CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., 7 de diciembre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 18001-23-31-000-2016-00210-01 Número interno: 0909-2020 Demandante: Genaro Bermeo Torres Demandado: Municipio de Florencia - Caquetá Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción; desvinculación mientras se encontraba incapacitado La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia del 25 de septiembre de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo del Caquetá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Genaro Bermeo Torres, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad del Decreto No 0200 del 11 de febrero de 2016, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene: i) el reintegro del señor Genaro Bermeo Torres, sin solución de continuidad, al cargo de Secretario de Despacho, Código 020, Grado 18 de la Secretaría para la Gerencia de Infraestructura y Movilidad de la Alcaldía Municipal de Florencia, o a otro cargo de igual o superior jerarquía; ii) al pago de los salarios y emolumentos laborales dejados de percibir, desde que se produjo el retiro hasta que se haga efectivo el reintegro, sumas que deberán ser canceladas con sus intereses moratorios y corrientes, y debidamente indexadas conforme al Índice de Precios al Consumidor; iii) que se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; y iv) si no se efectúa el pago en forma oportuna, se liquiden intereses moratorios como lo ordena el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
Los hechos que fundamentan las pretensiones se resumen de la siguiente manera: Relata que el señor Genaro Bermeo Torres, fue nombrado en el cargo de secretario de despacho, código 020 del grado 05 en la secretaría para la gerencia del desarrollo humano de la Alcaldía de Florencia Departamento del Caquetá, mediante el Decreto No 0420 del 6 de agosto de 2013, cargo al que tomó posesión el 12 de agosto de 2013.
El demandante el señor Genaro Bermeo Torres a partir del mes de septiembre hasta noviembre del año 2013 fue encargado como secretario en varias secretarías en periodos diferentes. Mediante Decreto No 0033 del 28 de enero de 2014, fue nombrado de carácter ordinario en el cargo de secretario de despacho, código 020, grado 18, de la secretaría para la gerencia de infraestructura y movilidad de la alcaldía de Florencia, tomando posesión del cargo el 28 de enero de 2014.
Sostiene el actor que a pesar de los diversos encargos de los que fue provisto en otras secretarias, no se desprendió de sus funciones de secretario de despacho de la gerencia de infraestructura y movilidad, de ahí que asegura, le acarreó el desarrollo de múltiples actividades y responsabilidades que conllevó que para el 23 de abril de 2014 se le otorgara una licencia por enfermedad.
Con posterioridad el señor Genaro Bermeo Torres, allegó certificaciones médicas expedidas por médico particular ajeno a la EPS a la que estaba afiliado incapacidades bajo el diagnóstico de “depresión moderada, trastorno de ansiedad generalizada secundario a estrés laboral”. incapacidades que fueron recurrentes. Relata que, por medio del acto administrativo demandado, esto es, el Decreto 0200 del 11 de febrero de 2016, el entonces alcalde municipal de Florencia declaró insubsistente al actor del cargo de secretario de Despacho – Código 020 Grado 18 de la Secretaría para la Gerencia de Infraestructura y Movilidad, mientras este se encontraba incapacitado, situación que se presentaba, según indica la parte actora, desde el 23 de abril de 2014.
Señala que el Juzgado Tercero Civil Municipal de Florencia mediante sentencia de Tutela No 22 del 14 de marzo de 2016 ordenó el reintegro del señor Genaro Bermeo Torres por considerar que la Alcaldía Municipal de Florencia había vulnerado los derechos a la estabilidad laboral reforzada, salud en conexidad con la vida, mínimo vital y la igualdad.
Relaciona que el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Florencia a través del Fallo de Tutela de Segunda Instancia No 17 del 17 de junio de 2016, dejó sin efectos el Decreto No. 0200 de 11 de febrero de 2016, y confirmó la orden de reintegro impartida a la Alcaldía Municipal de Florencia. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 13, 25, 29, 47, 48, 49, 53 y 77.
Ley 361 de 1997, artículo 26 Ley 909 de 2004, artículo 41. Ley 1437 de 2011, artículo 44. Decreto 3135 de 1968, el artículo 18. Ley 1346 de 2009, el artículo 27. Advierte que el acto administrativo demandado al declarar insubsistente el nombramiento del demandante quebrantó el derecho a la estabilidad laboral reforzada, toda vez que las licencias por enfermedad o incapacidades médicas son un derecho de la persona inhabilitada físicamente para laborar, tiempo durante el cual se encuentra protegida constitucionalmente al encontrarse en condiciones de debilidad manifiesta.
Observa que así se trate de un empleado de libre nombramiento y remoción, no se pierde la protección constitucional de la persona en condición de debilidad manifiesta, pues, mientras no cese la afectación de su salud, no podrá ser desvinculada, al menos que se cuente con la autorización estipulada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Añade que la administración municipal desconoció la condición de debilidad manifiesta del accionante, quien se encontraba incapacitado el día en que fue notificado de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento.
Refiere que el acto administrativo no contiene la motivación necesaria para proceder a la desvinculación de una persona incapacitada. Por lo anterior, el municipio de Florencia desconoció los derechos fundamentales del señor Genaro Bermeo Torres debido a que no se expusieron las razones suficientes, concretas y ciertas que llevaron a la administración municipal a tomar la determinación de retirarlo del servicio.
Así las cosas, señala que el acto administrativo demandado, al haberse expedido sin motivación no garantizó los derechos de la parte actora derivados de su condición de debilidad manifiesta, vulnerándose así las normas inicialmente enunciadas. La contestación de la demanda El municipio de Florencia a través de apoderado contestó la demanda en donde se opuso a las pretensiones de esta, indicando que el acto administrativo demandado goza de presunción de legalidad, máxime cuando el actor era un empleado de libre nombramiento y remoción, respecto de los cuales se predica la declaratoria de insubsistencia sin necesidad de motivación. De igual manera, adujo que hubo mala fe del demandante de cara a sus incapacidades pues “al saber que se aproximaban las elecciones de (sic) para Alcalde del Municipio de Florencia en el mes de octubre de 2015, el actor inició a incapacitarse medicamente, con el fin de que la próxima administración municipal no pudiese realizar su retiro”, pues tratándose de una enfermedad de carácter laboral, sus licencias por concepto médico nunca las realizó a través de su administradora de riesgos profesionales, o de su EPS, sino por medio de un médico privado, situación que ya había ocurrido de forma similar, cuando el señor Bermeo Torres laboraba al servicio de la Fiscalía General de la Nación. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante la sentencia del 25 de septiembre de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Señaló que en el presente caso se logró demostrar que la disminución de la capacidad psicofísica de un empleado de libre nombramiento y remoción, se erige como un límite a la facultad discrecional del empleador para su retiro, y, en consecuencia, tal como lo ha indicado la Corte Constitucional mediante sentencia T-372 de 2012, se impone la necesidad de motivar el acto administrativo ya que “pueden existir motivos constitucionalmente válidos para optar por el retiro del trabajador, caso en el cual el empleador tiene la carga de descartar adecuadamente que el despido se de en razón de la condición de discapacidad, por lo cual habrá de exponer de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente, las razones que sustentan el despido.
Ello deberá realizarse con la anotación en la hoja de vida del empleado o, si así lo considera, mediante la motivación directa del acto administrativo de despido”. Arguye que, si bien existe una autorización legal para el retiro discrecional, su ejercicio no fue adecuado, al no haber motivado el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia, sobre el cual recae la presunción de desvinculación por discriminación debido a la incapacidad, por lo que se aleja de la norma que lo autoriza.
El recurso de apelación 4.1. Parte demandante La parte actora a través de apoderado solicita se modifique la sentencia de primera instancia condenando a la accionada al reintegro del actor en el cargo del que fue desvinculado o a uno de igual jerarquía y al pago de los salarios, prestaciones sociales, reajustes y demás emolumentos dejados de percibir desde el retiro del servicio hasta cuando se produzca el reintegro.
Advierte que no es admisible que en la sentencia de primera instancia se presuma, sin ninguna base probatoria y sin ningún acto administrativo que lo declare, que una vez finalizara la incapacidad del actor sería declarado insubsistente su cargo. Aclara que de acuerdo con el Consejo de Estado los cargos de libre nombramiento y remoción no se encuentran sometidos al periodo de quien funge como nominador, por lo que no es posible limitar el restablecimiento del derecho por causales distintas a la voluntad de la administración. Es decir que el yerro de la sentencia recurrida radica en predicar que el cargo desempeñado por el accionante queda extinguido por la elección y posesión del nuevo alcalde municipal, lo que no se encuentra contemplado como causal en el artículo 51 de la Ley 909 de 2004.
Indica que no debe pasarse por alto que las incapacidades otorgadas al demandante tenían como origen el estrés laboral, enfermedad profesional que le generó una pérdida de capacidad laboral del 38.30%. Concluye que no deben confundirse los mecanismos de amparo adoptados por el juez constitucional en sede de tutela, con los efectos propios de la declaratoria de nulidad, los cuales pueden ser disimiles. 4.2.
Entidad demandada El apoderado judicial de la parte demandada presentó recurso de apelación solicitando que se revoque la decisión y, en su lugar, se dicte una sentencia favorable a los intereses del Municipio de Florencia. Como sustento del recurso, reiteró que con las pruebas documentales allegadas al proceso era evidente que la motivación del acto administrativo, a través del cual se desvinculó al señor Genaro Bermeo Torres era discrecional, como quiera que el demandante no realizó los trámites pertinentes ante la EPS o la ARL a la cual se encontraba afiliado, aun cuando aduce un estrés laboral por sobre carga de trabajo, impidiendo que la EPS o la ARL autorizara la incapacidades médicas prescritas por un profesional de la salud particular y que estas fueran debidamente presentadas ante el ente territorial donde aquel prestaba su servicio.
Finalmente, señala que la desvinculación del señor Genaro Bermeo Torres se dio con ocasión a las facultades constitucionales y legales que recaen en el alcalde, siempre buscando la prevalencia del interés general, tal como lo indica el artículo 2 de la Constitución Política. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 28 de octubre de 2021, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1 Parte demandante.
El apoderado del actor descorrió el traslado para alegar para efecto de lo cual cita la sentencia T-372 de 2012, sobre la protección laboral de los empleados de libre nombramiento y remoción en estado incapacidad y discapacidad. Manifiesta que, según la providencia mencionada, sin importar el vínculo que regule la relación laboral, las entidades públicas están en la obligación de proteger los derechos del empleado público que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta, y en los casos de retiro del servicio, deberá optar por mecanismos como la reubicación o la motivación del acto administrativo.
Expone que la motivación del acto administrativo permite conocer las razones constitucionalmente válidas para el retiro del empleado que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, las cuales deben ser explicadas de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente, lo cual permite evitar que la desvinculación obedezca a una discriminación del trabajador por sus condiciones de salud.
Asegura que el actor se encontraba incapacitado desde el 11 de febrero de 2016 hasta el día 11 de marzo de 2016, por un cuadro clínico de “Depresión Moderada” y “Trastorno de Ansiedad Generalizada Secundario a Estrés Laboral”, la cual fue notificada en la misma fecha de inicio a la entidad pública empleadora. Lo anterior significa que el demandante, debido a su estado de incapacidad y discapacidad, para el momento de su retiro gozaba de una especial protección constitucional, razón por la cual la entidad pública nominadora a través de la motivación del acto administrativo de retiro debía desvirtuar que la desvinculación tuviera como fundamento sus enfermedades y las constantes licencias de incapacidad que le eran otorgadas.
Agrega que el acto administrativo de retiro discrecional no contiene una motivación que permita establecer las razones por las cuales fue desvinculado de su cargo, y que permita verificar que dicha decisión no estuvo ligada a sus enfermedades ni a su estado de incapacidad. No obstante, no se comparte que en la sentencia de primera instancia se haya limitado a ordenar el pago de los salarios y prestaciones sociales del demandante hasta la finalización de la licencia de incapacidad, por las siguientes razones: - No es un hecho cierto que el día 11 de abril de 2016, día siguiente de la finalización del estado de incapacidad, el Alcalde Municipal declararía la insubsistencia del señor GENARO BERMEO TORRES, por cuanto, también hubiera sido posible que decidiera ratificarlo en el cargo o nombrarlo en otro de igual jerarquía. - El ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción como el de Secretario de Despacho no queda extinguido por la elección y posesión de un nuevo Alcalde Municipal, evento que no se encuentra contemplado como causal en el artículo 51 de la ley 909 de 2004.
Determina que no existe ninguna causal objetiva distinta a la decisión discrecional de la administración para dar por terminada la relación legal y reglamentaria, la cual fue declarada nula, en consecuencia, no es posible limitar el restablecimiento del derecho negando el reintegro hasta tanto el nominador emita nuevamente dicha decisión respetando los derechos del empleado de libre nombramiento y remoción. 5.2 Parte demandada El municipio de Florencia concluye en sus alegatos que el Decreto 0200 del 11 de febrero de 2016 es legal por estar acorde a derecho y las normas y preceptos constitucionales.
Menciona que el demandante no cumplió con la carga que le correspondía de acudir ante la EPS a la cual se encontraba afiliado para la atención en salud y acudir ante el sistema de seguridad social en salud para la transcripción de las incapacidades. Que el Tribunal Administrativo del Caquetá declaró la nulidad del Decreto 0200 del 11 de febrero de 2016 desconociendo que el demandante omitió sustentar las causales por las que consideraba la ilegalidad del acto administrativo, así como también que esta jurisdicción es rogada y la carga de probar los hechos que le corresponde a las partes.
Que el Decreto acusado no requería motivación para su validez por ser un acto administrativo que declara insubsistente un cargo de libre nombramiento y remoción que por imperativo legal y desarrollo constitucional no requiere motivación. Que el Tribunal Administrativo del Caquetá dio por hecho que, la terminación de la relación laboral entre la alcaldía de Florencia y el accionante fue como consecuencia del estado de incapacidad que este alegó, y no porque el ente territorial en uso de sus facultades discrecionales podía hacer la terminación en cualquier momento. 5.3 Ministerio Público El representante del Ministerio Público rindió concepto dentro de la actuación donde estima que es procedente la revocatoria del fallo de primera instancia, teniendo en cuenta que los empleos de libre nombramiento y remoción son cargos de confianza y/o manejo, y de ello se desprende la libertad del nominador de disponer libremente sobre su retiro; consecuente con ello, no es necesario expresar los motivos que conllevan a adoptar este tipo de decisiones, es decir, son funcionarios que no gozan de estabilidad dada la naturaleza de las funciones que desempeñan, y al sentir de esa dependencia no se encuentra configurada la condición de debilidad manifiesta en el actor pues en primera medida, su afectación de salud no se dio durante la relación laboral con el Municipio de Florencia, sino que venía de tiempo atrás, y además tal situación no le impidió vincularse laboralmente a pesar de mediar una incapacidad; bajo ese entendido, no resulta evidente que el estado de salud físico o mental del señor Bermeo Torres para la época en la que se expidió el acto demandado, le impidiera desarrollar sus funciones de manera regular o habitual.
Concluye que la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción es la facultad discrecional del nominador que se materializa mediante acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, es decir, que el deber de explicar las razones por las cuales se dio la desvinculación no hacen parte de la esencia de este tipo de actos, y en ese sentido, la ausencia de motivos no es razón per se para señalar una violación a las garantías fundamentales.
Aduce que las normas citadas se establece que las incapacidades surgidas por enfermedad general a partir del tercer día estarán a cargo de las Entidades Promotoras de Salud de conformidad con la normatividad vigente. Argumenta que existen casos en donde procede el retiro del empleado con discapacidad, pero deben existir razones objetivas que justifiquen el despido, y en caso de que esto suceda el empleador deberá justificar de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente los motivos que originan el retiro del cargo.
Pone de presente fallo reciente del Consejo de Estado donde obra como parte demandante el señor Bermeo Torres, y como hechos se menciona que anterior al nombramiento en la Alcaldía Municipal de Florencia, prestó sus servicios a la Fiscalía General de la Nación en el que también fue declarado insubsistente, encontrando entre otras que las incapacidades datan del 12 de agosto de 2012 de manera reiterada.
Conceptúa que se debe revocar el fallo de primera instancia, teniendo en cuenta que los empleos de libre nombramiento y remoción son cargos de confianza y/o manejo, y de ello se desprende la libertad del nominador de disponer libremente sobre su retiro, y consecuente con ello, no es necesario expresar los motivos que conllevan a adoptar este tipo de decisiones, es decir, son funcionarios que no gozan de estabilidad dada la naturaleza de las funciones que desempeñan, y al sentir de esta dependencia no se encuentra configurada la condición de debilidad manifiesta en el actor, pues, su afectación de salud no se dio durante la relación laboral con el Municipio de Florencia, sino que venía de tiempo atrás, misma que no le impidió vincularse laboralmente a pesar de mediar una incapacidad y por ende tampoco restringía la potestad discrecional de la administración de Florencia para declarar la insubsistencia de su nombramiento, ante lo cual no resulta evidente que el estado de salud físico o mental del señor Bermeo Torres para la época en la que se expidió el acto demandado, le impidiera desarrollar sus funciones de manera regular o habitual.
II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Problema jurídico De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación elevado por la entidad demandada, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si se debe revocar la sentencia de primera instancia, en razón a que la insubsistencia del nombramiento del señor Genaro Bermeo Torres en el cargo de secretario de despacho, código 020, grado 18 de la secretaría para la gerencia de infraestructura y movilidad, al ser de libre nombramiento y remoción no era necesario motivarlo a pesar de encontrarse incapacitado al momento del retiro del servicio.
A su vez la parte demandante insiste en que se debió ordenar el reintegro al cargo desempeñado sin que se pueda inferir que al día siguiente de la terminación de la incapacidad sería declarado insubsistente el nombramiento. Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Acto Administrativo demandado; 2.2.
La declaratoria de insubsistencia de los nombramientos a empleados públicos de libre nombramiento y remoción; 2.3. Hechos probados y 2.4. Caso concreto. 2.1 Acto Administrativo demandado Decreto No 0200 de 11 de febrero de 2016 suscrito por el Alcalde del municipio de Florencia, mediante el cual se declara insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Secretario de Despacho, código 020, grado 18 de la Secretaría para la Gerencia de Infraestructura y Movilidad. 2.2.
La declaratoria de insubsistencia de los nombramientos a empleados públicos de libre nombramiento y remoción Por mandato del artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley.
El régimen administrativo general de los servidores públicos se encuentra previsto en el Decreto 2400 de 1968 que en relación con la insubsistencia de los empleos que no pertenecieran a la carrera administrativa previó: “ARTICULO 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.
Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera”. Posteriormente el Decreto 1950 de 1973, por el cual se reglamentan los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración de personal civil, dispuso: “Art. 1.- El presente Decreto Nacional regula la administración del personal civil que presta sus servicios en empleos de la rama ejecutiva del poder público en lo nacional, con excepción del personal del ramo de la defensa.
Los empleos civiles de la rama ejecutiva integran el servicio civil de la república. (…) “Art. 24.- De las formas de provisión. El ingreso al servicio se hace por nombramiento ordinario para los empleos de libre nombramiento y remoción y por nombramiento en periodo de prueba o provisional para los que sean de carrera”. Las disposiciones anteriores constituyen norma general para los funcionarios estatales al regular la administración del personal civil que presta sus servicios en empleos de la rama ejecutiva del poder público resultan aplicables en el evento de vacío normativo del propio régimen de la institución y en cuanto no sea incompatible con su ordenamiento jurídico.
Asimismo, se aplican para determinar la procedencia de la declaratoria de insubsistencia, al disponer en el artículo 107 lo siguiente: “Art. 107.- En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.
En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña”. La declaratoria de insubsistencia, como lo ha sostenido la Sala, obedece a la facultad discrecional de la cual está revestido el nominador para declarar sin efecto un nombramiento; esta discrecionalidad, por ser ejercida respecto de empleos que no pertenecen a carrera administrativa, no puede producir ningún fuero de estabilidad.
Además, la declaratoria de insubsistencia, sea expresa o tácita, ésta última prevista en el inciso segundo de la norma que se acaba de transcribir, no debe corresponder al capricho o arbitrariedad de la Administración. El artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)
PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.”.
Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. Debe establecerse, que la protección especial de quienes por su condición física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, está consagrada en la Constitución Política, artículo 13, cuando dispone que el «Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” La Corte Constitucional en sentencia T-1040 de 2001, dejó establecido que en materia laboral “la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados o de invalidez.” Es decir, quienes sufran una disminución en su estado de salud durante la relación laboral, deberán ser consideradas como personas en situación de debilidad manifiesta, y respecto de ellas procede la estabilidad laboral reforzada, a pesar de no haber sido calificadas como discapacitados.
De la misma forma, mediante sentencia T–282 de 2011, la Corte Constitucional reconoció la estabilidad laboral reforzada también para los cargos de libre nombramiento y remoción, en los cuales el vínculo implica una estabilidad precaria, al disponer: En atención a la tesis anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que sin importar el tipo de relación laboral y la naturaleza de la discapacidad, todo trabajador que se encuentre en esta situación tiene derecho a que se le garantice la estabilidad laboral reforzada por estar en una condición de debilidad manifiesta.
No obstante, lo anterior, la Sala no desconoce lo establecido por la jurisdicción constitucional respecto a la protección de quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta. Sin embargo, se ha de dejar en claro, que esta condición se predica de aquellas personas que, en el curso de la relación laboral, padecen una disminución en su estado de salud, con inclusión de aquellas que no han sido calificadas como discapacitadas, y es respecto de ellas que procede la estabilidad laboral reforzada definida por la Corte Constitucional. 2.3.
Hechos probados -A través del Decreto No 0420 de 6 de agosto de 2013, se nombró al señor Genaro Bermeo Torres en el cargo de Secretario de Despacho, Código 020, Grado 05, en la Secretaría para la Gerencia del Desarrollo Humano de la alcaldía municipal de Florencia – Caquetá. -Certificación proferida por la Asesora de la Secretaría Administrativa de la alcaldía de Florencia donde certifica que el accionante presta sus servicios desde el 12 de agosto de 2013. -Historia clínica del actor del Centro Neuropsiquiátrico Divino Niño, con constancias de radicación ante la entidad demandada y la expedida por el Médico Psiquiatra Sabas Simarra Sánchez. -Decretos y actas de posesión, por medio de los cuales se nombró en encargo al demandante en otros despachos o dependencias. -Por medio del Decreto No 0200 del 11 de febrero de 2016, se declaró insubsistente el nombramiento del señor Genaro Bermeo Torres del cargo de Secretario de Despacho, Código 020, Grado 18 de la Secretaría para la Gerencia de Infraestructura y Movilidad. -Sentencia de tutela de fecha 14 de marzo de 2016 proferida por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Florencia Caquetá, donde se tutelaron los derechos a la Estabilidad laboral reforzada de personas con discapacidad, derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida, al mínimo vital e igualdad. -Sentencia de tutela de 17 de junio de 2016 expedida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Florencia – Caquetá que desató la segunda instancia modificando la decisión en el sentido de ordenar el reintegro del señor Genaro Bermeo Torres, al cargo que venía desempeñando, sujeto al resultado del concepto de rehabilitación que debía elaborar COOMEVA. -Copia de la Historia Laboral del demandante. -Oficio No EPS-DIR-0016 del 26 de enero de 2018, por medio del cual el Director de la Oficina de Coomeva EPS – Florencia allega documentos relacionados con la pérdida de la capacidad laboral del actor. -Oficio No 104 del 9 de febrero de 2018 mediante el cual la AFP Porvenir certifica que no tiene incapacidades trascritas radicadas en sus dependencias por el actor; que COOMEVA radicó concepto de rehabilitación desfavorable, por lo que se valoró la pérdida de capacidad laboral en un 38.3%. -Expediente de Acción de Tutela No 2016-00101, donde obra como accionante el señor Genaro Bermeo Torres. -Oficio No 20181300012831 del 30 de abril de 2018 en el que se relacionan los procesos disciplinarios seguidos en contra del demandante. -Oficio No 20183100042421 del 14 de junio de 2018, por medio del cual el Jefe de Presupuesto de Personal ( e ) de la Fiscalía General de la Nación remite la hoja de vida, certificación laboral, extracto de hoja de vida y Resolución No 01312 del 10 de agosto de 2012. 2.4.
Caso concreto En el asunto bajo examen el señor Genaro Bermeo Torres desempeñaba el cargo de Secretario de Despacho, código 020, grado 18 de la Secretaría para la Gerencia de Infraestructura y Movilidad, cuyo nombramiento fue declarado insubsistente por medio del acto acusado. Con la sentencia de primera instancia se accedió a las súplicas de la demanda al considerar que se logró demostrar que la disminución de la capacidad psicofísica de un empleado de libre nombramiento y remoción se erige como un límite a la facultad discrecional del empleador para su retiro, y, en consecuencia, tal como lo ha indicado la Corte Constitucional mediante sentencia T-372 de 2012, se impone la necesidad de motivar el acto administrativo.
La inconformidad de la entidad demandada la hace consistir en que con las pruebas documentales allegadas al proceso era evidente que la motivación del acto administrativo, a través del cual se desvinculó al señor Genaro Bermeo Torres era discrecional, como quiera que el demandante no realizó los trámites pertinentes ante la EPS o la ARL a la cual se encontraba afiliado, aun cuando aduce un estrés laboral por sobre carga de trabajo, impidiendo que la EPS o la ARL autorizara las incapacidades médicas prescritas por un profesional de la salud particular y que estas fueran debidamente presentadas ante el ente territorial donde aquel prestaba su servicio.
Para resolver el fondo del asunto observa la Sala que el cargo desempeñado por el demandante es de libre nombramiento y remoción, acorde con lo anterior dicho empleo se encuentra clasificado en el nivel directivo, por tanto, las funciones llevadas a cabo por parte del señor Genaro Bermeo Torres son de aquellas del nivel jerárquico cuyo ejercicio implica cierta confianza y manejo, en consideración a la administración y coordinación propias de la secretaría de despacho del municipio de Florencia – Caquetá. Respecto a la clasificación de los empleos el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, dispuso: “ARTÍCULO 5.
Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: (…) En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial: Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho;
Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones;
Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado”. A través del Decreto 0200 de 11 de febrero de 2016 se declaró insubsistente el nombramiento del señor Genaro Bermeo Torres, decisión que se profirió en ejercicio de la facultad discrecional, es decir que el nominador obedeció a la potestad legal de la cual estaba investido en virtud de la naturaleza del cargo al ser de libre nombramiento y remoción, tal como lo dispone el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
El Decreto 0200 de 11 de febrero de 2016 por el cual se ordenó el retiro del servicio del demandante, no contiene motivación respecto de los supuestos de hecho y de derecho, pues solo menciona que era un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que deba contener una motivación expresa la cual se presume, esto es el mejoramiento del servicio y el interés general.
Es por ello por lo que al momento de ejercer la facultad discrecional no existe obligación de motivar los actos administrativos en razón a que esta se supone y es la necesidad de mejorar el servicio público. Por consiguiente, tratándose de empleados que ocupan cargos como los de libre nombramiento y remoción para los cuales, el ejercicio de la facultad discrecional le permite al nominador designar a nuevos empleados públicos que considere idóneos para la realización de ciertas funciones (facultad discrecional de nombramiento); y cuando no lo son, autoriza al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecúen a los requerimientos institucionales (retiro discrecional), no significa que dicha facultad pueda ejercerse en forma arbitraria, ya que no se puede sustentar en razones diferentes a las del buen servicio (art. 44 C.P.A.C.A), la cual debe ejercerse en consonancia con el interés general (art. 2º C.P.), por lo que no puede inspirarse entonces dicha potestad, en motivos de orden personal o para favorecer intereses propios o de terceros.
Como ha quedado demostrado que el cargo desempeñado por el demandante es de libre remoción, por ende, el acto administrativo contentivo de la declaratoria de insubsistencia objeto de controversia no requiere de motivación alguna a pesar de haber sido expedido en vigencia de la Ley 909 de 2004, pues tal exigencia no se predica en esta naturaleza del empleo público.
No obstante, lo señalado la sentencia recurrida sostiene que para la fecha en la cual el actor fue declarado insubsistente se encontraba incapacitado, por lo que resalta que la Corte Constitucional ha desarrollado el principio de estabilidad en el empleo de las personas en situación de discapacidad o debilidad manifiesta. Aclara que como lo indicó la Corte Constitucional la incapacidad o discapacidad de una persona que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, no implica per se la imposibilidad de retiro del servidor, sino que le impone la necesidad de motivar el acto de retiro.
La Sala se permite efectuar el siguiente recuento de la realidad fáctica acaecida para establecer si el señor Genaro Bermeo Torres, para el día 11 de febrero de 2016 fecha en que se dispuso su retiro del servicio, se encontraba incapacitado o limitado para el desempeño del empleo y por consiguiente en estado de debilidad manifiesta. El Asesor de la Secretaría Administrativa de la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía de Florencia hace constar que el señor Genaro Bermeo Torres prestó sus servicios al municipio como secretario de Despacho Grado 18 Código 020 para la Gerencia del Desarrollo Humano, en el periodo comprendido entre el 12 de agosto de 2013 al 23 de abril de 2014, fecha en la cual presenta incapacidades médicas consecutivas y se desvincula el 11 de febrero de 2016.
Observa la Sala que el actor estuvo incapacitado por espacio de 22 meses, esto es a partir del 23 de abril de 2014 al 11 de febrero de 2016, pero sin que promoviera ante la entidad promotora de salud el trámite de calificación de invalidez en los términos que señala la Ley 1562 de 2012 y el Decreto 019 de 2012. Del fallo de tutela de fecha 17 de junio de 2016, se desprende que antes de declararse insubsistente el nombramiento del actor estaba vigente el certificado de incapacidad o licencia No 9065891 de 20 de enero de 2016, en el que se indica que la fecha inicial de la situación de incapacidad del actor empezaba desde el día 12 de enero de 2016 y finalizaba el día 10 de febrero de 2016.
Posteriormente, fue radicada el 11 de febrero de 2016 ante la oficina de correspondencia de la alcaldía de Florencia, es decir el mismo día en que se profirió el Decreto 0200, que declaró insubsistente su nombramiento, incapacidad No 9773459 expedida por el Centro Neuropsiquiátrico El Divino Niño I.P.S. Sociedad Ltda, de fecha 11 de febrero de 2016 con vigencia desde el 11 del mismo mes y año y finaliza el 11 de marzo de 2016.
Refiere el juez de tutela de segunda instancia que se confunde la situación de incapacidad con la de discapacidad. Pues es claro que no hay prueba por medio de la cual la EPS, la ARL o la Junta Regional de Calificación de Invalidez, hayan concluido que la patología mental que afecta al señor Genaro Bermeo Torres es de origen laboral o común. Respecto de las incapacidades médicas generadas a favor del accionante, se verificó que fueron expedidas por el profesional de la salud especialista en psiquiatría, doctor Sabas Simarra Sánchez, quien se encuentra vinculado al centro Neuropsiquiátrico El Divino Niño I.P.S., que hace parte de la red prestadora de servicios de COOMEVA EPS, siendo presentadas ante la administración municipal desde abril de 2014, el día 11 de cada mes.
Agregó la sentencia aludida que no obstante que el actor había acumulado incapacidad superiores a 180 días, COOMEVA EPS no desplegó actividades tendientes a determinar la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias o expedir el concepto favorable de rehabilitación. En cuanto a la orden de reintegro del demandante, la decisión en acción de tutela dispuso: “El accionante fue desvinculado del cargo que venía desempeñando mientras estaba en vigencia la incapacidad médica que le fue expedida por el Centro Neuropsiquiátrico El Divino Niño I.P.S. Sociedad Limitada, y que atendiendo al precedente jurisprudencial en lo que a la situación de las personas en situación de incapacidad se refiere se tiene que la misma no resulta procedente hasta tanto no exista concepto para su rehabilitación o finalización del tratamiento que se le está suministrando”.
En forma posterior, el área de Medicina Laboral de COOMEVA EPS evaluó al señor Genaro Bermeo Torres quien fue remitido por la Administradora de Fondo de Pensiones PORVENIR para la calificación de la pérdida de capacidad laboral, motivado en el hecho que presenta una enfermedad que ha generado incapacidad continua por 120 días y concepto no favorable de rehabilitación. Igualmente, Seguros de vida Alfa emitió dictamen No 3109627 de 19 de julio de 2017, donde se determinó al accionante una pérdida de 38.30% de origen común y fecha de estructuración 4 de enero de 2017.
Se emitió en forma previa concepto no favorable de rehabilitación proferido por COOMEVA EPS, en septiembre 17 de 2015, donde dice: “TRABAJADOR CON CUADRO CLINICO QUE INICIA EN 2012 DE SINTOMATOLOGIA DEPRESIVA ANSIOSA CON MANEJO FARMACOLOGICO, EN CONTROLES POR PSIQUIATRIA, CALIFICACION DE ORIGEN REALIZADO POR COOMEVA EPS POR EPISODIO DEPRESIVO MODERADO Y TRASTORNO DE ANSIEDAD GENERALIZADA DE ORIGEN COMUN, ACTUALMENTE EN PROCESO DE CONTROVERSIA ANTE JUNTA REGIONAL DE CALIFICACION DE INVALIDEZ DEL HUILA POR DESACUERDO MANIFESTADO POR EL TRABAJADOR, TUVO PERIODO DE INCAPACIDAD DE 363 DIAS A AGOSTO 9 DE 2013, TUVO CAMBIO DE EMPLEADOR CON REINICIO DE ACTIVIDAD LABORAL HASTA ABRIL DE 2014 CON NUEVO INICIO DE INCAPACIDADES CON PRORROGA DE 120 DIAS A ABRIL DE 2015, RADICADOS POR EMPLEADOR EN SEPTIEMBRE DE 2015.
SIN EMBARGO TRABAJADOR INFORMA TELEFONICAMENTE QUE TIENE MAS INCAPACIDADES LAS CUALES NO SE ENCUENTRAN RADICADAS EN COOMEVA EPS. PSIQUIATRIA CONSIDERA TRASTORNO DEPRESIVO Y TRASTORNO DE ANSIEDAD GENERALIZADA CON ALTERACION DE LA ESFERA INTELECTIVA, INSOMNIO Y MULTIPLES SOMATIZACIONES TTO SERTRALINA, ZOLPIDEM, CLONAZEPAM, VALCOTE.” Así mismo obra cuadro de las incapacidades del afiliado Genaro Bermeo Torres, trascritas por los periodos de 01/01/2103 hasta 31/12/2016 en las que aparecen algunas de las incapacidades a la que se hizo acreedor el demandante.
Para efecto de hacer valer las incapacidades si fueron emitidas por otra autoridad debe acudirse a la EPS para que sean transcritas, a pesar de dicha obligación indica la accionada que el señor Genaro Bermeo Torres no cumplió con la carga que le correspondía de acudir ante la EPS a la cual se encontraba afiliado para la atención en salud y acceder al sistema de seguridad social en salud para la transcripción de las incapacidades.
Si bien es cierto el actor respecto de algunas incapacidades no realizó el trámite pertinente de las transcripciones, lo anterior quedó superado con el fallo de tutela en donde se ordenó a COOMEVA EPS el deber de seguir cancelando las incapacidades médicas que se generen hasta tanto no se expida concepto favorable de rehabilitación. Igualmente se afirmó que los certificados de incapacidades generados a favor del demandante fueron relacionados por la administración municipal de Florencia en el formato Relación de Recepción y Devolución de Incapacidades y Licencias que expide COOMEVA EPS.
En cuanto a la diferencia entre los conceptos de incapacidad y discapacidad, si bien dentro del sub-judice no se puede predicar una discapacidad del accionante, se tiene que si se probó la debilidad manifiesta la que debe ser protegida debiéndose motivar en debida forma el acto de retiro, lo que no hizo la administración municipal. La Sala no desconoce lo establecido por la jurisdicción constitucional respecto a la protección de quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta, dicha Corporación ha dejado en claro, que esta condición se predica de aquellas personas que, en el curso de la relación laboral, padecen una disminución en su estado de salud, con inclusión de aquellas que no han sido calificadas como discapacitadas, y es respecto de ellas que procede la estabilidad laboral reforzada definida por la Corte Constitucional.
Del examen anterior se advierte, que el demandante logró probar encontrarse en situación de debilidad manifiesta, pues demostró que se hallaba en incapacidad médica para el momento en que se profirió el acto de insubsistencia, la cual se prolongó por 22 meses, además su condición clínica disminuyó las capacidades mentales que limitaban el ejercicio del cargo o afectaban el desempeño de las funciones asignadas, se trataba entonces de una enfermedad común con dolencias e incapacidades permanentes en el tiempo, como se observó en la historia clínica aportada, por lo que de tal hecho se puede entender que se encontraba cobijado por la estabilidad laboral reforzada que pretende se le reconozca, debiéndose por ende, motivar el acto de retiro del servicio.
De otra parte se ha sostenido por esta Sala, en cuanto a los empleados de carrera administrativa, a pesar que no es el caso estudiado, una vez superados los 180 días de incapacidad, el empleado no obstante de continuar vinculado a la entidad, se encuentra en efecto suspensivo frente a su relación laboral, por lo cual no hay lugar al pago de salarios, pero procederá entonces, el auxilio económico si se ha prorrogado la incapacidad o postergado el trámite de la calificación de invalidez, en los términos de las normas que regulan la materia.
Al respecto, la Sección Segunda, subsección B del Consejo de Estado, mediante sentencia del 1° de septiembre de 2016, dispuso: “El retiro del demandante, en razón a su incapacidad de origen común superior a los 360 días ininterrumpidos, sin que la entidad empleadora hubiera solicitado previamente a la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social, la respectiva autorización, con los soportes documentales que justifiquen el mismo y el pago de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, resulta ilegal e ineficaz, toda vez al demandante lo protegía un fuero de estabilidad laboral reforzada en razón a su estado de discapacidad laboral.
En tal sentido, ha indicado la Corte Constitucional que la estabilidad laboral reforzada del trabajador incapacitado implica: “(i) el derecho a conservar el empleo, (ii) a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad, (iii) a permanecer en él hasta que se configure una causal objetiva que amerite la desvinculación laboral y (iv) a que la autoridad laboral respectiva autorice el despido con base en la verificación previa de dicha causal, a fin de que el despido pueda ser considerado eficaz”.
En criterio de la Subsección, la previsión del artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 no constituye una causal autónoma de retiro del servicio, sino un límite al auxilio por enfermedad como se desprende de la redacción misma de la norma; disposición que debe ser interpretada sistemáticamente con el nuevo sistema de seguridad social del sector público (Ley 100 de 1993) para hacerlo compatible con el nuevo contexto constitucional que otorga un fuero de estabilidad laboral reforzada al trabajador incapacitado.
(…) Conclusión. Considerando que la Resolución nº. 00017 de 17 de enero de 2002, se motivó en la licencia por enfermedad comprobada del demandante superior a los 360 días, y la administración no adelantó el trámite correspondiente ante la oficina del trabajo para proceder al retiro, encuentra la Subsección que dicho acto violó el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, dado que el actor gozaba del fuero de estabilidad laboral reforzada, derivado de su estado de incapacidad médico laboral.
Por lo anterior, desvirtuada la presunción de legalidad que amparaba al acto demandado, se impone confirmar el fallo de primera instancia de accedió a decretar su nulidad.” En virtud de lo indicado se puede concluir que la patología del accionante que dio lugar a las continuas incapacidades como es la depresión moderada generada por estrés laboral, produce una limitación psicológica que en gracia de discusión le obstaculizaría su vinculación laboral, por resultar incompatible e insuperable, con el cargo que desempeñaba como Secretario de Despacho.
Si bien es cierto no basta que el empleado se halle en una situación de incapacidad médica para el momento en que se profiere el acto de insubsistencia, demostró el demandante además que se encuentra en situación de debilidad manifiesta, es decir, que su condición clínica disminuyó las capacidades mentales y no una mera incapacidad temporal que no llegaba a afectar su capacidad laboral.
Después del 23 de abril de 2014 por periodos de 30 días prorrogados hasta la fecha del retiro del servicio se le otorgaron al actor incapacidades médicas bajo el diagnóstico de “depresión moderada, trastorno de ansiedad generalizada secundario a estrés laboral”. El estrés laboral puede dar lugar a comportamientos disfuncionales y no habituales en el trabajo, y contribuir a la mala salud física y mental del individuo.
En casos extremos, el estrés prolongado o los acontecimientos laborales traumáticos pueden originar problemas psicológicos y propiciar trastornos psiquiátricos que desemboquen en la falta de asistencia al trabajo e impidan que el empleado pueda volver a trabajar. En ese entendido, quienes sufran una disminución en su estado de salud durante la relación laboral, deberán ser consideradas como personas en situación de debilidad manifiesta, y sobre ellas procede la estabilidad laboral reforzada, a pesar de no haber sido calificadas como discapacitados.
Es por ello por lo que la sentencia T-372 de 2012 al referirse a las personas vinculadas en un cargo de libre nombramiento y remoción y que se encuentren en un estado de incapacidad, se impone la motivación del acto administrativo así: “Debe, entonces, la Sala concluir que en los casos donde el empleado sea un sujeto de especial protección en los términos expuestos en esta providencia, sin importar el tipo de vínculo que regule la relación laboral, el ente nominador deberá proceder a reubicar laboralmente al empleado en un cargo que se acomode a sus condiciones de salud o ajustar la forma en las que ejerce sus funciones actuales.
Sin embargo, pueden existir motivos constitucionalmente válidos para optar por el retiro del trabajador, caso en el cual el empleador tiene la carga de descartar adecuadamente que el despido se de en razón de la condición de discapacidad, por lo cual habrá de exponer de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente, las razones que sustentan el despido.
Ello deberá realizarse con la anotación en la hoja de vida del empleado o, si así lo considera, mediante la motivación directa del acto administrativo de despido”. No desconoce la Sala que a través de fallo del Consejo de Estado en el que obra como parte demandante el señor Bermeo Torres, debido a que prestó sus servicios a la Fiscalía General de la Nación en el que también fue declarado insubsistente, en donde igualmente se adujo la existencia de incapacidades en forma permanente.
En la referida sentencia se manifestó que: “Así mismo, se demostró en el proceso que, culminada la última incapacidad médica concedida al demandante, el 12 de agosto de 2013, este se posesionó en la Alcaldía de Florencia- Caquetá en el cargo de secretario de despacho código 020 grado 05 en el que fue nombrado por Decreto 0420 del 6 de agosto de 2013.
Luego se posesionó en el mismo cargo, el 12 de septiembre de 2013, y finalmente, se volvió a posesionar en la misma entidad territorial el 28 de enero de 2014, en el cargo de secretario de despacho, código 020, grado 18. La circunstancia anterior, si bien no contribuye al debate probatorio sobre la legalidad del acto demandado, si pone de presente a la Sala que, por el hecho de haber sido nombrado en otra entidad para el 6 de agosto de 2013, el demandante para ese momento había recobrado su estado de salud y era apto para vincularse al servicio público.
En ese orden, para el 12 de agosto de 2013 (fecha hasta la cual se prolongó la última incapacidad médica), el estado de salud del demandante no era precario, ni de debilidad manifiesta, sino que por el contrario, había recobrado la aptitud para vincularse laboralmente al servicio público, con lo que se desvirtúa el argumento de que para esa fecha se encontraba en una situación de vulnerabilidad”.
La existencia de la anterior decisión solo corrobora que la parte actora durante su vinculación con la Fiscalía General de la Nación también se le otorgó diferentes incapacidades, con lo que se establece que la enfermedad que lo aquejaba data de muchos años anteriores, circunstancia que se agravó, sin que pueda asegurarse que no se encuentra configurada la condición de debilidad manifiesta en el actor, ni que su afectación no hubiera continuado durante la relación laboral con el Municipio de Florencia, como lo manifiesta el representante del Ministerio Público, ni tampoco que el estado de salud físico o mental del señor Bermeo Torres para la época en la que se expidió el acto demandado no le impidiera desarrollar sus funciones de manera regular o habitual, todo lo contrario, se estableció la gravedad de sus afecciones que lo situaron en condición de vulnerabilidad.
Respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante el cual hace consistir en que no comparte que en la sentencia de primera instancia se haya limitado a ordenar el pago de los salarios y prestaciones sociales del demandante hasta la finalización de la licencia de incapacidad, toda vez, que no es posible limitar el restablecimiento del derecho negando el reintegro hasta tanto el nominador emita nuevamente dicha decisión respetando los derechos del empleado de libre nombramiento y remoción, no es de recibo toda vez que la facultad discrecional es autónoma por lo que se puede ejercer en cualquier momento sin motivar la misma.
Frente a la negativa del reintegro del demandante al cargo en el cual se desempeñaba, se justifica dado que, desde el 17 de septiembre de 2015, la E.P.S. COOMEVA remitió al señor Genaro Bermeo Torres a la A.F.P. PORVENIR, para la calificación de pérdida de capacidad laboral, al existir concepto no favorable de rehabilitación, situación que le impide desempeñar un empleo público.
Igualmente, el haber limitado el reconocimiento y pago de salarios, prestaciones sociales, reajustes y demás emolumentos dejados de percibir desde el 11 de febrero de 2016, esto es la fecha de retiro hasta el 10 de abril de 2016, cuando estuvo incapacitado, se justificó por su condición de empleado de libre nombramiento y remoción, debido a que el nominador podía en cualquier momento ejercer su potestad discrecional sin motivar la decisión. Con fundamento en lo expresado y dado que el demandante por el periodo que se encontraba incapacitado desde el 11 de febrero de 2016 hasta el día 11 de marzo de 2016, por un cuadro clínico de “Depresión Moderada” y “Trastorno de Ansiedad Generalizada Secundario a Estrés Laboral”, se le concedió la protección, es por dicho periodo que procede el restablecimiento del derecho aquí ordenado.
Revisado el material probatorio, se confirmará la sentencia recurrida debido al estado de incapacidad del demandante, ya que para el momento de su retiro gozaba de una especial protección constitucional, razón por la cual la entidad pública nominadora a través de la motivación del acto administrativo de retiro debía desvirtuar que la desvinculación tuviera como fundamento sus enfermedades y las constantes licencias de incapacidad que le eran otorgadas, lo que no hizo.
Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto, la parte accionada fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Sin embargo, dado que el fallo apelado, en el numeral tercero de la parte resolutiva la condenó en costas, se dispondrá su revocatoria, conforme se ha precisado.
En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, pues el actor desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual fue declarado insubsistente su nombramiento. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Caquetá que accedió a las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 25 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia, excepto lo relacionado con la condena en costas que se revocará.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Aceptar la renuncia del poder presentada por el doctor James Adolfo Hurtado Trujillo, en calidad de apoderado del municipio de Florencia – Caquetá, en los términos del escrito allegado.
CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Ausente con excusa (Firmado electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ ( E ) CARMELO PERDOMO CUÉTER