CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veintiséis (2026) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Número único de radicación: 110010324000-2020-00235-00 Actora: DORA EDILMA BERNAL PÉREZ Asunto: Deniega medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del artículo 1o. del Decreto 2365 de 26 de diciembre de 2019, “Por el cual se adiciona el Capítulo 5 al Título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Reglamentario único del Sector de Función Pública, en lo relacionado con el ingreso de los jóvenes al servicio público”, expedido por el GOBIERNO NACIONAL, conformado por el MINISTERIO DEL TRABAJO Y EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.
I.- ANTECEDENTES La ciudadana DORA EDILMA BERNAL PÉREZ, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el 2 Número único de radicación: 110010324000-2020-00235-00 Actora: DORA EDILMA BERNAL PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA1, presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos del artículo 1o. del Decreto 2365 de 2019, expedido por el GOBIERNO NACIONAL.
II.- LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Con la demanda, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos del artículo acusado2 por violación del preámbulo y los artículos 1º, 13, 25, 40, numeral 7, y 125, de la Constitución Política. Anotó que el artículo 196 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 20193 tiene como objeto generar oportunidades de empleo para la población joven del país de 18 a 28 años, para superar las barreras de empleabilidad.
Precisó que el artículo referido fue reglamentado por el GOBIERNO NACIONAL a través del Decreto 2365 de 2019, mediante el cual se adicionó el Capítulo 5 al Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1 En adelante CPACA. 2 Para lo cual se remitió al concepto de violación de la demanda. 3 “Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad”. 3 Número único de radicación: 110010324000-2020-00235-00 Actora: DORA EDILMA BERNAL PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1083 de 2015, único reglamentario del Sector de Función Pública, en lo relacionado con el ingreso de los jóvenes al servicio público.
Como fundamento de la medida, la actora expuso, en síntesis, los siguientes cargos: -. “Violación del preámbulo constitucional y derecho a la igualdad (artículo 13)” Indicó que al crear prerrogativas laborales para las personas entre los 18 y 28 años la disposición cuestionada da “[…] un trato discriminatorio a la demás población en edad laboral, privilegiando sin una razón suficiente un grupo poblacional que por demás no se encuentra en condiciones reales de vulnerabilidad, ya que incluso es la edad en la cual las personas cuentan con toda la vitalidad para encontrar un trabajo digno […]”.
Sostuvo que “[…] si bien algunas de las personas entre 18 y 28 años no cuentan con experiencia profesional también es cierto que dado el nivel socioeconómico de muchas familias colombianas aún después de los 30 años son recién egresados de carreras profesionales y que hoy día incluso sin la vigencia de la norma son rechazados en el campo laboral por la edad y por la falta de experiencia, con la 4 Número único de radicación: 110010324000-2020-00235-00 Actora: DORA EDILMA BERNAL PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplicación de la norma sus aspiraciones laborales serán nugatorias […]”. -.
“Vulneración del derecho al trabajo (art. 1 y 25)” Expuso que el hecho de que la norma cuestionada prevea que el 10% de los nuevos empleos de las plantas de personal, así como los creados temporalmente y los de provisionalidad deban ser designados de manera preferente a los jóvenes entre 18 y 28 años vulnera los artículos 1° y 25 de la Constitución Política que establecen el derecho al trabajo como un principio fundante del Estado Social de Derecho.
Insistió en que la norma acusada “[…] da una preferencia injustificada para un grupo poblacional que no se encuentra marginalizado ni desprotegido y menos en estado de vulnerabilidad. Mientras tanto sí afecta gravemente los derechos de los demás ciudadanos en edad laboral para ingresar a los cargos del Estado […]”. -. “Vulneración del artículo 40, numeral 7, acceso al desempeño de funciones y cargos públicos; y artículo 125 de la Constitución Política, carrera administrativa” 5 Número único de radicación: 110010324000-2020-00235-00 Actora: DORA EDILMA BERNAL PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aseguró que conforme con el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución Política todos los ciudadanos tienen derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del orden político, mientras que el artículo 125 idem prevé que los empleos de los órganos estatales son de carrera, con algunas excepciones.
Expuso que comoquiera que el Decreto cuestionado establece que el 10% de los nuevos empleos no requieren experiencia y concede prioridad de vinculación a jóvenes entre 18 y 28 años de edad “[…] vulnera de manera tajante el principio constitucional de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos de los ciudadanos que no se encuentran en el rango de edad establecido sí en edad de laborar […]”.
Agregó que, además, el acceso a los cargos públicos de carrera debe estar guiado por el mérito “[…] basados en sus conocimientos y competencias sin ningún tipo de discriminación o preferencias por edad u otro aspecto […]”. III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR III.1.- La PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA se opuso a la prosperidad de la medida, para lo cual indicó que la solicitud de 6 Número único de radicación: 110010324000-2020-00235-00 Actora: DORA EDILMA BERNAL PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suspensión provisional no está acompañada de argumentos contundentes que permitan evidenciar el perjuicio irremediable que se estaría causando a las personas que no cumplen los requerimientos exigidos en el acto censurado para la vinculación de los jóvenes al servicio público.
III.2.- El MINISTERIO DE TRABAJO manifestó que el Decreto acusado fue expedido en ejercicio de la potestad reglamentaria con la finalidad de otorgar mayor participación laboral a los jóvenes entre los 18 y 28 años de edad que no cuentan con experiencia laboral, comoquiera que son el grupo poblacional con mayor tasa de desempleo, por lo que el acto cuestionado buscó que las entidades públicas garanticen el 10% de sus nuevos empleos tanto de la planta de personal como aquellos que son creados de manera temporal y los cargos en provisionalidad a ese grupo de ciudadanos. Expuso que el artículo 45 de la Constitución Política reconoció a los jóvenes como un sector fundamental de la sociedad, al establecer que “el Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud".
Anotó que los argumentos en que se sustenta la demanda y la 7 Número único de radicación: 110010324000-2020-00235-00 Actora: DORA EDILMA BERNAL PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medida cautelar constituyen simples conjeturas o apreciaciones subjetivas de la actora sin respaldo fáctico y probatorio alguno y, por tanto, “[…] no deberían, en estricto derecho, propiciar el adelantamiento de un proceso ordinario de varios años, cuyos resultados, a todas luces, resultan previsibles […]”.
IV-. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.
Su finalidad, a voces de lo señalado en el artículo 2294 idem, consiste en “[…] proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]”. 4 “[…] Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo […]”. 8 Número único de radicación: 110010324000-2020-00235-00 Actora: DORA EDILMA BERNAL PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 230 del CPACA, las medidas cautelares se pueden clasificar en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.
En relación con los requisitos para su otorgamiento, el CPACA señala que el juez debe verificar el cumplimiento de los siguientes criterios: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y (iii) la ponderación entre los posibles intereses en colisión. A este respecto, la Sección Tercera de la Corporación, mediante proveído de 13 de mayo de 20155, sostuvo: “Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, número único de radicación: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057), providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. 9 Número único de radicación: 110010324000-2020-00235-00 Actora: DORA EDILMA BERNAL PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora[6], debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad[7]”.
(Resaltado fuera del texto original) La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar “[6] Como ya se ha sostenido, estos principios del periculum in mora y el fumus boni iuris significan que “siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio.”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Auto de 27 de febrero de 2013, Exp. 45316 (entre otras decisiones similares). [7] En cualquier clase de decisiones jurídicas debe considerarse la razonabilidad de esta, que no solo se agota con la simple aplicación lógico-formal de la norma, sino que supone velar porque la decisión en el caso concreto consulte criterios de justicia material y no devenga en irrazonable, desproporcionada o, en suma, contraria a la Constitución; se trata, entonces, de adoptar una decisión que satisfaga el criterio de aceptabilidad; y para lograr ello en buena medida contribuye la valoración de los principios constitucionales.” 10 Número único de radicación: 110010324000-2020-00235-00 Actora: DORA EDILMA BERNAL PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida.
Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».8 Esta Corporación9 ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto.
Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 201510: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, número único de radicación: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057), providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp.
Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001-03-26-000-2014-00101-00. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00. 11 Número único de radicación: 110010324000-2020-00235-00 Actora: DORA EDILMA BERNAL PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».
(Resaltado fuera del texto original).11 Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos de los actos administrativos A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».
Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto 11 Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, Cp.
Guillermo Vargas Ayala. 12 Número único de radicación: 110010324000-2020-00235-00 Actora: DORA EDILMA BERNAL PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos […].» (Negrillas fuera del texto original). Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.
Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas 13 Número único de radicación: 110010324000-2020-00235-00 Actora: DORA EDILMA BERNAL PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co superiores invocadas.
Al respecto, en la providencia de 27 de mayo de 202112, la Sala indicó: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.
En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”.
(Negrillas fuera del texto original).13 Precisado lo anterior, el Despacho procede a verificar si en el caso sub judice se cumplen los requisitos para acceder a la solicitud elevada por la parte actora. El acto acusado ➢ ” […] DECRETO 2365 DE 2019 (diciembre 26) por el cual se adiciona el Capítulo 5 al Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Reglamentario 12 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 54001-23-33- 000-2018-00285-01, CP.
Oswaldo Giraldo López. 13 Criterio que la Sala ya había sostenido en providencia de 20 de junio de 2020 (número único de radicación 11001-03-24-000-2016-00295-00, CP: Hernando Sánchez Sánchez) al señalar que: “[…] cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”. 14 Número único de radicación: 110010324000-2020-00235-00 Actora: DORA EDILMA BERNAL PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Único del Sector de Función Pública, en lo relacionado con el ingreso de los jóvenes al servicio público El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las atribuciones constitucionales y facultades legales, en especial las que le confieren el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 196 de la Ley 1955 de 2019, y
CONSIDERANDO
Que el artículo 45 de la Constitución Política reconoció a los jóvenes como un sector fundamental de la sociedad, al establecer que “el Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud”; Que la Ley 1622 de 2013, modificada por la Ley 1885 de 2018, señala como una de las medidas de protección, tendiente a garantizar a los jóvenes el ejercicio pleno de la ciudadanía juvenil que permitan a las y los jóvenes realizar su proyecto de vida y participar en igualdad de derechos y deberes en la vida social, política, económica y cultural del país, la de establecer mecanismos para favorecer un empleo y unas condiciones de trabajo de calidad, y potenciar mecanismos de orientación e inserción laborales;
Que dentro de los objetivos de las bases del Plan Nacional de Desarrollo, las cuales hacen parte integral de la Ley 1955 de 2019, se consagró la inclusión productiva de los jóvenes, con el fin de reducir significativamente la tasa de desempleo juvenil, lo cual se logrará mitigando las barreras de acceso al mercado laboral tanto público como privado, para lo cual, se estableció la promoción de la generación de empleo para la población joven sin experiencia laboral, a través de su vinculación en entidades públicas, cuando estas adelanten modificaciones en sus plantas de personal;
Que para el cumplimiento del anterior objetivo el artículo 196 de la Ley 1955 de 2019 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad” señaló que las entidades públicas darán prioridad a la vinculación de jóvenes egresados de programas técnicos, tecnológicos y de pregrado entre 18 y 28 años, garantizando que cuando adelanten modificaciones de la planta de personal permanente o temporal, que conlleve creación de empleos, al 10% de los nuevos empleos no se les deberá exigir experiencia profesional;
Que el artículo 196 de la Ley 1955 de 2019 establece que en la provisión de empleos a través de nombramiento provisional deberá darse prioridad a los jóvenes entre 18 a 28 años, que 15 Número único de radicación: 110010324000-2020-00235-00 Actora: DORA EDILMA BERNAL PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplan con los requisitos para el desempeño del empleo, e igualmente tendrán prioridad los jóvenes entre los 18 y 28 años que estuvieron bajo custodia y protección del Sistema Nacional de Bienestar Familiar;
Que se hace necesario definir el alcance de la expresión “custodia y protección” del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, con el fin de identificar plenamente a la población beneficiaria y la administración pueda verificar el cumplimiento de la condición antes del nombramiento; Que para el cumplimiento de lo señalado en el artículo 196 de la Ley 1955 de 2019 las entidades públicas deberán adecuar sus Manuales de Funciones y Competencias Laborales, para permitir el nombramiento de jóvenes entre los 18 y 28 años, graduados y que no acrediten experiencia o para determinar las equivalencias que correspondan, siempre y cuando cumplan con los requisitos del cargo;
Que los Decretos ley 770 y 785 de 2005, señalan que para los empleos de los niveles directivo, asesor y profesional el título de posgrado en la modalidad de especialización equivale a dos (2) años de experiencia profesional, el título de maestría equivale a tres años de experiencia y el de doctorado equivale a cuatro años de experiencia o viceversa, siempre que se acredite el título profesional;
Que se hace necesario reglamentar la materia para que las Entidades Públicas den cumplimiento al artículo 196 de la Ley 1955 de 2019; Que, en mérito de lo expuesto,
DECRETA: Artículo 1°. Adicionar el Capítulo 5 al Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, con el siguiente texto: “CAPÍTULO 5 INGRESO DE LOS JÓVENES AL SERVICIO PÚBLICO Artículo 2.2.1.5.1. Objeto. El presente Capítulo tiene por objeto fijar los lineamientos para que las entidades del Estado den cumplimiento a lo establecido en el artículo 196 de la Ley 1955 de 2019, relacionado con la vinculación al servicio público de los jóvenes entre 18 y 28 años, que no acrediten experiencia, con el fin de mitigar las barreras de entrada al mercado laboral de esta población. 16 Número único de radicación: 110010324000-2020-00235-00 Actora: DORA EDILMA BERNAL PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Artículo 2.2.1.5.2.
Lineamientos para la modificación de las plantas de personal. Las entidades públicas para dar cumplimiento a lo señalado en el artículo 196 de la Ley 1955 de 2019, deberán seguir los siguientes lineamientos: 1. En la adopción o modificación de sus plantas de personal permanente o temporal, el diez (10%) de los nuevos empleos, no deberá exigir experiencia profesional para el nivel profesional, con el fin de viabilizar la vinculación al servicio público de los jóvenes entre 18 y 28 años. 2.
Cuando se creen nuevos empleos en el nivel profesional de la rama ejecutiva del orden nacional, el lineamiento del numeral 1 se podrá cumplir a través de la creación de empleos hasta el grado 11 siempre que, en el respectivo manual de funciones y competencias laborales se permita acreditar la experiencia con las equivalencias consagradas en los Decretos ley 770 y 785 de 2005, o en las normas que los reglamenten, modifiquen o sustituyan. 3.
Para las entidades que cuentan con nomenclatura y escala salarial especial, el lineamiento del numeral 2 se podrá cumplir a través de empleos que exijan hasta 48 meses de experiencia, siempre que en el respectivo manual de funciones y competencias laborales de la entidad permita acreditar la experiencia con la equivalencia que contemplen sus normas especiales. 4.
Cuando se presenten vacancias definitivas en los empleos de carrera administrativa, los cuales se vayan a proveer transitoriamente a través de nombramiento provisional, se deberá dar prelación a los jóvenes entre 18 y 28 años, que cumplan con los requisitos para su desempeño, siempre y cuando se haya agotado el derecho preferencial de encargo. 5.
Cuando se vayan a proveer empleos de la planta temporal ya existentes, y se haya agotado el procedimiento establecido en los artículos 2.2.1.2.6 y 2.2.5.3.5 del Decreto 1083 de 2015 respecto de su provisión, respectivamente, en condiciones de igualdad se deberá dar prelación a los jóvenes entre 18 y 28 años, que cumplan con los requisitos para su desempeño. Artículo 2.2.1.5.3.
Prioridad para los jóvenes del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. De conformidad con el parágrafo 4° del artículo 196 de la Ley 1955 de 2019, cuando la respectiva entidad adelante modificaciones a la planta de personal permanente o cree una planta temporal, en el marco del presente Capítulo, se deberá dar prioridad, en condiciones de igualdad, a los jóvenes entre los 18 y 28 años que estuvieron bajo custodia y protección del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, siempre 17 Número único de radicación: 110010324000-2020-00235-00 Actora: DORA EDILMA BERNAL PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que reúnan los requisitos para el desempeño de los cargos.
Parágrafo 1°. Para los efectos de este decreto, entiéndase por jóvenes entre los 18 y 28 años que estuvieron bajo custodia y protección del Sistema Nacional de Bienestar Familiar a aquellos que siendo niños, niñas, adolescentes y jóvenes estuvieron bajo medida de protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) en las modalidades de internado u hogar sustituto; ingresaron al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y cumplen con los criterios de certificación establecidos por ICBF o quienes hicieron parte de la oferta de atención en prevención con énfasis en la garantía del derecho al trabajo protegido, de acuerdo con la certificación expedida por el ICBF como entidad rectora del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.
Artículo 2.2.1.5.4. Asesoría y seguimiento. El Departamento Administrativo de la Función Pública brindará la asesoría que las entidades requieran para la implementación del presente decreto. Los órganos, organismos y entidades del orden nacional y territorial deberán reportar anualmente el cumplimiento de este porcentaje al Departamento Administrativo de la Función Pública a través del Formulario Único de Reporte de Avance de la Gestión FURAG en su Versión II, o el mecanismo que haga sus veces.
Artículo 2°. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición y adiciona en lo pertinente el Decreto 1083 de 2015 […]”. Problema jurídico Corresponde a la Sala Unitaria determinar si debe suspender provisionalmente los efectos del artículo 1° del Decreto 2365 de 2019, por cuanto la actora estima que desconoce los derechos a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos públicos, comoquiera que prevé medidas dirigidas a las entidades públicas tendientes a viabilizar la vinculación de personas entre los 18 y 28 años de edad sin experiencia, en detrimento de las garantías aludidas de los 18 Número único de radicación: 110010324000-2020-00235-00 Actora: DORA EDILMA BERNAL PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ciudadanos que no están en ese rango de edad.
Contenido y alcance de la norma cuestionada A través del artículo 1° del Decreto 2365 de 2019 el GOBIERNO NACIONAL adicionó el capítulo 5 al Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015 reglamentario del sector de función pública. El Decreto cuestionado fue expedido para reglamentar el artículo 196 de la Ley 1955 de 2019, -Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022-, que impone a las entidades públicas el deber de priorizar la vinculación de jóvenes entre 18 y 28 años de edad, y regula las condiciones precisas en las que este mandato debe materializarse, en los siguientes términos: “[…]
ARTÍCULO 196. GENERACIÓN DE EMPLEO PARA LA POBLACIÓN JOVEN DEL PAÍS. Con el fin de generar oportunidades de empleo para la población joven del país y permitir superar las barreras de empleabilidad de este grupo poblacional, las entidades públicas darán prioridad a la vinculación de jóvenes entre 18 y 28 años, para lo cual deberán garantizar cuando adelanten modificaciones a su planta de personal, que el diez por ciento (10%) de los nuevos empleos no requieran experiencia profesional, con el fin de que sean provistos con jóvenes egresados de programas técnicos, tecnológicos y de pregrado.
Para la creación de nuevos empleos de carácter permanente del nivel profesional, no se exigirá experiencia profesional hasta el grado once (11) y se aplicarán las equivalencias respectivas.
PARÁGRAFO PRIMERO. Las entidades públicas deberán 19 Número único de radicación: 110010324000-2020-00235-00 Actora: DORA EDILMA BERNAL PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adecuar sus manuales de funciones y competencias laborales para permitir el nombramiento de jóvenes entre los 18 y 28 años graduados y que no tengan experiencia, o para determinar las equivalencias que corresponda, siempre y cuando cumplan con los requisitos del cargo.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Las entidades y organismos que creen empleos de carácter temporal deberán garantizar que el 10% de estos empleos sean asignados para jóvenes entre los 18 y 28 años.
PARÁGRAFO TERCERO. Cuando las entidades públicas vinculen provisionales a sus plantas de personal deberán dar prioridad a los jóvenes entre los 18 y 28 años para dicha vinculación.
PARÁGRAFO CUARTO. Para el cumplimiento en lo consagrado en el presente artículo, tendrán prioridad los jóvenes entre los 18 y 28 años que estuvieron bajo custodia y protección del Sistema Nacional de Bienestar Familiar […]”. La norma en comento establece que las entidades públicas deben dar prioridad a la contratación de jóvenes entre 18 y 28 años.
Para ello, deben garantizar que el 10% de los nuevos empleos no requieran experiencia profesional, permitiendo que sean ocupados por jóvenes recién graduados de programas técnicos, tecnológicos y de pregrado. Además, para empleos permanentes de nivel profesional, no se exigirá experiencia hasta el grado 11 aplicando las equivalencias respectivas.
La norma también prevé, respecto de los jóvenes entre 18 y 28 años, que las entidades públicas deben ajustar sus manuales de funciones para permitir su nombramiento sin experiencia; que el 10% de los empleos temporales deben serle asignados; que en la vinculación de 20 Número único de radicación: 110010324000-2020-00235-00 Actora: DORA EDILMA BERNAL PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co provisionales debe dársele prioridad; y que, asimismo, también deben dar prioridad a los que estuvieron bajo custodia del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.
Por su parte, el decreto cuestionado, en lo esencial, reitera el contenido sustancial del artículo 196 de la Ley 1955, además de prever los lineamientos específicos para la modificación de las plantas de personal de las entidades públicas. Precisado lo anterior, pasa la Sala Unitaria a estudiar los cargos que fundamentan la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado. -“Violación del Preámbulo constitucional y Derecho a la Igualdad (artículo 13)” El derecho a la igualdad está previsto en el artículo 13 Superior, según el cual “[…] todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y “[…] recibirán la misma protección y trato de las autoridades […]”.
Ahora, como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, la igualdad tiene un triple rol en el ordenamiento constitucional, por tratarse de un valor, un principio y un derecho14. Al respecto, en la 14 Cfr. Sentencias T-406 de 1992, T-881 de 2002, C-818 de 2010 y C-250 de 2012. 21 Número único de radicación: 110010324000-2020-00235-00 Actora: DORA EDILMA BERNAL PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia C-104 de 2016, la Corte Constitucional expresó: “ […] En tanto valor, la igualdad es una norma que establece fines o propósitos, cuya realización es exigible a todas las autoridades públicas y en especial al legislador, en el desarrollo de su labor de concreción de los textos constitucionales.
En su rol de principio, se ha considerado como un mandato de optimización que establece un deber ser específico, que admite su incorporación en reglas concretas derivadas del ejercicio de la función legislativa o que habilita su uso como herramienta general en la resolución de controversias sometidas a la decisión de los jueces. Finalmente, en tanto derecho, la igualdad se manifiesta en una potestad o facultad subjetiva que impone deberes de abstención como la prohibición de la discriminación, al mismo tiempo que exige obligaciones puntuales de acción, como ocurre con la consagración de tratos favorables para grupos puestos en situación de debilidad manifiesta […]15.
La Corte también ha señalado que la igualdad comprende cuatro supuestos posibles: (i) dar el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (ii) dar un trato diferente a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común; (iii) dar un trato paritario o semejante a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las primeras sean más relevantes que las segundas; y (iv) dar un trato diferente a situaciones de hecho que presentes similitudes y diferencias, cuando las segundas más relevantes que las primeras16.
Por su parte, la jurisprudencia de la Sección sobre el principio de 15 Sentencia C-104 de 2016. M.p. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ 16 Cfr. Sentencias C-862 de 2008, C-818 de 2010, C-250 de 2012, C-015 de 2014, C-239 de 2014, C- 240 de 2014, C-811 de 2014 y C-329 de 2015. 22 Número único de radicación: 110010324000-2020-00235-00 Actora: DORA EDILMA BERNAL PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co igualdad ha sostenido: “[…] El principio de igualdad se materializa en una garantía para los ciudadanos, en virtud de la cual, en primer lugar, una autoridad administrativa debe aplicar de manera uniforme los supuestos y consecuencias de una norma jurídica a situaciones de hecho idénticas, y en segundo lugar, la autoridad administrativa debe justificar de forma clara y suficiente cualquier interpretación o aplicación diferencial de una norma jurídica, para permitir a los ciudadanos conocer la razón o causa de dicha interpretación o aplicación, así como controvertirla ante las autoridades judiciales […]”.17 En relación con el examen de constitucionalidad de una disposición normativa, la Corte Constitucional ha utilizado el juicio integrado de igualdad18 como herramienta para el análisis de constitucionalidad de una norma en virtud del supuesto desconocimiento del principio de igualdad, el cual se compone de las siguientes etapas: (i) establecer si concurren personas susceptibles de ser comparadas a partir de un criterio jurídicamente relevante -patrón de igualdad-;
(ii) identificar si existe un tratamiento diferenciado entre estas; y (iii) evaluar si dicho trato se encuentra constitucionalmente justificado. Descendiendo al caso concreto, la Sala Unitaria encuentra que la disposición normativa cuestionada crea consecuencias jurídicas 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 12 de marzo de 2020, CP Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 25000-23-24-000-2003-00326-01. 18 La Corte adoptó esta herramienta a partir del test o juicio de proporcionalidad, utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y algunos tribunales constitucionales europeos; y del test de igualdad desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos.
Al respecto ver. Corte Constitucional, sentencia C-104 de 2016. 23 Número único de radicación: 110010324000-2020-00235-00 Actora: DORA EDILMA BERNAL PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diferenciadas entre dos grupos de personas comparables a partir de un mismo criterio, esto es, su aptitud para emplearse en el sector público.
Asimismo, la disposición persigue un fin constitucionalmente legítimo, esto es, reglamentar el artículo 196 de la Ley 1955 tendiente a generar oportunidades de empleo para la población joven del país y permitir superar las barreras de empleabilidad de este grupo poblacional. También se advierte que las medidas previstas en la disposición acusada son adecuadas para alcanzar el fin propuesto, por cuanto son idóneas para aumentar las oportunidades laborales de las personas entre los 18 y 28 años, incluyendo de forma preferencial a quienes estuvieron en custodia del Sistema de Bienestar Familiar.
Finalmente, esta Sala Unitaria encuentra que las medidas dispuestas en la disposición cuestionada son razonables respecto del grupo de personas que no se encuentren en las condiciones allí señaladas, por cuanto apenas recaen sobre un 10% de los nuevos empleos que se creen en las entidades públicas en el nivel profesional. Cabe resaltar que la Corte Constitucional, en la sentencia C-050 de 24 Número único de radicación: 110010324000-2020-00235-00 Actora: DORA EDILMA BERNAL PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 202119, examinó la constitucionalidad del artículo 196 de la Ley 1955 y sobre el test integrado de igualdad indicó: “[…] 91.
(i) La norma persigue un fin constitucionalmente importante. El inciso primero del artículo cuestionado hace explícita cuál es su finalidad: “generar oportunidades de empleo para la población joven del país y permitir superar las barreras de empleabilidad de este grupo poblacional.” Este propósito se encuentra estrechamente ligado a dos mandatos constitucionales que adquieren especial relevancia en el presente análisis: (a) la prosperidad general como fin esencial del Estado -artículo 2° de la Carta- y (b) el deber de este último de promover las condiciones para asegurar la igualdad real y efectiva, -artículo 13 ibidem-. 92.
Lo anterior evidencia que el objetivo que la norma se propuso alcanzar se ajusta a los preceptos constitucionales. Y en cuanto a la importancia, si bien todas las normas superiores merecerían tal calificativo, la Sala Plena debe resaltar en esta oportunidad, como lo ha hecho en ocasiones anteriores, que “[l]a población conformada por las y los jóvenes resulta un sector fundamental de la sociedad”, pues de la satisfacción de sus derechos constitucionales depende la consolidación de un mejor país en el mediano y largo plazo.
Así, la norma en discusión sí busca satisfacer una finalidad constitucionalmente importante, más si se tiene en cuenta que las medidas que esta consagra responden a una situación real e irrefutable: en las últimas décadas, los jóvenes se han enfrentado a mayores barreras de acceso al empleo que el resto de la población en edad laboral.
(…) 97. (ii) La norma contiene medidas adecuadas y conducentes para alcanzar el fin propuesto. No se requieren mayores consideraciones para concluir que este criterio se cumple en el caso en cuestión. Una manera idónea de aumentar las oportunidades laborales de los jóvenes, en especial de aquéllos que en su infancia y adolescencia padecieron situaciones de desprotección familiar y social, es mediante la creación de prerrogativas a su favor para el acceso a determinados empleos públicos, como una manera de compensar la histórica situación de desventaja en la que estas personas se encuentran frente al resto de la población. 19 M.p. Juan Carlos Cortés González 25 Número único de radicación: 110010324000-2020-00235-00 Actora: DORA EDILMA BERNAL PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (…) 99.
(iii) Las medidas contenidas en la norma no son evidentemente desproporcionadas. Ciertamente las medidas sometidas a escrutinio reducen en un 10% las oportunidades de acceso de los mayores de 28 a algunos empleos públicos, lo que a la postre limita, su derecho al trabajo. Sin embargo, para la Sala Plena es claro que el costo que esta restricción representa se ve ampliamente superado por los beneficios que reporta a un grupo poblacional en desventaja.
La corporación disiente del planteamiento de la demandante en cuanto a que el artículo 196 de la Ley 1955 de 2019 se reduce a trasladar el desempleo de un grupo poblacional a otro. Aceptar esta postura no es otra cosa que negar la realidad que muestran las estadísticas, pretermitir el deber que la Carta le impone a toda persona de obrar conforme al principio de solidaridad -art. 95.2-, y subestimar el papel fundamental que las nuevas generaciones juegan en la sociedad […]”.
Visto lo anterior, esta Sala Unitaria no encuentra mérito para suspender de forma provisional el Decreto demandado con base en el presunto desconocimiento al derecho a la igualdad, previsto en el preámbulo y en el artículo 13 de la Constitución Política. -“Vulneración del derecho al trabajo (art. 1 y 25)”, “Vulneración del artículo 40, numeral 7, acceso al desempeño de funciones y cargos públicos; y el artículo 125 de la constitución política, carrera administrativa” A juicio de la actora, el desconocimiento de los derechos al trabajo y al acceso a los cargos públicos deviene del trato diferenciado que otorga la disposición acusada a las personas entre los 18 y 28 años respecto de aquellos ciudadanos que superan ese rango de edades y 26 Número único de radicación: 110010324000-2020-00235-00 Actora: DORA EDILMA BERNAL PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que aspiran a ingresar a empleos de las entidades públicas.
No obstante, como se indicó en precedencia, si bien los beneficios previstos en el acto demandado excluyen a las personas mayores de 28 años, tal situación no implica un desconocimiento del ordenamiento constitucional, comoquiera que dichas medidas satisfacen finalidades legítimas, además de ser adecuadas y razonables. Sobre este aspecto, en la sentencia C-050 de 2021 referida, la Corte Constitucional precisó: “[…] si bien es cierto que el artículo 196 de la Ley 1955 de 2019, así como favorece a los jóvenes entre 18 y 28 años, también limita el derecho al trabajo y el acceso al desempleo de funciones y cargos públicos de las personas por fuera de dicho rango etario, esto no necesariamente se traduce en un quebrantamiento de la Constitución. Al someter la norma a un juicio integrado de igualdad, se constata que los tratamientos diferenciados que ella comporta buscan satisfacer finalidades constitucionales importantes, son adecuados y conducentes para lograrlos, y resultan proporcionales, razones por las cuales no son violatorios del principio de igualdad, ni de los derechos al trabajo y al acceso al desempeño de cargos y funciones públicas en cabeza de las personas mayores de 28 años.
Por consiguiente, la Sala Plena declarará la exequibilidad de la disposición demandada […]”. (Resaltado fuera del texto original) Son estas las razones que conducen al Despacho a concluir que en el presente caso no se cumplen los requisitos señalados en el artículo 231 del CPACA para la prosperidad de la medida cautelar de 27 Número único de radicación: 110010324000-2020-00235-00 Actora: DORA EDILMA BERNAL PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suspensión provisional de los efectos del acto acusado, razón por la cual se denegará y así se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E DENEGAR la medida cautelar solicitada por la actora, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera