Radicación: 66001-23-33-000-2020-00005-01 (7794-2023) Demandante: José Daniel Gálvez Hernández Demandados: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2020-00005-01 (7794-2023) Demandante: José Daniel Gálvez Hernández Demandados: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y municipio de Pereira Tema: Régimen pensional de la Ley 33 de 1985.

Subtema 1: régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Subtema 2: ingreso base de liquidación. Reiteración de jurisprudencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), mediante la Resolución GNR 247487 del 4 de octubre de 2013, le reconoció a José Daniel Gálvez Hernández pensión de vejez de conformidad con la Ley 33 de 1985, tomando como base de liquidación los últimos 10 años de servicios de acuerdo con la Ley 100 de 1993, incluyendo los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994, condicionada al retiro del servicio.

A través de la Resolución GNR 64037 del 26 de febrero de 2016, ordenó la inclusión en nómina de pensionados y el pago de la referida prestación, a partir del 1 de junio de 2015. El demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, pues no se tuvieron en cuenta los emolumentos devengados en el último año de servicio.

La entidad decidió la reposición y reliquidó la pensión, conforme a los parámetros del reconocimiento y elevando la cuantía, en atención al retiro del servicio del actor. Al decidir la apelación, confirmó en todas y cada una de sus partes el acto administrativo que resolvió la reposición. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. José Daniel Gálvez Hernández, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho1 de acuerdo con las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que a continuación se señalan. 1 Según el medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA.

La demanda fue presentada el 13 de noviembre de 2019 ante los juzgados administrativos de Risaralda, de acuerdo con el «informe secretarial de reparto» visible en el índice 17 de Samai del Tribunal Administrativo de Risaralda, archivo 1_001ESCRITOMEDIOCONTROLANEXOSAUTOADMISORIO(.PDF) NroActua 17. En dicho archivo también se Radicación: 66001-23-33-000-2020-00005-01 (7794-2023) Demandante: José Daniel Gálvez Hernández Demandados: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1.

Pretensiones 2. El demandante solicitó que se declarara la nulidad parcial de las siguientes resoluciones: i) GNR 64037 del 26 de febrero 2016 por medio de la cual Colpensiones ordenó la inclusión en nómina de pensionados y el pago de la pensión de vejez al actor, (ii) GNR 100762 del 11 de abril de 2016 que resolvió el recurso de reposición y reliquidó dicha prestación, y iii) VPB 25375 del 15 de junio de 2016 que decidió la apelación, en el sentido de confirmar la anterior resolución. 3.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condenara a Colpensiones a: (i) reliquidar su pensión de vejez, a partir de enero de 2017, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, a saber, sueldo básico, auxilio de transporte, horas extras dominical, horas extras nocturnas, horas extras, recargo nocturno, pago de compensatorios y subsidio de alimentación, (mayo de 2014 a mayo de 2015), debidamente indexada;

(ii) declarar que el municipio de Pereira es solidariamente responsable por el no pago de los aportes a seguridad social en pensión; y iii) efectuar el descuento por los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordene y sobre los cuales no se hubiere efectuado deducción legal. 2.1.2. Hechos 4. La Sala sintetiza los principales hechos2 del caso de la siguiente manera: 1) El demandante nació el 29 de junio de 1952 y laboró como celador en la Secretaría de Educación del municipio de Pereira (Risaralda). 2) Mediante la Resolución GNR 247487 del 4 de octubre de 2013, Colpensiones le reconoció a José Daniel Gálvez Hernández pensión de vejez de conformidad con la Ley 33 de 1985, condicionada al retiro del servicio. 3) Por medio de la Resolución 160 del 23 de febrero de 2015, proferida por la Alcaldía de Pereira, se retiró del servicio al demandante, a partir del 1 de junio de 2015. 4) A través de la Resolución GNR 64037 del 26 de febrero de 2016, Colpensiones ordenó la inclusión en nómina de pensionados y el pago de la referida prestación a favor del actor, a partir del 1 de junio de 2015, incluyendo los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, en cuantía de $794.907 año 2015 y $848.722 año 2016. 5) El 17 de marzo de 2016 el accionante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la Resolución GNR 64037 del 26 de febrero de 2016, por considerar, que Colpensiones no tuvo en cuenta los salarios y los factores salariales con los que el municipio de Pereira por intermedio de la Secretaría de Educación pagó los aportes pensionales durante el último año de servicios; es decir, el IBL desde el mes de mayo de 2014 hasta mayo de 2015.

Así mismo, señaló que no se tuvieron en cuenta los factores salariales pagados por todo concepto en toda la historia laboral. puede ver la demanda. A través de auto del 4 de diciembre de 2019 el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Pereira declaró la falta de competencia para conocer el asunto y lo remitió al Tribunal Administrativo de Risaralda, y fue repartido a este el 16 de enero de 2020. 2 Índice 17 de Samai del Tribunal Administrativo de Risaralda, archivo 1_001ESCRITOMEDIOCONTROLANEXOSAUTOADMISORIO(.PDF) NroActua 17.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00005-01 (7794-2023) Demandante: José Daniel Gálvez Hernández Demandados: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 6) Por medio de la Resolución GNR 100762 del 11 de abril de 2016, Colpensiones resolvió la reposición y reliquidó la pensión de vejez para el año 2015 en cuantía de $973.622 y para el 2016 en $1.039.536. 7) Igualmente, a través de la Resolución VPB 25375 del 15 de junio de 2016, Colpensiones decidió la apelación, en el sentido de confirmar en todas y cada una de sus partes el acto administrativo que resolvió la reposición. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 5. El demandante citó como normas violadas las siguientes: la Constitución Política, artículos 13, 53 y 48; la Ley 100 de 1993, artículos 11, 21, 36 y 141; la Ley 1437 de 2011, artículos 176, 177 y 178; la Ley 33 de 1985; la Ley 50 de 1990; el Decreto 1160 de 1989; Convenio 95 de la OIT aprobado por la Ley 54 de 1962.

En concordancia con lo anterior, aludió al Concepto 1393 de 18 de julio de 2002 Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 6. En el concepto de violación el accionante expuso que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión con las normas anteriores de los servidores públicos, como lo es la Ley 33 de 1985, y le asiste el derecho para que se incluya en la liquidación todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, ya que los mismos los percibió de manera habitual y periódica, como contraprestación de los servicios. 2.2.

Contestación de la demanda 7. Colpensiones defendió la presunción de legalidad de los actos administrativos cuestionados3. En concreto, argumentó que se opone a todas y cada una de las pretensiones solicitadas, por cuanto la liquidación de la pensión de vejez del demandante se realizó con los factores salariales sobre los cuales se efectuaron las correspondientes cotizaciones al Sistema General de Pensiones, conforme al precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

Propone como excepciones las de: inexistencia de la obligación, estricto cumplimiento a los mandatos legales, prescripción y buena fe. 8. El municipio de Pereira contestó la demanda de manera extemporánea4. 2.3. Sentencia de primera instancia 9. El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión mediante sentencia del 29 de septiembre de 20235 resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, con los siguientes argumentos: a) Previo a resolver el caso concreto, el a quo explicó que la Sala Plena del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 20186, precisó que la regla y subreglas jurisprudenciales allí fijadas, se aplican con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 3 Índice 17 de Samai del Tribunal Administrativo de Risaralda, 4_004CONTESTACIONPODERANEXOS(.PDF) NroActua 17(.PDF) NroActua 17. 4 Índice 17 de Samai del Tribunal Administrativo de Risaralda, 14_014CONTESTACIONMUNICIPIOPEREIRAEXTEMPORANEA(.PDF) NroActua 17(.PDF) NroActua 17. 5 Índice 34 de Samai del Tribunal Administrativo de Risaralda, 27_027SENTENCIAANTICIPADA(.pdf) NroActua 34(.pdf) NroActua 34. 6 MP César Palomino Cortés, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00005-01 (7794-2023) Demandante: José Daniel Gálvez Hernández Demandados: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 b) Lo cual, no obsta para que el juez se aparte del precedente fijado cuando encuentre que la situación objeto de decisión afecte los derechos fundamentales de quien, amparado en una posición jurisprudencial previa, haya llevado a estrados judiciales su causa para que con base en ella se resuelva esta, lo que obliga al operador judicial que, en caso de advertir la vulneración de las garantías de las partes, decida alejarse del precedente fijado con razonamientos suficientemente sólidos para resolver lo pertinente. c) En consecuencia, la Sala consideró que en este caso la decisión adoptada sería sustentada en diversos pronunciamientos unificadores de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, con base en los cuales se concluyó que, en casos de liquidación pensional deben tenerse en cuenta exclusivamente los factores objeto de cotización o aquellos enlistados en el marco del artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985. d) Precisó que no es materia de discusión que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, para el 30 de junio de 1995 tenía más de 40 años de edad y 15 años de servicios.

Además, acreditó más de 750 semanas de cotización al 25 de julio de 2005, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005. e) Sostuvo que los comprobantes de pago expedidos por el municipio de Pereira, demuestran que durante el último año de servicios, periodo comprendido entre el 1 de junio de 2014 y el 31 de mayo de 2015, el demandante devengó: sueldo básico, auxilio de transporte, horas extra dominical día, hora extra nocturna, hora extra recargo nocturno, compensatorios, subsidio de alimentación, prima técnica no constitutiva de factor salarial, bonificación por recreación, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, vacaciones, prima de navidad y prima de servicios. f) Indicó que los factores salariales que han debido incluirse en la pensión del demandante son: sueldo básico, horas extras dominicales día, horas extras nocturnas, horas extras recargo nocturno, compensatorios y bonificación por servicios prestados, porque se encuentran enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985. g) Respecto de los demás factores salariales, esto es, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima técnica no constitutiva de factor salarial, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios, explicó que no se realizaron las respectivas cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, por lo tanto, no debían incluirse en la liquidación de la pensión del actor. h) Mencionó que «si bien la liquidación de la pensión realizada por Colpensiones formalmente cumple con los parámetros jurisprudenciales y legales, pues se tuvieron en cuenta los factores salariales anteriormente anotados y sobre los cuales se efectuó la respectiva cotización, lo cierto es que materialmente no se liquida con base en lo devengado en el último año, pues al realizar la operación aritmética para obtener el promedio mensual, no corresponde a los valores descritos en la liquidación, ya que Colpensiones dispuso: IBL: $1.298.163 x 75% = $973,622 y según los valores tomados el BL debería ser $2.225.083 x 75% = $1.668.813, siendo este último valor la mesada que debió ser reconocerse al demandante a partir del 1 de junio de 2015»7. i) Así las cosas, consideró que debía ordenarse la reliquidación de la pensión de jubilación solicitada, y realizar correctamente la operación aritmética, teniendo en cuenta efectivamente como factores base de liquidación el sueldo básico, las horas 7 Transcripción fiel, incluso con errores.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00005-01 (7794-2023) Demandante: José Daniel Gálvez Hernández Demandados: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 extras dominicales día, las horas extras nocturnas, las horas extras por recargo nocturno, los compensatorios y la bonificación por servicios prestados, devengados por el demandante «en el año anterior a la fecha en que adquirió el estatus jurídico de pensionado8», entiende la Sala el último año de servicios, 1 de junio de 2014 al 31 de mayo de 20159. j) En consecuencia, declaró la nulidad parcial de las resoluciones acusadas, condenó a Colpensiones a reliquidar la pensión de vejez reconocida al demandante con los factores relacionados en precedencia, de manera indexada y declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 13 de noviembre de 201610. 2.4.

Recurso de apelación 10. Colpensiones interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el que insistió en los argumentos de la contestación de la demanda, solicitando su revocatoria y, en su lugar, que se despachen desfavorablemente las pretensiones del libelo. Lo anterior, por considerar que el beneficio que se deriva del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se circunscribe únicamente a los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, más no al Ingreso Base de Liquidación. 11.

Adujo que el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dispuso la aplicación del precedente sentado mediante la citada providencia, en forma retrospectiva, es decir, que los argumentos allí expuestos se aplicarán a todos los casos pendientes de solución en vía administrativa y en vía judicial a través de las acciones ordinarias. 12.

Consideró que «resulta improcedente acceder a la reliquidación de la pensión en los términos solicitados por el demandante, esto es, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año laborado, toda vez que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido a transición, por consiguiente, el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación, esto, de conformidad con el precedente judicial de la Honorable Corte Constitucional y nuestro máximo Tribunal en lo Contencioso Administrativo, el cual es vinculante y de obligatorio cumplimiento […]».11 2.5.

Intervenciones en segunda instancia 13. Conforme con el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 202112, no hubo traslado a las partes para alegar porque no fue necesario el decreto de pruebas. El Ministerio Público no emitió concepto. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 8 29 de junio de 2007. 9 Así se evidencia en el folio 11 del fallo apelado: «Por lo tanto, pasa la Sala a revisar si dentro de la liquidación efectuada por Colpensiones, se incluyeron los factores salariales: sueldo básico, las horas extras dominicales día, horas extra nocturnas, horas extra recargo nocturno, compensatorios y la bonificación por servicios prestados, percibidos por el demandante en el último año de servicios (1 de junio de 2014 al 31 de mayo de 20154)» (Sic). 10 Por cuanto transcurrieron más de 3 años entre la fecha del retiro del servicio (1 de junio de 2015) y la fecha de presentación de la demanda (13 de noviembre de 2019). 11 Índice 38 de Samai del Tribunal Administrativo de Risaralda. 12 Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, Ley 1437 de 2011, y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. Radicación: 66001-23-33-000-2020-00005-01 (7794-2023) Demandante: José Daniel Gálvez Hernández Demandados: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 14.

El presente asunto es de competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso 1 del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2. Problema jurídico y metodología de su resolución 15.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala analizará el fondo del asunto a partir del siguiente problema jurídico: ¿El demandante, beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión sea reliquidada según los lineamientos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, con el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio como lo pretende el actor y lo ordenó el Tribunal, o con el promedio del salario cotizado durante los últimos 10 años de servicios conforme a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018?. 16.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala reseñará, en primer lugar, los requisitos que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 exigía para otorgar la pensión mensual vitalicia de vejez. En segundo lugar, se referirá al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En tercer lugar, se analizará la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y su desconocimiento como precedente vertical.

Por último, estudiará el caso en concreto. 3.3. La pensión mensual vitalicia de vejez de la Ley 33 de 1985 17. La Ley 33 de 1985 reguló el régimen pensional de los «empleados oficiales», es decir, el de los empleados públicos y trabajadores oficiales. Al efecto, estableció: «Artículo 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […]». 18. Así las cosas, quienes en esa condición acumularan 20 años de servicios y contaran con 55 años de edad podrían acceder a la pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio percibido en el último año de servicios.

En relación con la base de liquidación, el artículo 3 de la citada ley (modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985) dispuso que estaría constituida por los siguientes factores: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

Agregó que, en todo caso «las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes». 3.4. La sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado 19. La Sala Plena del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201813, fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de 13 NI 4403-2013.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00005-01 (7794-2023) Demandante: José Daniel Gálvez Hernández Demandados: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 20.

A juicio de la Sala Plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional «[t]ales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión»: «87.

Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables […]». 21.

En tal virtud, la corporación estableció dos subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho de acuerdo con las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo): «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]». 22.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: Radicación: 66001-23-33-000-2020-00005-01 (7794-2023) Demandante: José Daniel Gálvez Hernández Demandados: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 «99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]». 23.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el IBL para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 24.

Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos. 25.

Las reglas señaladas en esta decisión se constituyen en un precedente vinculante y obligatorio14 en la resolución de «todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 3.5.

Desconocimiento del precedente vertical 26. Sea lo primero señalar, que el precedente «es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirve(n) de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido»15. 27.

Respecto de la inaplicación del precedente judicial en adelante (apartamiento judicial), se debe tener en cuenta que esta teoría se ha construido a partir de diversas decisiones jurisprudenciales emitidas desde los años 9016, aunque estas aun consideraban al precedente como un criterio meramente auxiliar en la actividad judicial, veían la posibilidad del apartamiento de las líneas jurisprudenciales trazadas de las altas cortes, siempre y cuando justificaran de manera suficiente y adecuada la 14 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de febrero de 2015, Exp. 11001-03-15-000-2014-01312-01. 16 Al respecto se pueden consultar las siguientes Sentencias: T-123 de1995, C-37 de 1996, C-447 de 1997, T-1625 de 2000, C-836 de 2001, SU-123 de 2003, T-698 de 2004, T-292 de 2004, C-590 de 2004, C-335 de 2008, C -789 de 2008, T-148 de 2010, T-464 de 2010, T-752 de 2012, T- 832 de 2013, T-775 de 2014, T-309 de 2015, T-581 de 2015 y C-621 de 2015.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00005-01 (7794-2023) Demandante: José Daniel Gálvez Hernández Demandados: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 razón de su decisión, pues, de lo contrario, infringían el principio de igualdad y se corría el riesgo de incurrir en arbitrariedades. 28.

Por su parte, la Corte Constitucional17 defendió la tesis según la cual si un juez quiere apartarse del precedente (doctrina probable), «está obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión». Ahora bien, el apartamiento judicial no es absoluto, ni viable en todos los casos, de la sentencia en mención se extraen algunos supuestos: 1.

El juez puede inaplicar la jurisprudencia a un determinado caso posterior cuando considere que las diferencias relevantes que median entre este y el anterior exigen una solución diferente. 2. Cuando la jurisprudencia no responda adecuadamente al cambio social posterior, es decir que esta no resulte adecuada para responder a las exigencias sociales. 3.

Cuando la jurisprudencia sea contraria a los valores objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 4. Cambios en el ordenamiento jurídico positivo, es decir, debido a un tránsito constitucional o legal relevante. 29. Ahora bien, la Sala evidencia que el Tribunal Administrativo de Risaralda, sin justificación suficiente, se apartó del precedente judicial, desconociendo que el juez está atado a las decisiones de sus superiores jerárquicos para fallar casos similares – precedente vertical–, el cual, en palabras de la Corte Constitucional es aquel que «se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional»18, en este caso, el determinado por el Consejo de Estado como órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 30.

Las cargas para apartarse de un precedente varían según la autoridad que lo profirió. Cuando se trata de un precedente vertical, además de cumplir con los requisitos de transparencia y suficiencia, la Corte Constitucional19 precisó: «[…] esta corporación ha sido particularmente restrictiva en la posibilidad que tienen los jueces de inferior jerarquía de apartarse de las subreglas expuestas por las altas cortes, en atención al papel constitucional que cumplen los órganos de cierre, a partir del reconocimiento de su función de unificar la jurisprudencia. De acuerdo con lo anterior, en la sentencia C-634 de 2011 se explicó que cuando un juez de inferior jerarquía pretende apartarse de un precedente establecido por una alta corte debe hacer explícitas las razones por las cuales se abstiene de seguir la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial y, además, demostrar que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla y amplía de mejor manera el contenido de los derechos, principios y valores constitucionales objeto de protección. […]» [Resaltado de Sala]. 31.

En este orden, el precedente vertical es obligatorio para los jueces de inferior jerarquía porque proviene de los órganos de cierre y, por ende, están llamados a aplicarlo, pues es este el que tiene la capacidad de vincular las decisiones judiciales futuras sobre casos análogos. 32. Ahora bien, en punto del carácter vinculante del precedente de los órganos judiciales de cierre, la Corte Constitucional en la sentencia SU-353 de 2020, indicó, en síntesis, lo siguiente: 17 Sentencia C-836 de 2001 18 Sentencia T-018 de 2023. 19 Sentencia SU-353 de 2020.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00005-01 (7794-2023) Demandante: José Daniel Gálvez Hernández Demandados: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 «[…] la fuerza vinculante de la doctrina elaborada por los órganos de cierre proviene, fundamentalmente, (i) de la obligación de los jueces de aplicar la igualdad frente a la ley y de brindar la igualdad de trato;

(ii) del principio de la buena fe […]; (iii) de la necesidad de seguridad jurídica del ciudadano respecto de la protección de sus derechos […]; (iv) del impacto que tiene en materia judicial el principio unitario de organización del Estado (CP art. 1), en un marco de desconcentración funcional congruente con la estructura jerárquica de la administración de justicia (CP arts. 228 y ss); y (v) del sentido que tiene el mandato de sometimiento de los jueces al imperio de la ley como una expresión más amplia que incluye la sujeción al ordenamiento jurídico […]». 33.

Quiere decir lo anterior, que los jueces no solo están atados a lo que consagre la ley, sino también, a las decisiones de sus superiores jerárquicos cuando ellos han fijado una subregla o norma de adscripción –precedente–, porque cuando el órgano de cierre aplica el derecho, también genera reglas que pasan a hacer parte del orden jurídico, es decir, son normas en sentido material que por tanto obligan. 34.

Por lo anterior, no le asiste razón al a quo al apartarse de la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. 3.6. Caso en concreto 35. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala establece que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la entrada en vigor a nivel territorial de la citada ley, el 30 de junio de 1995, tenía 43 años de edad, porque como se expuso en el acápite de los hechos, nació el 29 de junio de 195220 y adquirió el estatus jurídico de pensionado el 29 de junio de 2007. 36.

Asimismo, de conformidad con el certificado de información laboral expedido por el municipio de Pereira, la Sala encuentra acreditado que trabajó de manera interrumpida del 16 de octubre de 1971 al 31 de mayo de 2015, es decir, más de 29 años, y que su última vinculación fue como celador de la Secretaría de Educación del referido ente territorial21. 37.

A través de la Resolución GNR 247487 del 4 de octubre de 2013, Colpensiones le reconoció al actor la pensión de vejez de conformidad con la Ley 33 de 1985, condicionada al retiro del servicio, el cual se produjo el 31 de mayo de 2015, prestación que fue reliquidada por medio de la Resolución GNR 100762 del 11 de abril de 2016. 38. Como quedó visto, el a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del actor incluyendo los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985, devengados «en el año anterior a la fecha en que adquirió el estatus jurídico de pensionado», entiende la Sala el último año de servicios, periodo comprendido entre el 1 de junio de 2014 y el 31 de mayo de 2015. 39.

Por su parte, Colpensiones mencionó en el recurso de apelación, que la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente había dejado a salvo los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo de los regímenes anteriores, por lo tanto, el IBL a aplicar era el previsto en la Ley 100 de 1993. 40. En este orden, el caso concreto está encaminado a determinar, si al demandante le asiste derecho a que se reliquide su pensión de vejez con lo devengado en el último 20 Índice 17 de Samai del Tribunal Administrativo de Risaralda, archivo 1_001ESCRITOMEDIOCONTROLANEXOSAUTOADMISORIO(.PDF) NroActua 17 (fl. 19). 21 Índice 17 de Samai del Tribunal Administrativo de Risaralda, archivo 1_001ESCRITOMEDIOCONTROLANEXOSAUTOADMISORIO(.PDF) NroActua 17 (fl. 47).

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00005-01 (7794-2023) Demandante: José Daniel Gálvez Hernández Demandados: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 año de servicio o con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 41.

Pues bien, en atención a la postura adoptada por esta corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, al señor José Daniel Gálvez Hernández no le asiste derecho a la reliquidación de la pensión de vejez en los términos invocados en la demanda, comoquiera que, el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 le permite conservar las prerrogativas del régimen anterior, en cuanto a la edad para consolidar el derecho pensional; el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto, pero en lo que atañe al IBL este se calculará teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional. 42.

En efecto, a partir de aquella decisión, esta corporación se inclinó por los factores «sobre los que se haya realizado el aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 43. Sobre el particular, se evidencia que la reliquidación efectuada por la entidad demandada, a través de la Resolución GNR 100762 del 11 de abril de 2016, tuvo en cuenta los factores salariales descritos en el Decreto 1158 de 1994, con una tasa de remplazo del 75 % del promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años, tal y como se efectuó en la resolución de reconocimiento pensional, lo cual se ajusta a las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sección Segunda de lo Contencioso– Administrativo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. 44.

Así las cosas, el actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión, con lo devengado en el último año de servicio, pues, se reitera que, de acuerdo con las nuevas reglas de unificación, respecto al IBL, Colpensiones atendió la regla allí fijada. 45. Al respecto, se impone recordar que la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, constituyen un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, pues en aquella oportunidad se dispuso que esa decisión se aplicaría con efectos retrospectivos «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables», contrario a lo estimado por el a quo. 46.

Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3.7. Conclusión 47. Con fundamento en lo expuesto, la respuesta al problema jurídico planteado es que el demandante no tiene derecho a que su pensión sea reliquidada, con lo devengado en el último año de servicios. 48.

Por lo tanto, en la parte resolutiva de esta providencia se revocará la sentencia de primera instancia, y, en consecuencia, los actos administrativos demandados, conservan su presunción de legalidad. 3.8. Costas 49. La presente providencia acoge el criterio interpretativo mayoritario de la Subsección sobre el artículo 188 del CPACA, según el cual la norma en cita no presupone la Radicación: 66001-23-33-000-2020-00005-01 (7794-2023) Demandante: José Daniel Gálvez Hernández Demandados: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 causación automática de costas contra la parte que pierda el litigio, sino que es necesario realizar un juicio de ponderación o valoración subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, por lo tanto, debe verificarse que la parte vencida actuó de mala fe, de manera temeraria o dilatoria, etc.

Así las cosas, en esta oportunidad no se condenará en costas, porque no se advierte que la parte demandante, y en esta instancia recurrente, haya incurrido en las anteriores conductas. 3.9. Reconocimiento de personería 50. Finalmente, observa la Sala que el municipio de Pereira le otorgó poder a la abogada Diana Carolina Aguirre Toro, para que actúe en su nombre y representación en la presente causa, razón por la cual, en la parte resolutiva de este proveído será reconocida como tal, en los términos del poder conferido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero: Revocar la sentencia de primera instancia proferida el 29 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por José Daniel Gálvez Hernández y, en su lugar, negar las súplicas del medio de control de la referencia. Segundo: No condenar en costas.

Tercero: Reconocer personería para actuar como apoderada del municipio de Pereira, a la abogada Diana Carolina Aguirre Toro, conforme al poder que obra en el índice 14 del aplicativo Samai. Cuarto: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx JCL/EdelaOssa