Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 14 de julio de 2023 Radicación: 68001-23-31-703-2009-00064-00 (54752) Actor: Laureano Burgos y otro Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Temas: reparación directa – responsabilidad por aspersión con glifosato – daño ambiental impuro o indirecto – falla del servicio por no identificación previa del cultivo ilícito – condena en abstracto.
Síntesis del caso: se demanda por la afectación de un cultivo de lulo por la aspersión de glifosato en el contexto del programa de erradicación de cultivos ilícitos. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Nación-Ministerio de Defensa – Policía Nacional en contra de la Sentencia del 26 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en descongestión, que accedió a las pretensiones de la demanda.
Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 27 de enero de 2009, Laureano Burgos y Hernando Burgos Ruiz presentaron demanda1, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación- Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones (se trascribe): “PRIMERA: La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-(POLICÍA NACIONAL) DIRECCIÓN DE ANTINARCÓTICOS – ÁREA DE ERRADICACIÓN DE CULTIVOS ILÍCITOS es administrativamente responsable del deterioro y los daños sufridos en el inmueble denominado “LA PALMA” ubicado en el municipio de Pujamontal, Jurisdicción del Municipio La Belleza, identificado con Matrícula Inmobiliaria No 315-0011194 de propiedad del señor LAUREANO BURGOS, con ocasión de la aspersión aérea con el herbicida glifosato efectuada por la Dirección de Antinarcóticos- Área Erradicación de Cultivos Ilícitos, el 11 de junio de 2007, en el marco del programa de erradicación de cultivos ilícitos en los sectores San Gil, La Vueltiada, El Carmen y otros sectores en 1 Folios 37-49, c. 1.
Radicación: 68001-23-31-703-2009-00064-00 (54752) Actor: Laureano Burgos y otro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma la condena 2 de 19 los cuales se encuentra ubicado el inmueble mencionado de propiedad del señor LAUREANO BURGOS. SEGUNDA: (la demandada) pagará al señor LAUREANO BURGOS por concepto de daño emergente, la suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000) M/CTE.
TERCERA: (la demandada) es administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios de todo orden sufridos por el demandante HERNANDO BURGOS RUIZ que le fueron ocasionados y que se le siguen ocasionando con ocasión de la afectación de su actividad agrícola lícita, perjuicios ocasionados de la aspersión aérea con herbicida glifosato efectuada el 11 de junio de 2007, en el marco del programa de erradicación de cultivos ilícitos con el herbicida Glifosato – PECIG, en hechos sucedidos el día 1 de junio de 2007, afectando un cultivo de lulo de su propiedad ubicado en la Finca La Palma del Municipio de Florián (S).
CUARTA: (la demandada) pagará al demandante HERNANDO BURGOS RUIZ, la suma de SESENTA MILLONES ($60.000.000) MC/TE, por concepto de lucro cesante, o la cantidad que se determine pericialmente dentro del proceso, por concepto de lo dejado de percibir por la destrucción del cultivo de su propiedad en la finca La Palma del Municipio de Florián (S).
QUINTA: (la demandada) pagará a cada uno de los aquí demandantes por concepto de perjuicios morales, el equivalente en pesos colombianos a la fecha de ejecutoria de esta sentencia de diez mil (10.000) gramos/oro fino, según certificación que para el efecto expida el Banco de la República. SEXTA: (la demandada) dará cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado en el artículo 176 del C.C.A”. 2.
La parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. (1) Laureano Burgos es propietario de la finca La Palma, “ubicada en la sección de Pujamontal, jurisdicción del Municipio de la Belleza”, Santander identificada con matrícula inmobiliaria No. 315-001194. 4. (2) Laureano Burgos le arrendó verbalmente a su hijo Hernando Burgos Ruiz una hectárea dentro de su finca, para que cultivara lulo, para lo que su hijo obtuvo un crédito en la Cooperativa Multiactiva de la Belleza. 5.
(3) El 11 de junio de 2007 la Dirección de Antinarcóticos realizó una aspersión aérea, con el herbicida glifosato, en la zona donde se encontraba el cultivo de lulo de los demandantes y, como consecuencia, este resultó quemado en su totalidad. 6. (4) Hernando Burgos elevó una petición de reparación administrativa de los perjuicios, al Jefe Área de Erradicación de cultivos ilícitos del aeropuerto El Dorado, la que se resolvió desfavorablemente mediante el oficio 0061 ARECI-GRAQA. 7.
(5) Desde la aspersión los demandantes no han podido desarrollar la actividad agrícola. 8. En la demanda se argumentó que el Estado debía responder en virtud de los artículos 2, 6 y 90 de la Constitución, ya que los perjuicios padecidos por los demandantes fueron consecuencia de las aspersiones realizadas por la Administración. Radicación: 68001-23-31-703-2009-00064-00 (54752) Actor: Laureano Burgos y otro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma la condena 3 de 19 1.2.
Posición de la parte demandada 9. El Ministerio de Defensa contestó la demanda2. Negó que se hubiera asperjado glifosato en La Belleza (veredas San Gil, La Vueltiada y El Carmen) y, especialmente, en el predio La Palma, porque allí no se detectaron cultivos ilícitos. Aseguró que, únicamente, hubo erradicación en Santander en el año 2006, pero fue manual.
Indicó que las fumigaciones con glifosato siempre fueron conformes con el plan de manejo ambiental del Ministerio de Ambiente (Resolución 1054 de 2004). También aportó un estudio en el que se concluyó que la aspersión con glifosato no constituía un peligro para la salud humana, animal y no afecta los ecosistemas. 1.3. Sentencia de primera instancia 10.
El 26 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo de Santander en descongestión decidió3, en audiencia inicial (se trascribe): “PRIMERO: DECLÁRESE patrimonialmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL por los perjuicios materiales que padeció el señor HERNANDO BURGOS RUIZ, por la destrucción del cultivo de lulo de su propiedad sembrado en la finca LA PALMA del Municipio de La Belleza Santander, como consecuencia de las fumigaciones aéreas con glifosato realizadas por la Policía Antinarcóticos, en el mes de junio de 2007.
SEGUNDO Condénese a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL a cancelar al señor HERNANDO BURGOS RUIZ, por concepto de perjuicios material en la modalidad de lucro cesante y daño emergente, la cuantía que se establezca dentro del trámite incidental que para el efecto deberá promover la parte actora dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión, y de conformidad con los parámetros establecidos en la parte motiva de esta providencia (…)”. 11.
Encontró probado el daño consistente en la destrucción del cultivo de lulo, sembrado en una extensión de una hectárea porque, luego de la petición de reparación que el señor Burgos Ruiz formuló ante la Dirección de Antinarcóticos, el 30 de enero del 2008, el secretario de Gobierno de Florián, Santander, expidió una certificación en donde se precisó “QUE: en el mes de junio de 2007, en el marco del programa de erradicación de cultivos ilícitos, se presentó en el Municipio de Florián en los sectores san gil, la vueltiada, el Carmen y otros, aspersión aérea, con el herbicida glifosato, de acuerdo a la información y quejas presentadas y enviadas al señor CR HENRY GAMBOA CASTAÑEDA, jefe de erradicación cultivos ilícitos DIRAN, por algunos moradores del sector”.
También refirió los testimonios de los vecinos y trabajadores de la finca La Palma4 y las conclusiones del dictamen pericial ordenado en primera instancia. Afirmó que el daño fue padecido exclusivamente por Hernando Burgos Ruiz, ya que el señor Laureano Burgos no demostró haber padecido daño alguno. 2 3 4 Norbey Alonso Rojas Quitián, Jesús Silvestre Poches Suárez, Ana Ofelia Reyes Fandiño, Ana Cleofe Reyes Fandiño y María del Carmen Forero Vargas.
Radicación: 68001-23-31-703-2009-00064-00 (54752) Actor: Laureano Burgos y otro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma la condena 4 de 19 12. En relación con el régimen de responsabilidad, sostuvo que se trataba del riesgo excepcional. Afirmó que el daño era atribuible a la demandada, a partir de un análisis de indicios que demostraban “la estructuración de una causal altamente probable”, porque en los alegatos de conclusión aceptó que la Dirección de antinarcóticos realizó fumigaciones con glifosato en el municipio de Florián, lo que concordaba con los testimonios de quienes afirmaron que una avioneta fumigó glifosato el 11 de junio de 2007, lo que se corroboraba con la certificación del secretario municipal.
Igualmente, el concepto técnico del ingeniero agrónomo permitía concluir que las afectaciones del cultivo eran propias de la fumigación con glifosato. 13. Respecto de la liquidación de perjuicios, la sentencia de primera instancia concluyó que, pese a que el dictamen pericial cuantificó el daño a los cultivos, no existían fundamentos objetivos suficientes para liquidar el perjuicio material.
Por lo tanto, dispuso que la liquidación de los perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante se hiciera de manera incidental, donde debería practicarse un dictamen pericial. Finalmente, negó la condena por perjuicio moral, por falta de prueba. 1.4. Recurso de apelación 18. El demandado interpuso recurso de apelación5.
Aseguró que la sentencia se contradecía, porque las pruebas demostraban que el predio se encontraba en La Belleza, Santander, mientras que la aspersión habría ocurrido en Florián, Santander. Expuso que el dictamen se realizó con base en una visita al predio realizada seis años después y no demostró, técnicamente, que los daños hubieran sido provocados por una aspersión de glifosato.
El dictamen se fundó, exclusivamente, en las afirmaciones del demandante. Sostuvo que (1) no se acreditó que se hubiera realizado aspersión sobre dicho predio, ya que la orden de servicios de la Dirección de Antinarcóticos DIRAN indicó que debían realizarse aspersiones en Florián, Santander. Señaló que todas las actividades de erradicación cumplieron la Resolución 1054 de 2003 del Ministerio de Ambiente, respecto del plan de manejo ambiental.
(2) No se probó el nexo causal, porque las aspersiones se realizaron en lugares tan distantes del predio del demandante, que no era posible que se le causaran daños. Aseguró que las aeronaves encargadas de realizar la aspersión disponían de un sistema de posicionamiento satelital que permitía la obtención de registros de trazabilidad respecto del sitio donde realmente se realizó la aspersión. Igualmente, resaltó que, de acuerdo con la Resolución 13 de 2003, la aspersión se realiza a través de tres fases integradas: detección de cultivos ilícitos, aspersión del producto y verificación del cumplimiento de los términos técnicos y elaboración de informes de la operación, por lo que no era posible que se hubiera realizado 5 Radicación: 68001-23-31-703-2009-00064-00 (54752) Actor: Laureano Burgos y otro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma la condena 5 de 19 la operación alegada, sin que de ella quedara constancia en las bitácoras.
Por eso, no se trataba de un procedimiento sin planeación ni control, por lo que, para demostrar la falla del servicio se debía evidenciar (1) que el predio no contaba con cultivos ilícitos, (2) que la Policía realizó aspersión con glifosato, (3) que el glifosato causó daños y que estos fueran ciertos. Pese a ello, el peritaje no realizó prueba técnica alguna sobre el suelo, para identificar, al menos, la presencia de glifosato.
Finalmente, sostuvo que (3) no se probaron los perjuicios alegados, porque el demandante no demostró la cantidad de cultivos que tenía, las pérdidas estimadas y el monto esperado en ingresos, entre otros aspectos. Igualmente, debía demostrar que en dicho predio no coexistían cultivos lícitos, con cultivos ilícitos. 19. La apoderada del demandante presentó alegatos de conclusión6 en donde, únicamente, solicitó “que se mantenga incólume la sentencia de primera instancia”.
El Ministerio de Defensa- Policía Nacional7 insistió en los argumentos de la apelación. El Ministerio Público rindió concepto8 en donde consideró que debería revocarse la sentencia de primera instancia. Aseguró que la solicitud de reparación administrativa daba cuenta de que el propietario del cultivo se habría percatado de la fumigación tan sólo seis meses después de su ocurrencia y la respuesta que recibió señaló que fue extemporánea.
Adicionalmente, aunque la finca se encontraba en La Belleza, la certificación del secretario de gobierno se refería a otro municipio, el de Florián y, por ello, la queja debía presentarse ante el alcalde La Belleza. También, existe un oficio dirigido al Tribunal Administrativo de Santander, donde se precisaron los nombres de quienes presentaron quejas por la fumigación y entre ellos no figuraban los demandantes.
Puso en duda la credibilidad de los testimonios. También el demandante se contradijo porque afirmó que el crédito era para el cultivo de lulo y café, a pesar de que existía una certificación de que los dineros se usaron para la compra de un terreno. Sostuvo que las fotografías no eran apreciables probatoriamente. Tampoco había prueba de la distancia entre el predio y los lugares donde sí había prueba de fumigación, en particular, entre La Belleza y Florián. Además, el dictamen parcial carecía de fundamentación técnico-científica. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. Síntesis de la controversia y anuncio de la decisión – 2.2. Análisis sustantivo – 2.3. Condena en costas. 2.1. Síntesis de la controversia y anuncio de la decisión 6 7 8 Folios 378-390 c. 2. Radicación: 68001-23-31-703-2009-00064-00 (54752) Actor: Laureano Burgos y otro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma la condena 6 de 19 20.
Laureano Burgos y Hernando Burgos Ruiz presentaron demanda de reparación directa, porque el cultivo de lulo de propiedad de Hernando Burgos, sembrado en el terreno de Laureano Burgos, habría resultado afectado por una fumigación aérea con glifosato realizada por la Policía Nacional, en un operativo antinarcóticos. La primera instancia negó las pretensiones respecto de Laureano Burgos, porque no demostró haber sufrido daño alguno, pero condenó a reparar el daño emergente y el lucro cesante padecido por el señor Hernando Burgos, dueño del cultivo de lulo afectado.
Negó la reparación del perjuicio moral, porque no demostró la afectación alegada. 21. Se encuentran reunidos los presupuestos procesales para fallar. La demanda fue presentada dentro del término de caducidad de la acción9. La acción de reparación directa es el medio idóneo para pretender la reparación de perjuicios derivados de las actividades materiales de ejecución de órdenes de erradicación de cultivos ilícitos – operación administrativa para la materialización de un acto administrativo- o, en ausencia de la orden de operación, por tratarse de un hecho administrativo.
En atención a la causa del daño, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo adecuado para solicitar la reparación de este tipo de perjuicios, de acuerdo con la jurisprudencia uniforme de las tres subsecciones de la Sección Tercera de esta corporación10. 22. La decisión de primera instancia será confirmada, de manera parcial, porque se encuentran demostrados los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial del Estado.
Se revocará el reconocimiento del daño emergente. Ante la ausencia de certeza sobre la liquidación de los perjuicios, se proferirá una condena en abstracto. En aplicación de la prohibición de agravar la situación del apelante único (no reformar en peor), se confirmará la negativa de las pretensiones respecto de Laureano Burgos y la negativa de reconocimiento de los perjuicios morales. 9 La demanda sostiene que la fumigación ocurrió el 11 de junio de 2007 – hecho corroborado en el expediente-, por lo que el término de caducidad de dos años corría hasta el 12 de junio de 2009.
El 24 de septiembre de 2008 se suspendió el término de caducidad, por la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial. La audiencia de conciliación se realizó el 11 de noviembre de 2008 y resultó fallida por falta de ánimo conciliatorio (certificación de la PGN folio 5 c. 1) y la demanda se presentó el 27 de enero de 2009. 10 En una única sentencia se declaró la indebida escogencia de la acción, porque se consideró que, al haber realizado la reclamación administrativa por los daños derivados de la fumigación, debía demandarse la nulidad y restablecimiento del derecho respecto del acto administrativo de respuesta frente a la queja: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 6 de febrero de 2020, exp. 18001-23-31-000-2010-00476-01(54797), SV María Adriana Marín. Sin embargo, tal posición fue abandonada por dicha subsección y, por el contrario, de manera expresa y por parte de las tres subsecciones de la Sección Tercera, se ha reiterado la procedencia de la acción de reparación directa y se ha negado que el mecanismo adecuado sea la acción de nulidad y restablecimiento del derecho: Consejo de Estado, Secc. 3, Sub.
A, Sentencia del 23 de abril de 2021, exp. 52001- 23-33-000-2014-00209-01(AG); Secc. 3, Sub. B, Sentencia del 28 de abril de 2021, exp. 52001-23-31-000-2011-00193- 01(53465), AV Alberto Montaña; Secc. 3, Sub. A, Sentencia del 4 de junio de 2021, exp. 50001-23-31-000-2006-01036- 01(48352); Secc. 3, Sub. B, Sentencia del 9 de julio de 2021, exp. 52001-23-31-000-2010-00511-01(43590), SV Martín Bermúdez;
Secc. 3, Sub C, Sentencia del 29 de julio de 2021, exp. 19001-23-31-000-2002-01149-01(40809); Secc. 3, Sub. A, Sentencia del 27 de agosto de 2021, exp. 54001-23-31-000-2012-00034-01(54316); Secc. 3, Sub. A, Sentencia del 8 de noviembre de 2021, exp. 68001-23-31-000-2012-00107-02(62022) SV Marta Nubia Velásquez; Secc. 3, Sub. C, Sentencia del 19 de noviembre de 2021, exp. 52001-23-31-000-2010-00514-01(51279).
Radicación: 68001-23-31-703-2009-00064-00 (54752) Actor: Laureano Burgos y otro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma la condena 7 de 19 2.2. Análisis sustantivo 23. En la apelación se cuestiona la existencia misma de la aspersión con glifosato, la certeza de los daños que habría padecido el demandante, la relación causal, el fundamento del deber de reparar y, por último, la certeza frente a los perjuicios.
Estos aspectos serán examinados en ese orden: 24. En relación con el hecho generador del daño: la aspersión aérea con glifosato. La demanda alegó que el 11 de junio de 2007, la Dirección Antinarcóticos de la Policía realizó una aspersión aérea con glifosato en la zona rural del municipio de Florián, Santander. En la contestación de la demanda, la Policía Nacional negó haber realizado labores de erradicación de cultivos ilícitos con aspersiones aéreas sobre la finca del demandante, porque allí no se identificaron cultivos ilícitos.
Igualmente negó que se hubieran realizado este tipo de operaciones en La Belleza (veredas San Gil, La Vueltiada y El Carmen) y, en general, en todo Santander, porque en tal departamento, únicamente, hubo labores de erradicación de cultivos ilícitos en el año 2006, pero fue exclusivamente manual. Igualmente, por requerimiento del tribunal de primera instancia, la Dirección de Antinarcóticos informó que “se encontró que para el mes de Junio de 2007, no se realizaron operaciones de aspersión en los sectores de San Gil, La Vueltiadita y El Carmen”11.
Pese a haber negado previamente la realización de aspersiones con glifosato en el departamento de Santander, en los alegatos de conclusión la Policía sostuvo que “De acuerdo con la orden de servicios y la planeación realizada por la DIRAN, las operaciones de aspersión se cumplieron sobre sitios del municipio de FLORIAN donde habían (sic) cultivos ilícitos y así lo evidencian la detección de cultivos que se tienen, y el predio donde se están reclamando los supuestos daños está ubicado en otra comprensión Municipal es decir en la BELLEZA SANTANDER”12.
Tal afirmación fue reiterada en el escrito de apelación, en donde la Policía sostuvo que “no se encuentra acreditado que se hubiere realizado aspersión sobre dicho predio, ya que la orden de servicios de la DIRAN indicó que debían realizarse aspersiones en Florián, Santander”13. El reconocimiento de aspersiones aéreas con glifosato, resulta coincidente con la certificación suscrita por el secretario de gobierno municipal de Florián, en la que se afirma “que: en el mes de junio del 2007, en el marco del programa de erradicación de cultivos ilícitos, se presento (sic) en el municipio de Florián en los sectores SAN GIL, LA VUELTIADA, EL CARMEN Y OTROS, ASPERCIÓN AÉREA, con el herbicida GLIFOSATO, de acuerdo a la información y quejas presentadas y enviadas al señor CR HENRY GAMBOA CASTAÑEDA, jefe de Erradicación Cultivos Ilícitos DIRAN, por algunos moradores del sector.
Para constancia se expide a los 30 días del mes de Enero de 2008, a solicitud del señor HERNANDO BURGOS RUIZ”14. Igualmente, el reconocimiento de aspersiones de glifosato coincide con varias quejas de 11 folio 113 c. 1. 12 Folio 262 c. 1. 13 Apelación 14 Folio 14 c.1. Radicación: 68001-23-31-703-2009-00064-00 (54752) Actor: Laureano Burgos y otro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma la condena 8 de 19 presuntos afectados, quienes afirmaron que el hecho ocurrió el 11 de junio de 200715. 25.
Lo anterior indica que el hecho que, de acuerdo con la demanda, habría generado el daño, esto es, la realización de labores de fumigación de cultivos ilícitos con el herbicida glifosato el 11 de junio de 2007 se encuentra plenamente demostrado. 26. En lo que respecta al daño: la afectación del cultivo de lulo, la demanda alegó que, sobre el predio de Laureano Burgos, su hijo, Hernando Burgos, había cultivado lulo, en virtud de un contrato verbal de arrendamiento celebrado entre ellos.
La propiedad de Laureano Burgos, sobre la finca “La Palma”, se encuentra demostrada con la escritura pública que protocolizó la adjudicación que le realizó el extinto INCORA, mediante la Resolución 3428 del 30 de diciembre de 199216. Allí consta que se trata de un predio de una extensión de nueve hectáreas cinco mil seiscientos quince metros (9,5615m2), ubicada en zona rural del municipio de La Belleza, Santander, sección Pujamontal.
La propiedad del cultivo de lulo por parte de Hernando Burgos, dentro de la finca del padre, se encuentra soportada en testimonios de trabajadores de la finca17, así como de vecinos18. También la existencia misma del cultivo de lulo mediante declaraciones extraproceso, posteriormente reiteradas en el proceso, mediante testimonios recaudados19. 15 La Dirección Antinarcóticos, en respuesta a requerimiento del tribunal de primera instancia, afirmó que, en sus archivos “se encontró que las personas que más adelante se relacionan, interpusieron queja por presuntos daños a cultivo lícitos dentro del marco del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos con el Herbicida Glifosato, siendo radicadas bajo los siguientes números, así: (…)”.
También se anexaron las quejas por las aspersiones del 11 de junio de 2007 de José Alirio Díaz González (folio 177 c 1), Luis Alberto Peña Velasco (folio 179 c. 1), Artemio Burgos Peña (Folio 181 c. 1), Juvenal Burgos Peña (Folio 183 c. 1), Luis Eduardo Romero Forero (folio 187 c. 1), Ana Leonor Pineda Niño (Folio 189 c. 1). Todas afirmaron que las aspersiones fueron realizadas en Florián, Santander. 16 Folios 6-10 c. 1. 17 El tribunal comisionó al juzgado Promiscuo Municipal para recibir los testimonios de quienes rindieron declaración extraproceso y esos testimonios se recibieron el 20 de septiembre de 2011 (folios 158-161 c. 1).
Allí se encuentra el testimonio de Norbery Alonso Rojas Quitián: “residente en la vereda de La Playa del municipio de La Belleza Santander” quien sostuvo: “yo ayudé a sembrar un cultivo de lulo” “lo que me consta es que el lulo lo tenía en la finca del papá” (folio 158 c. 1). 18 Declaración extraproceso ante el juzgado Promiscuo Municipal de La Belleza, rendida por Jesús Silvestre Poches Suárez (folio 22 c. 1) quien afirmó que era “natural y vecino de La Belleza Santander, residente en el sector La Florida del municipio de La Belleza Santander” “lo conocí en la vereda de El Carmen de ese municipio, la razón para conocerlo por ser vecinos” y “Declaro igualmente que me consta la existencia de un cultivo de lulo de propiedad del señor HERNANDO BURGOS RUIZ en la finca llamada “La Palma” ubicada en la vereda de El Carmen del municipio de Florián Santander, de una hectárea más o menos y en el cual se encontraban aproximadamente mil matas, antes de que se produjera una fumigación por parte de la Policía Antinarcóticos”.
Esta declaración fue confirmada en el testimonio que el señor Poches rindió en la primera instancia, donde agregó que se trataba de “un promedio de mil matas o algo más por que cubría una hectárea” (folio 159 c. 1). También obra la declaración extraproceso de María del Carmen Forero de Vargas (folio 24 c. 1), “natural y vecina de La Belleza Santander, residente en la vereda El Carmen del municipio de La Belleza Santander”, quien sostuvo: “Declaro igualmente que me consta la existencia de un cultivo de lulo de propiedad del señor HERNANDO BURGOS RUIZ en la finca llamada “La Palma” ubicada en la vereda de El Carmen del Municipio de Florián Santander”.
La declaración de la señora Forero fue posteriormente confirmada en el testimonio rendido por comisión ante la primera instancia (testimonios en folios 158-161 c. 1). 19 “Declaro igualmente que me consta la existencia de un cultivo de lulo de propiedad del señor HERNANDO BURGOS RUIZ en la finca llamada “La Palma” ubicada en la vereda de El Carmen del Municipio de Florián Santander, de una hectárea más o menos y en el cual se encontraban aproximadamente mil quinientas matas, antes de que se produjera una fumigación por parte de la Policía Antinarcóticos.
Yo fui obrero para la siembra de ese lulo, costo que le ayudé a la rocería, a las desyerbas y abonar”: declaración extraproceso de Norbey Alonso Radicación: 68001-23-31-703-2009-00064-00 (54752) Actor: Laureano Burgos y otro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma la condena 9 de 19 27.
Respecto de los daños o afectaciones al cultivo, obran en el expediente varias fotos20 donde se evidencia un cultivo, al parecer de lulo y posiblemente en mal estado. La demanda asegura que se trata de “fotografías tomadas al cultivo de lulo afectado con la aspersión aérea efectuada por la demandada con el herbicida glifosato”21. Sin embargo, tales documentos carecen de valor probatorio, ya que no es posible identificar el lugar donde las imágenes fueron captadas, la fecha del registro, ni su autor, por lo que, a la luz de las exigencias del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, no se trata de un documento auténtico, al no corresponder a alguna de las hipótesis allí previstas.
Las fotografías tampoco fueron objeto de reconocimiento ni de contraste testimonial, en el cual se pudiera determinar el lugar de la toma, la fecha y el autor. 28. Por otra parte, aunque la petición de reparación que Hernando Burgos formuló ante el área de erradicación de cultivos ilícitos de la Policía sí tiene valor probatorio y allí se indica que “En el mes de julio de 2007, me percaté que en un cultivo de Lulo del que soy propietario y el cual se encuentra ubicado en la Finca La Palma del Municipio de Florián Santander, presentaba algunas anomías en su crecimiento”22, su fuerza demostrativa radica, únicamente, en que el dueño del cultivo presentó la solicitud de reparación administrativa, la que fue negada por la Policía, al considerarla extemporánea23. 29.
Sin embargo, la afectación del cultivo se encuentra evidenciada en las declaraciones extraproceso y en los testimonios recaudados en la primera instancia. Así, el trabajador Wully Fabián Aya Flórez declaró que “El lulo estaba para cogerlo la primera cosecha y (…) Después el lulo se empezó a dañar (…) estuve cogiendo unos pocos pero no alcanzó a dar unas cinco canastillas.
Debido a la fumigación el lulo se murió”24. Tal declaración coincide con el testimonio de otro trabajador, Norbey Alonso Rojas Quitián, rendido en la primera instancia, quien afirmó: “Le ayudé a sembrar, a fumigar, el lulo ya tenía pepa y todo. Cierto fue que el cultivo se amarilló y no sacó nada para vender”25. Igualmente, el trabajador Jesús Silvestre Pochez Suárez sostuvo: “Los daños los vi por que a los ocho días me Rojas Quitián, ante el juzgado promiscuo municipal de La Belleza (folio 21 c 1).
En igual sentido se encuentran las declaraciones extraproceso de Jesús Silvestre Poches Suárez (folio 22 c. 1), María del Carmen Forero de Vargas (folio 24 c. 1), Ana Cleofe Reyes Fandiño (folio 25 c. 1) y Wully Fabián Aya Flórez (folio 26 c. 1), quien afirma que “Se que eran aproximadamente unas mil matas por que yo trabajé en el cultivo, a principio les ayudé a rozar, posteriormente platearlo y abonarlo, estuve cogiendo unos pocos pero no alcanzó a dar unas cinco canastillas.
Debido a la fumigación el lulo se murió”. Las declaraciones de Norbey Alonso Rojas Quitián, María del Carmen Forero de Vargas y Ana Cleofe Reyes Fandiño fueron confirmadas en el testimonio rendido para la primera instancia (testimonios en folios 158-161 c. 1). 20 Folios 27 -29 c. 1. 21 Folio 47 c. 1. 22 Folio 12 c. 1. 23 La solicitud fue negada mediante comunicación del 8 de febrero de 2008 en la que le indicaron que: “La Resolución 0008 de 2007 del CNE, es clara y precisa donde establece que los ciudadanos pueden presentar las quejas ante el alcalde Municipal de la localidad donde se encuentre ubicado el predio presuntamente afectado y encontrándose que la misma fue presentada de forma extemporánea, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo noveno de la resolución 0008 de 2007 del CNE” (folios 15-16 c. 1).
Esta respuesta fue reiterada el 21 de enero de 2009, en los siguientes términos: “como quiera que la queja no se interpuso ante la entidad competente dentro del término señalado, no es posible entrar a tramitar su denuncia de acuerdo con la norma en comento” (folio 17 c. 1). 24 Declaración extraproceso ante el Juzgado Promiscuo Municipal de La Belleza, Santander, rendida por Wully Fabián Aya Flórez (folio 26 c. 1). 25 Folio 158 c. 1.
Radicación: 68001-23-31-703-2009-00064-00 (54752) Actor: Laureano Burgos y otro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma la condena 10 de 19 encontré con el muchacho y comentó que habían echado una fungicida y que le había dañado el cultivo. Igualmente yo fue a mirarlo y si estaba dormido todo.
Eso es lo que lo daño”. A continuación le preguntaron ¿“Qué otros cultivos alrededor del sembrado de lulo había en ese entonces y si igualmente sufrieron los mismos daños?”, frente a lo cual respondió que “En esos días había pasto alrededor y en una casa ahí cerca tenían caña y café que se alcanzaron a amarillar”26. Por su parte, la vecina Ana Cleofe Reyes Fandiño fue interrogada acerca de si vio los daños y respondió: “Si señor, los vi.
Se empezó a amarillar el lulo y el fruto se empezó a caer, quedaron los solos chamizos”27. Finalmente, también obra la declaración de otra vecina, María del Carmen Forero de Vargas, quien respondió la misma pregunta de la siguiente manera: “Si señor. El lulo estaba ya en fruta empezando a salir y quedó todo amarillo a los pocos días y después se secó todo.
Ahí en la casa y como queda el lindero con nosotros un palillo de cedro que había donde nosotros también se secó. Yo pienso que eso se secó por la fumigación”28. 30. Las declaraciones reseñadas y los testimonios son coincidentes, no incurren en contradicciones y se trata de personas que trabajaban en la finca afectada o eran vecinos de la finca “La Palma” y constataron los daños; la parte demandada no presentó motivos válidos para dudar de la veracidad de sus declaraciones.
No existen elementos de juicio que permitan desvirtuar sus aseveraciones, razón por la cual revisten credibilidad y valor probatorio. De esta manera, el daño padecido por el señor Hernando Burgos es personal y reviste de certeza. 31. Sobre el nexo de causalidad entre el daño y la aspersión con glifosato, en el presente caso no existe una prueba técnica de que, a partir de la realización de análisis científicos, se demuestre fehacientemente que la afectación del cultivo de lulo sea la consecuencia de la aspersión por glifosato.
No obstante, la prueba científica no es la única conducente o con aptitud demostrativa en la materia y no existe tarifa probatoria legal al respecto. La jurisprudencia de esta corporación ha reconocido que la ausencia de dicho medio de convicción no obsta para que la relación causal pueda demostrarse por otros medios de prueba29, como testimonios30 e indicios, que permitan establecer una “causa altamente probable”31. 26 Folio 159 c. 1. 27 Folio 160 c. 1. 28 Folio 161 c. 1. 29 Consejo de Estado, Secc. 3, Sub.
C, Sentencia del 17 de septiembre de 2018, exp. 19001-23-31-000-2010-00350- 01(54756)A. En igual sentido: “no era imprescindible acreditar su existencia con evidencia científica”: Consejo de Estado, Secc. 3, Sub. A, Sentencia del 23 de abril de 2021, exp. 52001-23-33-000-2014-00209-01(AG). 30 Consejo de Estado, Secc. 3, Sub. A, Sentencia del 27 de enero de 2012, exp. 18001-23-31-000-1999-00397- 01(22219) – allí se demostró la fumigación por testimonios “Si bien el informe (…) de la Dirección de la Policía Nacional señaló que no existían registros de operaciones de fumigaciones aéreas sobre el predio” y se advirtió: “La Sala no comparte los argumentos esgrimidos por la entidad demandada, en torno a que no se practicaron pruebas de laboratorio”;
Consejo de Estado, Secc. 3, Sub. B, Sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 18001-23-31- 000-1999-00278-01(22060) – allí se afirmó que “la Sala echa de menos la prueba directa (…) no obstante las evidencias acreditan el nexo de casualidad”. En igual sentido: Consejo de Estado, Secc. 3, Sub. B, Sentencia del 2 de noviembre de 2016, exp. 23001-23-31-000-2008-00107-01(41467). 31 “causa altamente probable deducida indiciariamente: la actividad de erradicación de cultivos ilícitos produjo de manera colateral la muerte del cultivo de lulo, lo cual se materializó en perjuicios en cabeza del demandante”: Consejo de Estado, Secc. 3, Sentencia del 20 de febrero de 2014, exp. 41001-23-31-000-2000-02956-01 (29028) Radicación: 68001-23-31-703-2009-00064-00 (54752) Actor: Laureano Burgos y otro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma la condena 11 de 19 32.
En el caso bajo estudio, aunque la Policía negó aspersiones aéreas con glifosato en el departamento de Santander, posteriormente reconoció que sí las realizó, pero únicamente en el municipio de Florián. Debido a ello, cuestionó en la apelación que el tribunal de primera instancia hubiera pasado por alto que el predio en cuestión, de acuerdo con la escritura pública, se encontraba en La Belleza.
Por ello, sostuvo que, desde la queja administrativa, el señor Burgos intentó cambiar el lugar de ubicación de su finca, al asegurar que se encontraba en Florián y no, en la Belleza, como era la realidad. Así, el señor Burgos se habría dirigido al alcalde de Florián, a pesar de que su predio se encontraba en La Belleza y en la queja afirmó que le indicaron que hubo fumigaciones el 11 de junio de 2007 en la vereda El Carmen, de Florián. 33.
Para poder examinar el alcance de la contradicción, la Sala constató que las declaraciones extraproceso que se aportaron con la demanda fueron realizadas en el juzgado promiscuo municipal de La Belleza; todos los declarantes se identificaron como residentes de La Belleza, pero afirmaron que la finca del señor Burgos se encontraba en la vereda El Carmen, del municipio de Florián. De esta manera, a primera vista le asistiría razón al apelante y se trataría de un hecho relevante y determinante para el análisis de la relación causal, porque, en efecto, se trataría de un intento de ubicar indebidamente la finca en el lugar donde la Policía reconoció que realizó las fumigaciones. 34.
En realidad, esta Subsección constata que: (1) la Belleza y Florián son municipios colindantes del departamento de Santander; (2) la finca “La Palma” se ubica en la vereda El Carmen, sector Pujamontal o Pujamorital, lugar que, al parecer, es equidistante entre el casco urbano de La Belleza y de Florián; (3) de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, la vereda donde, de acuerdo con la escritura pública y las declaraciones se encuentra la finca, ha sido objeto de disputa entre los dos municipios, por lo que consta que se intentó que el juez de la acción de cumplimiento ordenara al gobernador de Santander la realización de una consulta popular de los residentes de las veredas El Carmen o Pujamontal, para determinar si querían pertenecer a la Belleza o a Florián y, aunque la acción de cumplimiento fue declarada improcedente, el precedente de esta corporación evidencia el conflicto territorial por dicha zona32 y explica la contradicción en la que se funda la apelación. 35.
A partir de estas consideraciones, resulta creíble el relato hecho en el testimonio de la vecina Ana Ofelia Reyes Fandiño, quien, al ser interrogada 32 “Pretende el accionante (…) a ordenar una consulta popular de los residentes en las veredas EL CARMEN o PUJAMONTAL y OTRO MUNDO o RIO MINERO, para que éstos determinen si quieren pertenecer al Municipio de FLORIAN o de LA BELLEZA”: Consejo de Estado, Secc. 4, Sentencia del 1 de febrero de 2009, exp. 00055249 (2821- 01).
Radicación: 68001-23-31-703-2009-00064-00 (54752) Actor: Laureano Burgos y otro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma la condena 12 de 19 acerca de si presenció la fumigación, respondió: “sí señor. Estaba yo en mi casa y mirábamos para el lado de san gil que estaban fumigando para el lado de Florián y me causó cuidado que voltearon para arriba, para el lado del quino y paso dos veces que fumigo para donde estaba el lulo.
Dije yo fumigaron para donde el lular de don Laureano porque no sabía que el lulo era del hijo”(negrillas no originales)33. Tal testimonio coincide con el de su hermana, Ana Cleofe Reyes Fandiño, con quien se encontraba al momento de la aspersión: “Eso sí. Nosotros estábamos presenciando cuando vimos la avioneta y por dos veces rego líquido.
Eso sí es verdad estábamos cortando caña con mi esposo, mi hermana y mis hijos que inclusive ellos eran menores de edad”34. Estos testimonios coinciden con el testimonio de María del Carmen Forero de Vargas, quien no se encontraba con ellas en ese momento y era también vecina del predio afectado: “Si si yo vi. Al llegar ese olor me entre con los niños para adentro.
Nos dimos cuenta que iba fumigando así lejitos”35. En su conjunto, estos testimonios ponen de relieve que, aunque la fumigación se estaba realizando hacia la zona rural de Florián, la avioneta realizó un viraje, sobrevoló y asperjó la finca donde se encontraba el cultivo de lulo, por lo que, se encuentra establecido, como nexo causal probable, que los daños en la plantación del señor Hernando Burgos fueron provocados por el efecto del herbicida.
Al respecto, exigir la prueba técnica directa, constituiría una afectación al derecho a la prueba, al desconocer el valor probatorio de los otros elementos que obran en el expediente y que, de manera razonable, indican que la afectación del cultivo de lulo fue provocada por la aspersión de glifosato realizada por una avioneta. 36. Por otra parte, el escrito de apelación sostuvo que, si se aceptaba que la fumigación de la Policía causó daños al cultivo de lulo, el demandante debía demostrar que, en dicho predio, no coexistían cultivos lícitos, con cultivos ilícitos, porque la presencia de cultivos ilícitos justificaría la erradicación. Es cierto que, de acuerdo con la jurisprudencia, la demostración de la presencia de cultivos ilícitos constituiría un hecho de la víctima que determinaría el rompimiento del nexo causal36.
No obstante, esta Subsección no comparte tal argumento, en la medida en que establecido el nexo causal, su rompimiento constituye un argumento de defensa cuya carga probatoria correspondía al demandado. Igualmente, tal aseveración contrasta con el argumento de defensa expuesto en la contestación de la demanda, según el cual, no se asperjó el predio “La Palma”, porque allí no se detectaron cultivos ilícitos.
El alegato contradice, igualmente, lo expuesto en la apelación, donde se sostuvo que las aeronaves encargadas de realizar la aspersión disponen de un sistema de posicionamiento satelital, que permite la obtención de registros de trazabilidad respecto del sitio donde realmente se realizó la aspersión, en un análisis posterior a la operación. 33 Folio 159 anverso c. 1. 34 Folio 160 c. 1. 35 Folio 160 anverso c. 1. 36 Consejo de Estado, Secc. 3, Sub.
A, Sentencia del 23 de abril de 2021, exp. 52001-23-33-000-2014-00209-01(AG)- allí se negaron las pretensiones frente a algunos de los miembros del grupo, por esa causa-. Radicación: 68001-23-31-703-2009-00064-00 (54752) Actor: Laureano Burgos y otro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma la condena 13 de 19 37.
De acuerdo con ello, quien podía demostrar técnicamente y con alto grado de certeza el lugar preciso donde se realizaron las aspersiones era la demandada y no lo hizo, ya que, debe recordarse que, en un primer momento negó haber realizado labores de aspersión con glifosato, pero posteriormente lo reconoció, lo que debe ser incluso valorado como un indicio de su responsabilidad en la provocación del daño alegado.
Adicionalmente, la razón para negar la reclamación administrativa ante la Policía fue únicamente la extemporaneidad, sin que se hubiera evaluado la existencia del daño o si este fue causado por la aspersión37. 38. La afectación del cultivo de lulo del señor Burgos, por la aspersión aérea de glifosato, se trata de un daño ambiental impuro, ya que consiste en las consecuencias de la afectación al medio ambiente, que recaen en una persona o en sus bienes económicos38.
En los términos de la Ley 99 de 1993, no se trata, en estricto sentido, de un daño ambiental, sino de un daño social39. 39. Finalmente, en lo que respecta al fundamento del deber de reparar: el artículo 16 de la Ley 23 de 1973 dispuso que “El Estado será civilmente responsable por los daños ocasionados al hombre o a los recursos naturales de propiedad privada como consecuencia de acciones que generen contaminación o detrimento del medio ambiente.
Los particulares lo serán por las mismas razones o por el daño o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad del Estado”40. Esta exigencia de responsabilidad patrimonial por daños ambientales y por daños sociales quedó comprendida en la cláusula general de responsabilidad del Estado, prevista en el artículo 90 de la Constitución de 1991.
Igualmente, se reforzó mediante los deberes de protección de las riquezas naturales de la Nación (artículo 8 CP), de proteger la diversidad e integridad del ambiente” (art. 79 CP) y con el deber de intervención para la preservación de un ambiente sano (art. 334 CP). 40. En lo relativo al título de imputación de la responsabilidad o el fundamento del deber de reparar, en una de las primeras sentencias donde se juzgó la responsabilidad del Estado por la aspersión de glifosato, se consideró, de manera genérica, que el título de imputación era la falla del 37 Aunque la apelación argumentó que llamaba la atención que, de acuerdo con la reclamación administrativa, el demandante solamente se hubiera percatado del daño seis meses después, este alegato carece de fundamento, porque aunque la reclamación fue presentada el 21 de enero de 2008, allí afirmó que, “En el mes de julio de 2007, me percaté que en un cultivo de Lulo del que soy propietario y el cual se encuentra ubicado en la Finca La Palma del Municipio de Florián Santander, presentaba algunas anomías en su crecimiento”: folios 12-13 c. 1. 38 Consejo de Estado, Secc. 3, Sentencia del 20 de febrero de 2014, exp. 41001-23-31-000-2000-02956-01 (29028). 39 “Se entiende por daños sociales, entre otros, los ocasionados a la salud humana, el paisaje, la tranquilidad pública, los bienes públicos y privados y demás bienes con valor económico directamente afectados por la actividad contaminante.
Se entiende por daño ambiental el que afecte el normal funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y componentes”: artículo 42 c de la Ley 99 de 1993. 40 Esta norma legal concretizó las proclamas, principios y recomendaciones contenidas en el documento no vinculante adoptado 16 junio de 1972, durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente, realizada en Estocolmo.
Radicación: 68001-23-31-703-2009-00064-00 (54752) Actor: Laureano Burgos y otro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma la condena 14 de 19 servicio41. Con posterioridad, se consideró que la no identificación previa de la existencia de cultivos ilícitos materializaba una falla del servicio42.
A partir del 2014, la jurisprudencia resaltó el riesgo excepcional de las labores de erradicación de cultivos ilícitos, mediante la aspersión aérea de glifosato, debido a los riesgos que tal actividad entraña para la salud y para la vida y, por lo tanto, se precisó que la materialización de tales riesgo comprometía la responsabilidad objetiva del Estado43.
Sin embargo, se advirtió que ello no obstaba para encontrar probada la falla del servicio “cuando se demuestra de manera ostensible negligencia, imprudencia y/o impericia del ejercicio de competencias administrativas de quien está encargado de llevar a cabo una actividad, como lo es la erradicación de cultivos de uso ilícito con glifosato”44.
Esta posición ha sido reiterada45 y, por lo tanto, en ocasiones se ha condenado la responsabilidad bajo el régimen objetivo46, pero también, se ha declarado la falla del servicio, especialmente, por el incumplimiento del deber de identificar previamente la presencia de cultivos ilícitos y por incumplir las obligaciones derivadas del plan de manejo ambiental47. 41.
En el caso bajo estudio, no se probó que predios colindantes fueran legítimamente asperjados y que, por lo tanto, la destrucción del cultivo en cuestión fuera la materialización de un riesgo propio de la aspersión, como una forma de daño colateral48. Por el contrario, se encuentra probado que la aspersión ocurrió por una desviación injustificada de la avioneta, para la aspersión aérea del herbicida sobre un terreno con presencia exclusiva de cultivos lícitos.
Este hecho materializó una falla del servicio, es decir, una 41 Consejo de Estado, Secc. 3, Sentencia del 11 de junio de 1993, exp. CE-SEC-EXP1993-N7719. 42 Consejo de Estado, Secc. 3, Sub. B, Sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 18001-23-31-000-1999-00278- 01(22060). 43 “(…) la fumigación aérea con glifosato es una actividad que engendra un riesgo para el ambiente, por lo cual al Estado le asiste un deber de guarda material sobre este tipo de sustancias que opera, obligación que se origina del poder de instrucción, dirección y control del cual está investido”: Consejo de Estado, Secc. 3, Sentencia del 20 de febrero de 2014, exp. 41001-23-31-000-2000-02956-01 (29028). 44 Idem. 45 Por ejemplo: Consejo de Estado, Secc. 3, Sub.
B, Sentencia del 2 de mayo de 2016, exp. 52001-23-31-000-2003- 01063-01(36357)B. 46 Consejo de Estado, Secc. 3, Sub. A, Sentencia del 27 de enero de 2016, exp. 52001-23-31-000-2006-00395- 01(34797); Secc. 3, Sub. B, Sentencia del 2 de mayo de 2016, exp. 52001-23-31-000-2003-01063-01(36357)B -esta sentencia reiteró la posibilidad de condenar por falla del servicio pero, en el caso concreto, no la encontró configurada y condenó por riesgo excepcional-;
Secc. 3, Sub. B, Sentencia del 2 de noviembre de 2016, exp. 23001- 23-31-000-2008-00107-01(41467) – en este caso se condenó por riesgo excepcional, ya que se demostró que el predio afectado era cercano al que fue fumigado por la presencia de cultivos de coca y se trató de un daño colateral-; Consejo de Estado, Secc. 3, Sub. C, Sentencia del 17 de septiembre de 2018, exp. 19001-23-31-000- 2010-00350-01(54756)A -en este caso se condenó por riesgo excepcional, pero se advirtió que “puede ocurrir, de acuerdo a lo que resulte probado, que dicha responsabilidad se analice bajo el título de imputación de falla del servicio si se demuestra que la entidad incumplió por acción u omisión alguno de los deberes de cuidado que le eran exigibles al momento de realizar la aspersión”. 47 “(…)no logró acreditar que siguió los procedimientos y protocolos establecidos para la identificación de cultivos ilícitos y su respectiva aspersión, y respecto de la segunda, por cuanto no demostró que cumplió con las obligaciones relacionadas con el seguimiento de las diferentes actividades de aspersión con glifosato en aras de identificar en debida forma los predios a asperjar y medir los impactos reales sobre el medio ambiente agua, suelo, vegetación, usos del suelo y la salud del demandante, infringiendo de esta manera el plan de manejo ambiental”: Consejo de Estado, Secc. 3, Sub.
C, Sentencia del 8 de septiembre de 2017, exp. 52001-23-31-000-2006-00435- 01(38040). También: Consejo de Estado, Secc. 3, Sub. B, Sentencia del 9 de julio de 2021, exp. 52001-23-31-000- 2010-00511-01(43590) – en este caso se concluyó: “Los imputará a la Policía Nacional a título de falla en el servicio, por desconocer las previsiones impuestas por el Plan de Manejo Ambiental del PECIG, que prohíbe la fumigación con glifosato a menos de 1600 metros de un proyecto productivo que no sea fragmentado o mixto”. 48 En este tipo de operativos no se puede garantizar precisión en el objetivo debido a cuestiones climáticas como lluvias o especialmente la fuerza y corriente de los vientos que provocan que la fumigación afecte, en ocasiones, predios colindantes.
Radicación: 68001-23-31-703-2009-00064-00 (54752) Actor: Laureano Burgos y otro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma la condena 15 de 19 actuación reprochable e injustificada, por el incumplimiento del deber normativo de la identificación previa y suficiente de la presencia de cultivos ilícitos, para ordenar su destrucción por aspersión. Este deber de identificación previa fue recalcado por la misma Policía en sus alegatos de conclusión de primera y segunda instancia y en el escrito de apelación. El mandato de identificación previa se funda en el artículo 77 de la Ley 30 de 1986, “Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Estupefacientes y se dictan otras disposiciones”49.
Este deber incumplido se encontraba desarrollado en el plan de manejo ambiental para la erradicación aérea de cultivos ilícitos, mediante aspersión de glifosato, contenido en la Resolución No. 1065 del 2 de noviembre de 200150, donde se imponía la exclusión de la aspersión en áreas sensibles previamente identificadas, así como la realización de pruebas y muestreos en los suelos, con posterioridad a la aspersión, con el fin de adoptar las medidas preventivas o correctivas ante la persistencia del herbicida. 42.
Así, en el presente se reitera la ratio decidendi del precedente de esta misma Subsección, establecido en Sentencia del año 2013, según la cual “al Estado no le está permitido (…) fumigar un cultivo sin haberlo identificado previamente como ilícito”51, por lo que, el incumplimiento de tal prohibición recordada por la jurisprudencia, pero con fundamento legal, materializó una falla del servicio, que fundamenta la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado. 43.
Procede entonces la liquidación de los perjuicios. En el presente caso, se revocará la condena a reparar el daño emergente, teniendo en cuenta que los diversos gastos en los que incurrió el señor Hernando Burgos para llevar a cabo el cultivo del lulo, son inversiones que debía realizar, incluso en el evento en que el lulo hubiera sido cosechado y vendido.
Por lo tanto, dichas inversiones previas no corresponden, en estricto sentido, al concepto de daño emergente 52. Por lo tanto, se confirmará únicamente la condena a reparar el lucro cesante padecido por el señor Hernando Burgos. 49 “Las autoridades de policía judicial (…) destruirán las plantaciones (…) de las cuales puede producirse droga que produzca dependencia, existentes en el territorio nacional, mediante el siguiente procedimiento: a) Se identificará pericialmente la plantación con el empleo de la técnica adecuada; b) Se identificará el predio cultivado por sus linderos y el área aproximada de la plantación; c) Se anotarán los nombres y demás datos personales del propietario o poseedor del terreno y del tenedor lo mismo que de los cultivadores, trabajadores y demás personas presentes en el lugar en el momento de la incautación, y d) Se tomarán muestras suficientes de las plantas, para las correspondientes peritaciones.
(…)”. 50 “Por medio de la cual se impone un plan de manejo y se toman otras determinaciones”, modificada por la Resolución 1054 del 30 de septiembre de 2003. 51 Consejo de Estado, Secc. 3, Sub. B, Sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 18001-23-31-000-1999-00278- 01(22060). En tal sentido, la Sentencia del 20 de febrero de 2014 dispuso: “Ordenar a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, según los prescribe la Ley 30 de 1986, identifique y delimite geográficamente ex ante las áreas de cultivos ilícitos y los linderos del predio, y las zonas excluidas, con el fin de que se tome las medidas técnicas adecuadas para mitigar o evitar eventuales daños antijurídicos colaterales”: Consejo de Estado, Secc. 3, Sentencia del 20 de febrero de 2014, exp. 41001-23-31-000-2000-02956-01 (29028). 52 El magistrado ponente de la presente sentencia aclara que no comparte este criterio adoptado por la Sala.
Para él, la razón de la negativa de la reparación del daño emergente consiste, en este caso, en que la pretensión de reparación del daño emergente se predicaba únicamente del señor Laureano Burgos (pretensión segunda), mientras que, respecto del señor Hernando Burgos, únicamente se solicitó la reparación del lucro cesante Radicación: 68001-23-31-703-2009-00064-00 (54752) Actor: Laureano Burgos y otro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma la condena 16 de 19 44.
Respecto de la liquidación del lucro cesante, con la demanda, el accionante aportó un “concepto técnico” suscrito por el ingeniero agrónomo Gregorio Ruiz Medina, con fecha del 14 de mayo de 2008, elaborado a solicitud de Hernando Burgos, en el que afirma que “teniendo como base los egresos e ingresos promedios obtenidos según la experiencia con la siembra de cultivos de lulo en esta zona, que concluye que los ingresos brutos promedio de cosecha es de $60.000”53.
Dicho documento no está acompañado de la certificación de los títulos del experto, ni da cuenta de las fuentes y operaciones realizadas para arribar a la suma de los ingresos brutos de la cosecha. Debido a la falta de aptitud probatoria de dicho concepto, la primera instancia dispuso que se elaborara un dictamen pericial, a cargo de un ingeniero agrónomo.
Contrario a los sostenido en la apelación, dicho dictamen no tenía por objeto la determinación científica de la causa de los daños provocados al cultivo de lulo, sino únicamente la cuantificación de los perjuicios de orden material54. El dictamen fue elaborado por el ingeniero agrónomo Benjamín Medina Bernal, en cuyo concepto las pérdidas ascendieron a $357.750.000 por daños a mil plantas de lulo.
Sostuvo que entrevistó a habitantes que conocen el mercado del lulo, estableció las calidades determinantes del valor del lulo, costos de producción en la región y realizó análisis estadísticos55. 45. En el dictamen, el perito afirmó que realizó la visita al lugar el 29 de marzo de 2013 y que, “Para determinar el valor de los daños causados en el predio se utilizó el método directo, esto es, se hizo la visita al predio y específicamente al lote donde se sembró el cultivo de lulo, el cual está totalmente en rastrojo a causa del abandono, pues no se volvió a sembrar por el temor al efecto residual del glifosato; según las personas encuestadas, las aguas se disminuyeron un poco, porque el glifosato afectó no solo el cultivo de lulo sino también parte de la pradera y de los bosques vecinos de la finca, hoy recuperados; además, se hicieron investigaciones directamente en el lugar de los hechos, entrevistaron algunas personas de la localidad, conocedoras del mercado de bienes, estableciendo las características y cualidades determinantes del valor de los frutos y costos de producción en la región, analizando un segmento de mercado relativo al objeto de estudio, homogeneizando los valores y sometiendo la muestra a análisis estadístico para determinar el valor final, el cual dio como resultado de $357´750.000”.
En dicho monto, el peritaje incluyó el valor de la producción por $246.000.000 y $80.000.000 por daños al terreno y al medio ambiente, morales por pérdida del cultivo y pago del crédito. 46. De este dictamen se solicitó aclaración56 respecto de las fuentes para determinar daños y el perito aclaró que: “El dictamen en general está basado en la información recolectada en campo el día de la visita, información que fue suministrada (pretensión cuarta).
En estos términos, al haberse negado las pretensiones respecto del señor Laureano Burgos y no existir apelación al respecto, debía negarse la reparación del daño emergente respecto de Hernando Burgos, en virtud del principio de congruencia de la sentencia, respecto de las pretensiones. 53 Folio 18, c. 1. 54 Folio 206 c. 1. Auto de nombramiento del ingeniero agrónomo Benjamín Medina Bernal. 55 Folios 206 y 213-216 c. 1. 56 Folio 223 c 1.
Radicación: 68001-23-31-703-2009-00064-00 (54752) Actor: Laureano Burgos y otro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma la condena 17 de 19 por la parte afectada quien fue quien sufrió en carne propia los efectos de la fumigación y por eso está reclamando una indemnización (sic); una segunda información fue tomada del mismo expediente”57.
Sostuvo que para el cálculo de las cosechas tuvo en cuenta sus conocimientos personales como ingeniero agrónomo y que comparó con registros de CORPOICA. 47. Para la Sala este dictamen no permite determinar con certeza los perjuicios y, con base en él, no es posible realizar su liquidación, ya que no responde a las exigencias del artículo 237 del CPC, en particular, la prevista en su numeral sexto, según el cual “El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones”.
El dictamen carece de explicación de la idoneidad y experiencia del perito en este tipo de avalúos, tampoco indica el método utilizado, las pruebas en las que se funda o los procedimientos a partir de los cuales llegó a las conclusiones. Las cifras expuestas no tienen fundamento documental objetivo constatable, en particular, a partir de documentos comerciales que funden los estudios de mercado y, por el contrario, se trata de conclusiones sustentadas en los dichos del demandante y el mismo expediente.
Por todo lo anterior, dicho dictamen no permite realizar la liquidación del lucro cesante padecido por Hernando Burgos. 48. Ahora bien, la falta de pruebas que den certeza para la cuantificación de los perjuicios no es obstáculo para acceder a las pretensiones de condena, ya que es posible realizar una condena genérica o en abstracto, prevista en el artículo 172 del CCA, como ha ocurrido en la mayoría de los casos en los que esta corporación ha accedido a reparar perjuicios por aspersión de glifosato58 aunque también, en un único caso, acudió a la equidad para realizar una condena en concreto59.
Por lo tanto, en esta oportunidad se proferirá una condena en abstracto, que deberá ser liquidada mediante el desarrollo de un incidente de liquidación de perjuicios, que deberá iniciarse a solicitud del demandante, en un plazo máximo de 60 días, contados a partir de la notificación de esta sentencia y de acuerdo con los parámetros que se establecen a continuación: 57 Folio 240 c. 1. 58 Consejo de Estado, Secc. 3, Sub.
B, Sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 18001-23-31-000-1999-00278- 01(22060); Secc. 3, Sentencia del 20 de febrero de 2014, exp. 41001-23-31-000-2000-02956-01 (29028); Secc. 3, Sub. A, Sentencia del 27 de enero de 2016, exp. 52001-23-31-000-2006-00395-01(34797); Secc. 3, Sub. B, Sentencia del 2 de mayo de 2016, exp. 52001-23-31-000-2003-01063-01(36357)B;
Secc. 3, Sub. B, Sentencia del 2 de noviembre de 2016, exp. 23001-23-31-000-2008-00107-01(41467); Secc. 3, Sub. C, Sentencia del 8 de septiembre de 2017, exp. 52001-23-31-000-2006-00435-01(38040); Secc. 3, Sub. C, Sentencia del 17 de septiembre de 2018, exp. 19001-23-31- 000-2010-00350-01(54756)A; Secc. 3, Sub. B, Sentencia del 28 de abril de 2021, exp. 52001-23-31-000-2011-00193- 01(53465);
Secc. 3, Sub. B, Sentencia del 9 de julio de 2021, exp. 52001-23-31-000-2010-00511-01(43590), SV Martín Bermúdez. 59 “(…) ante la imposibilidad de establecer el daño emergente y el lucro cesante de los cultivos (…) De allí que deba acudirse al cálculo de la respectiva condena atendiendo a los criterios de equidad y de justicia restaurativa, en tanto comporta un criterio razonable que compensa el daño material por concepto de lucro cesante y daño emergente”: Consejo de Estado, Secc. 3, Sub.
A, Sentencia del 23 de abril de 2021, exp. 52001-23-33-000-2014- 00209-01(AG). Radicación: 68001-23-31-703-2009-00064-00 (54752) Actor: Laureano Burgos y otro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma la condena 18 de 19 49. (1) En el trámite del incidente de liquidación de la condena deberá realizarse un dictamen pericial por parte de un profesional en agronomía con experiencia en el avalúo de cultivos. 50.
(2) En dicho dictamen deberá determinarse cuántas plantas de lulo se pueden sembrar en una hectárea pero, en todo caso, no podrá superar las mil plantas, considerando que esa es la cifra reiterada en los testimonios. 51. (3) El dictamen deberá tener en cuenta las condiciones topográficas y la ubicación geográfica del cultivo, así como la etapa en la que se encontraba el cultivo, de acuerdo con los testimonios que obran en el expediente.
Esto con el fin de determinar las condiciones específicas del cultivo y el tiempo que faltaba para la cosecha. 52. (4) El dictamen deberá establecer el lucro cesante, que consiste en la utilidad que le hubiera reportado la primera producción de la plantación de lulo, establecida en el punto dos. El cálculo neto de utilidad deberá descontar el valor establecido del daño emergente (consistente en las erogaciones necesarias para la plantación de lulo en la cantidad establecida en el punto dos de estos parámetros, en especial, lo relativo a los insumos (semillas, fertilizantes, insecticidas, fungicidas, controles fitosanitarios, agua, electricidad, etcétera) y mano de obra).
El cálculo deberá soportarse documentalmente, por ejemplo, en certificaciones oficiales de precios para la época en la que se encontraba prevista la recolección de los frutos, documentos comerciales, como contratos celebrados en esa época, comparación con utilidades documentadas de cultivadores para la misma época y en condiciones equivalentes, facturas y análisis estadísticos. 53.
(5) El lucro cesante, se actualizarán con base en el IPC histórico hasta la fecha de liquidación de la condena. 54. (6) En todo caso, la liquidación del lucro cesante no podrá superar el valor de la pretensión cuarta de la demanda, indexadas o traídas a valor presente. 2.3. Condena en costas 55. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –que modificó el artículo 170 del CCA– determina que solo habrá lugar a condenar al pago de las costas del proceso cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe.
En el presente asunto no hay lugar a la condena en costas en esta instancia, toda vez que la entidad demandada no actuó de esa manera. Radicación: 68001-23-31-703-2009-00064-00 (54752) Actor: Laureano Burgos y otro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma la condena 19 de 19 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del 26 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en descongestión, que accedió a las pretensiones de la demanda, cuya parte resolutiva quedará así:
PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL por los perjuicios materiales que padeció el señor HERNANDO BURGOS RUIZ, por la destrucción del cultivo de lulo de su propiedad sembrado en la finca LA PALMA del Municipio de La Belleza Santander, como consecuencia de las fumigaciones aéreas con glifosato realizadas por la Policía Antinarcóticos, en el mes de junio de 2007.
SEGUNDO: CONDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL a pagar al señor HERNANDO BURGOS RUIZ, por concepto de perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante, la cuantía que se establezca dentro del trámite incidental que para el efecto deberá promover la parte actora dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión, y de conformidad con los parámetros establecidos en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas por esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ -Salvamento de voto- Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA