1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2016-00646-01 (5819-2022) Demandante: Álvaro Cancino Cadena Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Tema: Prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

Improcedencia por no acreditación de requisitos Confirma sentencia. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el seis (6) de julio de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Álvaro Cancino Cadena, instauró demanda en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: Radicado: 68001-23-33-000-2016-00646-01 (5819-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRETENSIONES Que se declare la nulidad del oficio 00420 del 07 de marzo de 2016 proferido por la demandada, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la prima técnica con efectividad al 17 de agosto de 1993 y hasta el retiro del servicio del demandante.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la DIAN reconocer la prima técnica de que trata el Decreto 1661 de 1991 en cuantía no inferior al 30% de la asignación básica devengada mensualmente, de forma actualizada y que tenga incidencia salarial conforme al artículo 7 del Decreto 1661 de 1991 y en consecuencia, se ordene la reliquidación correspondiente.

Al igual que el reajuste de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en pensiones. Condenar en costas a la demandada.

HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente forma: El demandante se encuentra vinculado a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desde el 17 de noviembre de 1987 en forma ininterrumpida hasta la fecha, desempeñando cargos del nivel profesional, ejecutivo, asesor o directivo. Antes del 11 de julio de 1997 completó seis años de experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional.

Que presentó solicitud a la DIAN el 1.° de febrero de 2016 de reconocimiento y pago de la prima técnica, la cual fue resuelta de forma negativa mediante oficio 00420 del 7 de marzo de 2016. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Radicado: 68001-23-33-000-2016-00646-01 (5819-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La demanda fue admitida mediante auto del 27 de julio de 2016, notificada a la demandada, entidad que se opuso a las pretensiones.

Indicó que, el acto fue expedido con fundamento en el principio de legalidad y del debido proceso, porque el Decreto 1661 de 1991 fue modificado por el Decreto 1724 de 1997, el cual excluyó como posible beneficiario de la prima técnica al nivel profesional como el demandante, quien a la entrada en vigencia de dicha norma no había sido sujeto de la mencionada prerrogativa por la excepción contenida en el artículo 2 del Decreto 2164 de 1991.

Que por tanto, no puede considerarse al demandante como beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997, porque no solicitó ni le fue asignada la prima técnica, cuando regía la Resolución 8011 de 1995. Tampoco consolidó su derecho dado que no cumplió con los requisitos exigidos para el 11 de julio de 1997.

Adicionalmente señaló que el demandante no tenía acreditada una formación avanzada y altamente calificada (título de especialista) durante la vigencia del Decreto 1661 de 1991, Se celebró la audiencia inicial el 1.° de noviembre de 2018 en la cual se fijó el litigio, a través de auto del 23 de enero de 2019 se prescindió de la audiencia de pruebas y en providencia del 18 de mayo de 2021 se corrió traslado para alegar de conclusión. Se dictó sentencia el 6 de julio de 2022 la cual fue apelada dentro del término oportuno por la parte demandante.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda. Indicó que, para acceder al reconocimiento de la prima técnica, no solo se deben cumplir los requisitos mínimos para el cargo que se ocupaba, sino que debieron consolidarse bajo la vigencia del Decreto 1661 de 1991, pues al desempeñarse en Radicado: 68001-23-33-000-2016-00646-01 (5819-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el nivel profesional, el derecho a esta prestación desapareció con la expedición del Decreto 1724 de 1997.

Que por lo tanto, antes del 11 de julio de 1997 –fecha de entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997-, es claro que el peticionario no cumplía con el requisito de formación avanzada (especialización, maestría), pues este lo obtuvo solo hasta el año 1999. En consecuencia, tampoco acreditó el presupuesto de la experiencia altamente calificada, porque no demostró la calificación por parte del jefe del organismo o su delegado con base en la documentación que para tal efecto este presentara, como lo ordena el parágrafo del artículo 4 del Decreto 2164 de 1991.

Aunado, explicó que de acuerdo a la sentencia de unificación CE- SUJ2-002-1627 del 19 de mayo de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el demandante tampoco estaba vinculado en carrera administrativa a la DIAN. RECURSO DE APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación, insistiendo en que se de aplicación al parágrafo 1º. del artículo 2, del Decreto 1661 de 1991 que reemplaza todos los requisitos necesarios para acceder a la prima técnica reclamada, por el único de la “experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años”.

Que, en contra de lo que plantea la sentencia, antes de que el Decreto 1661 de 1991 terminara su vigencia, el demandante había acumulado experiencia de más de 6 años, en áreas relacionadas con el ejercicio de su cargo altamente calificado, por cuanto era del nivel directivo. Que, lo razonable era que la sentencia anulase el acto administrativo atacado y Radicado: 68001-23-33-000-2016-00646-01 (5819-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co otorgar la prima técnica.

Afirmó que los demás requisitos que invoca la sentencia, «son extraídos de normas posteriores o elucubraciones jurisprudenciales posteriores a la consolidación del derecho». TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del 3 de noviembre de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto en el cual se dispuso que dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de dicha providencia, la secretaría pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presenten solicitud probatoria, de conformidad con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Se deberá determinar si hay lugar al reconocimiento de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, a favor del demandante con base en el parágrafo 1.° del artículo 2 del Decreto 1661 de 1991. Marco normativo y jurisprudencial Prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

El artículo 2.° del Decreto Ley 1661 de 1991 reguló la formación avanzada y la experiencia altamente calificada como uno de los criterios para acceder al reconocimiento de la prima técnica, al respecto: ARTICULO 2o. CRITERIOS PARA OTORGAR PRIMA TECNICA. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los Radicado: 68001-23-33-000-2016-00646-01 (5819-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a).

Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o […]

PARAGRAFO 1 o. Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años.

PARAGRAFO 2 o. La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite.» Según el parágrafo primero citado, se podría acceder a la prima técnica por el criterio en estudio, con la acreditación mínimo de seis años de experiencia altamente calificada en el desempeño del cargo, en sustitución del requisito del título de formación avanzada.

Frente a este punto, se destaca que de acuerdo al parágrafo 2, es el jefe de la entidad respectiva, quien otorga dicha connotación a la experiencia, tal como lo ha sostenido reiteradamente la Sección Segunda del Consejo de Estado, al respecto1: «[…] De otra parte hay que mencionar que respecto del requisito de acreditar tres (3) años de experiencia altamente calificada, esta subsección del Consejo de Estado ha señalado que, no basta que las certificaciones señalen o describan el tiempo de servicio del empleado, los cargos ocupados y las funciones desempeñadas, puesto que lo establecido en las normas reglamentarias exige la calificación de la experiencia laboral por el jefe del organismo que evidencie que alcanza altos índices de eficiencia que justifiquen el reconocimiento y pago de la referida prestación […]». 1 Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 14 de febrero de 2019, radicado: 25000-23-42-000-2012- 00910-01(3607-17).

En igual sentido ver sentencias: del 7 de febrero de 2019, radicado: Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01888-01(4094-15), del 28 de marzo de 2019, radicado: 25000-23-42-000-2013-02349- 01(1007-17) y del 19 de marzo de 2020, radicado: 25000-23-42-000-2012-01471-01(1171-14). Radicado: 68001-23-33-000-2016-00646-01 (5819-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, sobre los empleos susceptibles de la prima por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada el artículo 3.° del Decreto 1661 ejusdem, preveía que debía desempeñarse alguno del nivel profesional, ejecutivo, asesor o directivo.

No obstante, posteriormente el artículo 1.° Decreto 1724 de 1997 excluyó al primero de los niveles relacionados. Respecto, a la regulación interna de la DIAN sobre el concepto reclamado, se destaca la Resolución 3682 del 16 de agosto de 1994 (fls. 126-129 vto.), por medio de la cual se reguló el procedimiento para otorgarlo: «[…] ARTÍCULO 1o.

CRITERIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE LA PRIMA TECNICA A los funcionaros de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se les podrá conceder la Prima Técnica de que trata el literal a) del artículo 2 del Decreto 1661 de 1991, cuando posean requisitos adicionales a los exigidos para el desempeño del cargo, siempre y cuando el desempeño sea meritorio y el Director haya fijado las áreas, niveles y cargos, así como las fechas entre las cuales se recibirán las solicitudes, previo estudio individual de requisitos y méritos. […] ARTÍCULO 6o.

REQUISITOS MINIMOS INDISPENSABLES PARA EL OTORGAMIENTO DE LA PRIMA TECNICA […]

PARAGRAFO 1. - El título de formación avanzada cuando se acredite la terminación de los respectivos estudios, podrá compensarse por tres (3) años de experiencia altamente calificada, para un total de seis (6) años de experiencia […]» El acto en referencia fue derogado por la Resolución 8011 del 23 de noviembre de 1995, que en su artículo 1.º determinó el campo de aplicación de la prima técnica e indicó que esta se otorgaría a los funcionarios «[…] altamente calificados, que, de acuerdo con las necesidades específicas de la DIAN […]», desempeñaran cargos cuyas funciones demandaran la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o que realizaran labores de dirección o de especial responsabilidad.

Resolución del caso concreto Radicado: 68001-23-33-000-2016-00646-01 (5819-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tal y como se delimitó al establecer el problema jurídico, el estudio que se abordará en esta instancia será en los términos alegados en el recurso de apelación, el cual se enmarca en solicitar el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada según el parágrafo 1.° del artículo 2 del Decreto 1661 de 1991.

Es decir, que el análisis no abordará la acreditación de todos los requisitos para acceder a la prima técnica, por cuanto el apelante no discutió los demás argumentos que consignó el tribunal para concluir que no tenía derecho. Esto, en virtud del artículo 320 del Código General del Proceso, en razón a que la competencia del superior se circunscribe a los reparos expuestos en la alzada contra la providencia de primera instancia. El demandante allegó las siguientes pruebas documentales al libelo: -Certificación proferida por la subdirectora de Gestión de Personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en la cual se relacionan todos los empleos desempeñados por el señor Álvaro Cancino Cadena en dicha entidad desde el 29 de noviembre de 1991 hasta la expedición del documento, en la cual se consignan las funciones y los periodos (fls 30-48). -Certificado de salarios proferido por la subdirectora de Gestión de Personal de la DIAN del 11 de mayo de 2016 el cual da cuenta que el demandante fue vinculado a la planta permanente de aquella, desde el 29 de noviembre de 1991 y registra continuidad en la prestación de sus servicios.

Se consigna que actualmente desempeña el cargo de gestor III código 303 grado 3 en el Grupo Interno de Trabajo de Asistencia Tecnológica - Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales (f.29). Radicado: 68001-23-33-000-2016-00646-01 (5819-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co -Certificados de labor del señor Cancino Cadena en Comfenalco e Industria Nacional de Conservas La Constancia (fls.49-51) como jefe de sistemas. -Petición presentada por el demandante a la DIAN, el 1.° de febrero de 2016, tendiente solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la cual solo relacionó los empleos y periodos de sus vinculaciones laborales (fls. 15-17). -Oficio 00420 del 7 de marzo de 2016 por medio del cual la entidad demandada negó la súplica anterior (fls. 18-28), con base en las razones que a continuación se transcriben: «[…] si en gracia de discusión se analizará (sic) el cumplimiento de los requisitos para la asignación de la prima técnica antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, forzosamente se tendría que concluir una vez efectuada la revisión de su historia laboral, que para el 10 de julio de 1997, Usted no contaba con el título de estudios de formación avanzada y en consecuencia, tampoco acumuló los tres años de experiencia altamente calificada, que de acuerdo a la postura consolidada del Consejo de Estado: “(…) debe contabilizarse después de la obtención del título de formación avanzada y no desde el título de profesional (…)” […]» -El tribunal de primera instancia decretó como prueba de oficio la siguiente a fin de que la DIAN remitiera: «[…] Constancia de si el señor ALVARO CANCINO CADENA ha obtenido, desde su vinculación a la entidad, certificación de “experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo”, por parte de autoridad competente.

En caso afirmativo deberá remitirse los soportes a que haya lugar […]» (f.118 vto). En respuesta a dicha solicitud probatoria, la demandada aportó certificación del 21 de diciembre de 2018 en la cual se consignó que revisada la historial laboral del señor Álvaro Cancino Cadena no se encontró documento en los términos del requerimiento.

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00646-01 (5819-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co -Se allegó por la DIAN igualmente el expediente administrativo del actor el cual reposa en tres cuadernos de su historia laboral. De acuerdo a lo que antecede, se deduce que el demandante no demostró la experiencia altamente calificada porque no allegó el documento expedido por la autoridad competente de la entidad demandada, que así lo certificara, dado que las certificaciones laborales y de tiempos de servicio anexadas, por sí solas no tienen la virtualidad de elevar a dicha connotación el ejercicio profesional, ya que el simple desempeño de los cargos en el transcurso del tiempo, no consolida per se el derecho a la prima técnica por el criterio reclamado.

Y adicionalmente se comprobó que la DIAN tampoco había proveído dicha calificación o valoración de la experiencia durante el desempeño del demandante. Se recuerda que de acuerdo a la regulación normativa expuesta tanto la general como la especial para la entidad demandada, el otorgamiento de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada responde al mérito y alto ejercicio laboral, que así lo determine el empleador respectivo, porque esa era la finalidad de este rubro, atraer y reconocer a quienes desarrollaran su actividad altamente calificados, como así lo disponía el artículo 1.° del Decreto 1661 de 1991 y la Resolución 3682 del 16 de agosto de 1994.

Adicionalmente se resalta que en la alzada el actor no desvirtuó la conclusión a la que llegó el a quo sobre este presupuesto, referente a que: «[…] tampoco se cumple el requisito de la experiencia altamente calificada, si en cuenta se tiene que no se demostró la calificación por parte del jefe del organismo o su delegado con base en la documentación que para tal efecto el empleado presentara, tal como lo ordena el parágrafo del artículo 4 del Decreto 2164 de 1991.[…]», sino que afirma que tiene el derecho a la prima referida con base en el parágrafo 1.° del artículo 2 del decreto citado, dado que acreditó más de 6 años de servicios en vigencia de este.

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00646-01 (5819-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente a este punto se precisa que la posibilidad de conmutar el título de formación avanzada por tres años de experiencia altamente calificada no reemplaza la obligación de acreditar los demás presupuestos legales para acceder a la prima, contrario a lo alegado por el demandante en la apelación, en este caso que dicho ejercicio de funciones fuera calificado como meritorio o excepcional por el jefe o director de este, más allá de que hubiera sido nombrado en empleos del nivel directivo como jefe de la División de Informática y Sistemas y jefe de sistemas durante la vigencia del Decreto 2164 de 1991.

Con base en lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, dado que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas de segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el Juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obro con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la actual normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de Radicado: 68001-23-33-000-2016-00646-01 (5819-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que, de lugar a la condena en costas. Contrario a ello, las partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el seis (6) de julio de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual negó las pretensiones en el proceso promovido por el señor Álvaro Cancino Cadena contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00646-01 (5819-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente