Radicado: 68001-23-33-000-2024-00614-01 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 68001-23-33-000-2024-00614-01 Accionante: María Paula Blanco Peñaranda Accionados: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bucaramanga y otro Temas: Acción de tutela contra acto administrativo que declaró insubsistente un nombramiento.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la señora María Paula Blanco Peñaranda, en nombre propio, en contra de la sentencia del 1o de octubre de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES La señora María Paula Blanco Peñaranda instauró acción de tutela, en aras de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada – mujer cabeza de familia, los cuales considera vulnerados por el Juzgado 2o Administrativo del Circuito de Bucaramanga y el municipio de Lebrija.

HECHOS Manifestó que mediante el Decreto núm. 0109 del 26 de diciembre de 2023 el alcalde del municipio de Lebrija la nombró en el cargo de profesional universitario código 2019 grado 01, en el cual, durante aproximadamente 6 meses se encargó de “realizar todo tipo de documentos precontractuales, contractuales y postcontractuales de contratos de prestación de servicios y demás procesos” Radicado: 68001-23-33-000-2024-00614-01 2 Que, sin embargo, en el mes de junio fue “víctima de inequidad laboral la cual se tipifica en el artículo 2, numeral 5 de la ley (sic) 1010 de 2006”, dado que “el alcalde municipal le informó a la jefe de contratación que desde ese día los procesos contractuales serían manejados por la secretaria (sic) de Gobierno” por lo que expresa que en “un evidente desvió de poder le retiraron las funciones asignadas”.

Que el señor Norberto Vásquez, en el mes de diciembre de 2023, radicó demanda de nulidad simple, contra el Acuerdo Municipal núm. 001 del 16 de marzo de igual año1 y las resoluciones núm. 047 y 048 del 08 de junio de la misma anualidad, a través de las cuales se ajustó la planta de personal de la Administración. Que dicho proceso le correspondió al Juzgado 2.° Administrativo del Circuito de Bucaramanga con radicado 68001-33-33-002-2023-00305-00 y que dicha autoridad, el 5 de junio de 2024, declaró la nulidad del acuerdo municipal y el juez no se pronunció sobre los demás actos administrativos.

Que mediante correo del 8 de agosto de 2024, el secretario general del municipio le dio a conocer el Decreto Municipal núm. 100-02-01-105 de 2024 “por el cual declara insubsistente el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO CÓDIGO 2019 GRADO 01”; frente al cual, el 28 de igual mes y año, presentó recurso de reposición y, mediante Resolución núm. 100 -02-04-117 del año en curso, la Administración declaró improcedente el recurso.

Agregó que radicó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, en aras de cumplir con el requisito de procedibilidad y así impetrar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; contra el decreto de insubsistencia mencionado anteriormente. Considera que el decreto que expidió el alcalde motivado en el cumplimiento de una orden judicial le transgrede sus derechos fundamentales, pues si bien, el municipio señaló que la nulidad del Acuerdo Municipal núm. 001 del 16 de marzo 1 “Por el cual se modifica la estructura de la administración central del municipio de Lebrija y se señalan las funciones de sus dependencias” Radicado: 68001-23-33-000-2024-00614-01 3 de 2023 también se extiende a los decretos reglamentarios, lo cierto es que, para la accionante, las resoluciones núm. 047 y 048 del 08 de junio de la misma anualidad, que modificaron el manual de funciones y realizaron unos nombramientos, no son actos administrativos generales y, por lo tanto, no había lugar a declarar insubsistente el cargo.

Además, el fallo no se encuentra ejecutoriado. Afirma que se le afectan sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la salud, pues no cuenta con los recursos necesarios para garantizar su “congrua subsistencia y la de mi familia”. PRETENSIONES Solicita que se amparen los derechos ya invocados y, en consecuencia, se ordene al municipio de Lebrija reintegrar a la accionante al cargo profesional universitario código 2019 grado

01. ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO El 20 de septiembre de 2024 el magistrado sustanciador de primera instancia admitió la acción de tutela, ordenó la notificación de las accionadas, negó la medida provisional solicitad y vinculó al señor Norberto Vásquez Villareal y al Concejo Municipal de Lebrija. POSICIÓN DE LOS ACCIONADOS El Juzgado 2.° Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga expuso las actuaciones judiciales que ha adelantado en el proceso de nulidad simple con radicado 68001-33-33-002-2023-00305-00.

El municipio de Lebrija solicitó que se niegue el amparo invocado, bajo el entendido que la acción de tutela no satisface el requisito de subsidiariedad, pues la accionante cuenta con otro medio judicial eficaz e idóneo y, no se demuestra la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Radicado: 68001-23-33-000-2024-00614-01 4 POSICIÓN DE LOS VINCULADOS El Concejo municipal de Lebrija adujo que carece de legitimación para comparecer a la acción de tutela.

El señor Norberto Vásquez Villareal fue debidamente notificado de la acción de tutela y decidió guardar silencio. SENTENCIA IMPUGNADA El 1.° de octubre de 2024, el Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la acción de tutela por no satisfacer el requisito de subsidiariedad, en la medida que la accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, donde puede solicitar como medida cautelar la suspensión de los actos administrativos objeto de controversia.

Expuso que no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional y el amparo transitorio de ser el caso. Por otro lado, señaló que con las pruebas aportadas no se estableció que la declaratoria de insubsistencia de la accionante tenga origen en la denuncia por acoso que ésta presentó el 12 de agosto de 2024, en contra del secretario general del municipio de Lebrija, pues la misma fue radicada 8 días después de la notificación del acto administrativo que discute.

IMPUGNACIÓN La señora María Paula Blanco Peñaranda impugnó la sentencia de 1.° de octubre de 2024, bajo el argumento de que no pretende mediante la acción de tutela discutir las decisiones por medio de las cuales el municipio de Lebrija la declaró insubsistente, sino que busca que, por un lado, se le protejan sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, a la seguridad social y a la salud y, por el otro lado, que se le garantice su “estatus de estabilidad laboral Radicado: 68001-23-33-000-2024-00614-01 5 reforzada”, tema que no abordó el juez constitucional de primera instancia. Además, alegó que: “[m]e permito reiterar que a mi edad no es sencillo vincularme nuevamente en otro trabajo, puesto que en el sector privado se prioriza contratar personas jóvenes, y el sector público me está vedado por completo, pues mi situación es tan gravosa, que cuento con una inhabilidad que no me permitirá vincularme en el sector público” y que tampoco podrá “comprar los medicamentos que necesito aplicarme, lo cual va a significar un detrimento para mis condiciones de vida digna”.

Por otra parte, señaló que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho resulta ineficaz dada la congestión judicial de la jurisdicción contenciosa- administrativa. CONSIDERACIONES DE LA SALA A la Sala le corresponde en segunda instancia analizar sí la decisión del a quo se ajusta a derecho, para lo cual abordará la siguiente temática: I) generalidades de la acción de tutela;

II) requisito de subsidiariedad en la acción de tutela y III) el caso concreto. I) Generalidades de la acción de tutela De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales; cuando éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o particular y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

II) Requisito de subsidiariedad en la acción de tutela Conforme la jurisprudencia desarrollada y reiterada de la Corte Constitucional, esta acción es eminentemente subsidiaria, de ahí que, en virtud de esta Radicado: 68001-23-33-000-2024-00614-01 6 característica, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, resueltos por las vías ordinarias - jurisdiccionales y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas y eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

La existencia de otro mecanismo judicial, ha sostenido la Corte, per se, no constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción, en la medida que el mismo debe ser idóneo, lo que significa que debe ser materialmente apropiado para generar el efecto protector de los derechos fundamentales, además, debe ser un medio eficaz, esto es, estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho.

Ahora bien, con ocasión de la inexequibilidad del inciso segundo el numeral 1.º del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991, que definía el perjuicio irremediable2, corresponde al juez de tutela en cada caso, además de valorar la idoneidad y eficacia del otro medio de defensa, visualizar y establecer la “irremediabilidad” del perjuicio.

En uno de sus tantos pronunciamientos expuso la Corte: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”3.

Por lo demás, tampoco desconoce la Sala la amplia jurisprudencia constitucional con relación a la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto; por cuanto es viable controvertirlos e incluso solicitar la suspensión provisional de sus efectos; mediante los medios de control, así lo dijo la Corte Constitucional: “(…) Además, tal y como se señaló anteriormente (ver supra, fundamentos jurídicos 44-56), la Ley 1437 de 2011 consagró una serie de posibles medidas 2 La Corte Constitucional mediante la sentencia C-531 de 1993, MP Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, declaró inexequible la siguiente definición de perjuicio irremediable: “Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización” 3 Sentencia T-570 de 2007, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Radicado: 68001-23-33-000-2024-00614-01 7 cautelares para la protección y garantía provisional del objeto del proceso o para la efectividad de la sentencia. Entre las que se cuentan el restablecimiento inmediato de un derecho, la suspensión de un procedimiento o actuación, o la suspensión de los efectos de un acto administrativo.

Adicionalmente, las medidas cautelares pueden ser ordinarias o de urgencia. (…)”4 En este entendido, la procedencia de la acción de tutela se torna aún más excepcional, dada la eficacia de las acciones ordinarias para la protección inmediata de los derechos fundamentales. III) Caso concreto En síntesis, la accionante manifestó su desacuerdo con la decisión de primera instancia, al considerar que el objeto de la acción de tutela no es discutir la decisión de la Administración, sino que se le garanticen los derechos invocados; también alegó que el juez constitucional no estudió la estabilidad laboral reforzada solicitada.

Agregó que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho resulta ineficaz para garantizar la protección de los derechos invocados, dada la congestión judicial. Al respecto, encuentra la Sala que del escrito de tutela se desprende que la presunta afectación que alega la accionante de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al mínimo vital, a la vida digna, a la salud y a la estabilidad laboral reforzada se atribuye a la expedición del Decreto 100-02-01-105 del 6 de agosto de 2024, por medio del cual el municipio de Lebrija declaró insubsistente su nombramiento.

Así, lo pretendido en sede constitucional es que se ordene al municipio de Lebrija reintegrarla al cargo de profesional universitario código 2019 grado 01. Es claro además, que en sentir de la accionante, dicho acto administrativo no obedece o cumple la sentencia de nulidad proferida por el Juzgado Segundo 4 Sentencia T-149 de 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2024-00614-01 8 Administrativo de Bucaramanga, sino que se expidió de forma irregular y con desviación de poder.

En esa medida, resulta improcedente la acción de tutela, dado que pretende controvertir la legalidad del acto administrativo antes mencionado, para lo cual la accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, donde podrá alegar la presunta violación de los derechos invocados. Ahora, dicho medio resulta ser idóneo y eficaz, puesto que éste le permite solicitar medidas cautelares incluso de urgencia, como lo son 1) la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo objeto de discusión hasta que se defina la declaración o no de la nulidad; 2) ordenar la adopción de una decisión administrativa y 3) impartir órdenes o imponer obligaciones a las autoridades accionadas.

Herramientas que demuestran la efectividad del procedimiento ordinario cuando se advierte una situación apremiante que necesite ser remediada antes de que se profiera una decisión definitiva, como ocurre en el caso particular. Así las cosas, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es eficaz, dada la posibilidad de decretar medidas cautelares, que consagra el CPACA para la protección y garantía de los derechos fundamentales solicitados.

Tampoco procede la acción de tutela como amparo transitorio, en la medida que no se demostró un perjuicio irremediable o que la accionante ostente la calidad de sujeto de especial protección constitucional, que amerite flexibilizar el requisito de subsidiariedad. Frente a la omisión del juez constitucional de primera instancia de pronunciarse sobre la estabilidad laboral reforzada que alega la accionante, sea del caso mencionar que la señora Blanco en el escrito de tutela señaló tener derecho por ser madre cabeza de familia; sin embargo, en memorial del 23 de septiembre de 2024 aclaró que no es madre cabeza de hogar ni tiene hijos, sino que la garantía la pide en razón de la denuncia que presentó ante el Comité de Convivencia Laboral del municipio de Lebrija, por acoso laboral.

Radicado: 68001-23-33-000-2024-00614-01 9 En relación con la afirmación de la accionante según la cual a su edad no es fácil conseguir trabajo y que no cuenta con los recursos necesarios para comprar los medicamentos que requiere, lo cierto es este es un argumento nuevo que no puede ser analizado en este momento; además, no puede perderse de vista que lo pretendido por la actora es discutir un acto administrativo que goza de presunción de legalidad y, por lo tanto, no le está dado al juez constitucional entrar a desconocerlo; pues es el juez natural quien tiene la competencia para decidir sobre el asunto.

Por otra parte, la Ley 1010 de 20065 en el numeral 1.° artículo 11 consagra la ineficacia del despido de la persona que ejerce los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios por acoso laboral, hasta por el término de 6 meses siguientes a la petición o queja. En el caso concreto, se encuentra que de los hechos narrados por la accionante se deduce que tuvo conocimiento del acto administrativo que la declaró insubsistente, el 8 de agosto de 2024 y radicó la denuncia por presunto acoso laboral, ante el Comité de Convivencia del ente territorial accionado, el 12 del mismo mes y año6, esto es, con posterioridad a la notificación del acto.

Por lo anterior, no es posible concluir que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la accionante se haya ocasionado por la presentación de la denuncia y, por ende, no hay lugar a aplicar la garantía referida anteriormente, tal y como lo consideró el juez constitucional de primera instancia. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por no satisfacer el requisito de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 5 “Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo” 6 Prueba aportada por la accionante Radicado: 68001-23-33-000-2024-00614-01 10 FALLA: Primero: Confirmar la sentencia del 1.° de octubre de 2024, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la acción de tutela, conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia. Segundo: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. HAPC