnizatoria (como compensación del daño), sino de asignación laboral (restablecimiento del derecho) y, en ese orden de ideas, no es dable que el servidor de la fuerza pública que devenga pensión de invalidez, por serle más favorable, pueda recibir otra remuneración del tesoro público durante el mismo tiempo en que se hace efectiva fiscalmente la prestación, en armonía con los precitados artículos 19 de la Ley 4ª de 1992 y 114 del Decreto 1213 de 1990. 3.3 Caso concreto.
Precisado lo anterior, procede la Sala a analizar las peculiaridades del asunto objeto de juzgamiento frente al marco normativo y jurisprudencial que lo gobierna. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Hoja de servicios expedida por la dirección de recursos humanos de la Policía Nacional, en la que consta que el actor prestó sus servicios en esa institución entre el 6 de agosto de 1982 y 14 de febrero de 2002, esto es, por 17 años, 1 mes y 26 días.
Su último grado fue el de agente y la causa del retiro fue por llamamiento a calificar servicios (ff. 238 vuelto). b) Resolución 1226 de 14 de febrero de 2002 (ff. 240 vuelto y 241), mediante la cual el director general de Casur le reconoció asignación de retiro al demandante, «en cuantía equivalente al 58% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, efectiva a partir del 14 de febrero de 2002». c) El Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Valledupar (ff. 58 a 74 y 76 a 79) emitió fallo el 23 de agosto de 2011, en el que, en atención a la pérdida de capacidad laboral del aquí actor, calificada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar en el 79,58%, accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y ordenó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional reconocer pensión de invalidez, «de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 776 de 2002, equivalente al 75% del ingreso base de liquidación [y] cancelar el dinero dejado de percibir por concepto de pensión de invalidez, desde la fecha en que se hizo obligatorio su cumplimiento, es decir, desde el 04 de mayo de 2001».
Decisión confirmada con sentencia de 2 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar (ff. 80 a 100). 15 Expediente: 20001-23-39-000-2017-00608-01 (6247-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Carmona Mendoza contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otra d) Resolución 255 de 13 de febrero de 2014 (ff. 45 a 49), emitida por la subdirectora general de la Policía Nacional, por la que en cumplimiento de las referidas providencias reconoció y ordenó el pago de la pensión de invalidez al demandante, a partir del 4 de mayo de 2001, y dispuso «[ ] descontar del retroactivo de las mesadas pensionales a pagar [ ] el valor reconocido por concepto de salarios y asignación de retiro si a ello hubiere lugar [ ]». e) Resolución 1194 de 7 de marzo de 2014 (ff. 190 y 191), suscrita por el director general de Casur, a través de la cual solicitó «[ ] enviar copia de la presente resolución al área de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, para efectos que la Institución, en el acto administrativo que reconoce pensión, ordene descontar en un solo contado con destino al presupuesto de la Entidad la suma CIENTO VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($127.597.947.00) M/CTE por concepto de asignación mensual de retiro pagada entre el 14-02- 2002 y el 30-01-2014, incluidos los descuentos de ley» (sic); y (ii) declaró deudor del tesoro público al accionante. f) Oficio 4264 del 7 de marzo de 2014 (f. 194), por medio del cual el subdirector de prestaciones sociales de Casur pidió de la Policía Nacional que en el acto administrativo que reconozca la prestación de invalidez al accionante, «[ ] se ordene descontar en un solo contado, con destino al presupuesto de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la [citada] suma y se envíe copia de la providencia definitiva mediante la cual se reconozca [la] pensión». g) Resolución 1036 de 16 de septiembre de 2014 (ff. 195 vuelto a 203) de la dirección administrativa y financiera de la Policía Nacional, por conducto del cual realizó la liquidación de la aludida pensión y dispuso el pago de $316.318.968,27 de los que se descontarían, entre otras sumas, $127.597.947,00 por la asignación de retiro recibida por el señor Carmona Mendoza del 14 de febrero de 2002 al 30 de enero de 2014. h) Escrito de 20 de junio de 2017 (ff. 206 vuelto a 207 vuelto), en el que el pensionado solicitó de la Policía Nacional el reembolso de la suma relacionada en el anterior acto administrativo. i) Oficio E-0003-201717934 - CASUR Id: 256959 de 18 de agosto de 2017 (ff. 209 vuelto a 210), por el que el director general de Casur le respondió al actor 16 Expediente: 20001-23-39-000-2017-00608-01 (6247-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Carmona Mendoza contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otra que con fundamento en los artículos 128 de la Constitución Política y 36 del Decreto 4433 de 2004, no era dable devengar simultáneamente pensión de invalidez y asignación de retiro.
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el actor fue retirado de la Policía Nacional el 14 de febrero de 2002, (ii) Casur le concedió asignación de retiro, desde el día de su desvinculación de la institución; (iii) por orden judicial, a través de Resolución 255 de 13 de febrero de 2014, le fue reconocida pensión de invalidez a partir del 4 de mayo de 2001 y se dispuso descontar del retroactivo de las mesadas «el valor reconocido por asignación de retiro» del 14 de febrero de 2002 al 30 de enero de 2014;
(iv) con Resolución 1194 de 7 de marzo de 2014, Casur informó el valor a deducir y, por medio de oficio 4264 de la misma fecha, solicitó que se efectuara en un solo contado, con destino al presupuesto de esa entidad; (v) mediante Resolución 1036 de 16 de septiembre de 2014, la dirección administrativa y financiera de la Policía Nacional liquidó el pago de la aludida prestación; y (vi) frente a lo anterior, el pensionado, con escrito de 20 de junio de 2017, pidió del Ministerio de Defensa Nacional el reintegro de las sumas deducidas, negado con oficio E-0003- 201717934 - CASUR Id: 256959 de 18 de agosto de 2017.
Conforme a lo anotado en el acápite precedente, acerca de la incompatibilidad respecto de lo pagado, en virtud de una condena judicial, por concepto de las mesadas pensionales por invalidez dejadas de devengar, con lo recibido durante el mismo lapso por asignación de retiro, resulta razonable la actuación de la entidad demandada al ordenar el descuento de las sumas que se le sufragaron al accionante con ocasión del reconocimiento de esta última prestación, toda vez que aquella condena que otorgó la pensión procede a título de restablecimiento del derecho y crea una ficción jurídica consistente en que el trabajador se beneficiaba de sus mesadas desde cuando se hizo efectiva fiscalmente (4 de mayo de 2001) y, en ese orden, tampoco le es dable recibir más de una asignación que provenga del erario.
Por las razones que preceden, la Sala de decisión arriba al convencimiento que el actor carece de derecho a que le sean reintegradas las sumas descontadas, por cuanto el pago de las mesadas que dejó de devengar mientras se le reconoció la pensión de invalidez comporta la naturaleza de restablecimiento del derecho, y al haber recibido asignación de retiro durante ese lapso (desde el 14 de febrero de 2002 hasta el 30 de enero de 2014), de acuerdo con el mandato contenido en 17 Expediente: 20001-23-39-000-2017-00608-01 (6247-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Carmona Mendoza contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otra el artículo 128 superior, hay lugar a realizar el respectivo descuento10.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia recurrida, que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia proferida el 28 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Adalberto Carmona Mendoza contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), conforme a lo consignado en las consideraciones de esta providencia. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS 10 En similares términos concluyó esta subsección, en fallos de 29 de agosto de 2019, expedientes 20001-23- 33-000-2012-00230-01 (1110-2015) y 20001-23-31-000-2012-00211-01 (559-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.