CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 250002342000201901067 01 No. interno: 0729 - 2021 Demandante: JOSÉ MAURICIO ORDÓÑEZ VILLAMIL Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reajuste de salario y asignación de retiro conforme el Índice de Precios al Consumidor IPC Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de octubre de dos mil veinte (2020), por medio de la cual la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual se negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES Demanda José Mauricio Ordóñez Villamil, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio S- 2019 – 001185 / ANOPA – GRULI – 1.10 del 10 de enero de 2019 expedido por la Policía Nacional y el Oficio E – 00001 – 201904727 – CASUR id 407070 del 6 de marzo de 2019 proferida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través de los cuales se resolvió de forma negativa la solicitud de reliquidación de la asignación mensual de retiro junto con las prestaciones sociales conforme al IPC dejado de percibir entre los años 1992 a 2004 y en adelante con la nueva base salarial hasta la fecha de retiro.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se le ordene al Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional al reajuste salarial desde el 1 de enero de 1992 al 31 de diciembre de 2004, conforme al IPC con el sueldo básico de un oficial en el grado de General o Almirante, junto con el pago de las diferencias que se generen en su favor hasta la fecha en que se retiró de la institución. De la misma forma, solicitó que para el reajuste de los salarios y prestaciones sociales a partir del año 2005 se tenga en cuenta el ajuste que resulte más favorable, entre la inflación causada en el grado en el año inmediatamente anterior y/o el decretado por el Gobierno Nacional.

Que una vez se realice el reconocimiento de las diferencias causadas se efectúen las correcciones, adiciones o modificaciones de la hoja de servicios con el fin de que las mismas sean incluidas y liquidadas en la asignación de retiro. Así mismo, solicitó se le pague las diferencias salariales y prestacionales desde la fecha de causación del derecho, tomando en cuenta además de los salarios, la asignación de retiro percibida, con la respectiva indexación. De otra parte, pretendió que a título de indemnización se condene solidariamente a las entidades demandadas a reconocer los perjuicios inmateriales en la modalidad de daño moral equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como consecuencia del perjuicio sufrido.

Y a título de perjuicios materiales en la moralidad de lucro cesante se condene solidariamente a las entidad accionadas a pagar al demandante sobre las sumas retenidas desde el 1 de enero de 2004 y hasta la fecha de retiro de la institución, los intereses legales conforme a lo previsto en el artículo 1617 del Código Civil, para lo cal adujo que el daño no es mera expectativa, sino un daño real y de igual manera a cancelar los intereses moratorios desde el 8 de octubre de 2018 y hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso.

También, peticionó que, por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, se condene a la Policía Nacional a reconocer la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995 y el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por el pago injustificado y desactualizado de las cesantías definitivas, desde el retiro del servicio y hasta la sentencia. Y por daño emergente solicitó pagar solidariamente en cuantía equivalente al 30% sobre el valor total de la sentencia, y se condene en costas y agencias en derecho a la entidad.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 – 66), en síntesis, son los siguientes: El demandante ingresó a la Policía Nacional, en el grado de Subteniente, a partir del 2 de noviembre de 1990 hasta el 4 de marzo de 2018, cuando fue retirado del servicio activo, en el grado de Coronel de la Policía Nacional.

A través de la Hoja de Servicios 79445619 del 13 de diciembre de 2017, se le reconocen emolumentos salariales, y con fundamento en ella, se le reconoció asignación de retiro por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. El 13 de diciembre de 2018, el demandante les solicitó a la Policía Nacional y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se efectúe la reliquidación, reconocimiento y pago de la diferencia entre la asignación mensual, salarios y prestaciones sociales pagadas desde el 1 de enero de 2004 hasta la fecha del retiro de la institución, y las que realmente corresponden por ajustes de la actualización plena conforme a la inflación causada y acumulada entre los años 1992 a 2004.

La Policía Nacional mediante el Oficio No. S – 2019 – 001185 / ANOPA – GRULI – 1.10 del 10 de enero de 2019, negó la solicitud elevada por el demandante, al argumentar que no ha recibido decreto alguno que disponga la reliquidación y reajuste de la asignación mensual con base en la inflación causada, por lo que no es viable jurídicamente atender de manera favorable la petición. Por su parte, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a través del oficio NO. E – 00001 – 201904727 – CASUR Id 407070 del 6 de marzo de 2019, manifestó que no adeuda valor alguno al demandante, por lo que no es procedente atender favorablemente la petición de reajuste de la asignación mensual de retiro en los términos de la solicitud. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: artículos 4, 48, 53, 217, 218, 220, 230, 373 de la Constitución Política; 2 y 13 de la Ley 4ª de 1992; 271 de la Ley 1450 de 2011. Como concepto de violación señaló que el mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y de las pensiones legalmente reconocidas, están legalmente ligadas al incremento de las asignaciones en actividad para cada grado, lo cual opera a partir del 31 de diciembre de 2004, y desconoce el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional de la sentencia C – 931 de 2004.

Resaltó que los porcentajes de los sueldos básicos de los integrantes de la Fuerza Pública, fijados desde el 2004 mediante el Decreto 4158 de 2004, se conservan incólumes, lo cual significa que no podría producirse ningún ajuste que tuviese como finalidad un aumento en las remuneraciones o aún el solo mantenimiento del poder adquisitivo de las mismas.

Afirmó que “de acuerdo a lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia C -931 de 2004, se debe reconocer la actualización plena del derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario de todos los servidores públicos, entre los cuales se encuentran los integrantes de la Fuerza Pública; y esto no podrá llevarse a cabo, si no se actualizan la asignación básica y los gastos de representación fijados a los Ministros del Despacho de conformidad con el índice acumulado de inflación.” 2.

Contestación de la demanda 2.1. Por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Mediante apoderado judicial, la entidad a través de escrito visible a folios 131 a 141 del expediente, se opuso a las pretensiones de la demanda, con el argumento de que al demandante se le ha reajustado la asignación mensual de retiro a partir del 2 de agosto de 2013, conforme a lo establecido en el Decreto 1212 de 1990 y demás disposiciones que regulan la materia, y periódicamente se le incrementa la asignación de retiro para que no sufra devaluación monetaria.

Solicitó que no se le sancionó en costas ni agencias en derecho, toda vez que ha dado cumplimiento de las normas legales pertinentes aplicables a los retirados y sus beneficiarios, por lo cual no ha observado una conducta dilatoria o de mala fe. Alegó que el demandante laboró para la Policía Nacional durante más de 29 años, siendo retirado en el grado de Coronel, por lo que se procedió a reconocerle asignación mensual de retiro, a partir del 4 de marzo de 2018, en cuantía equivalente al 95% del sueldo básico y partidas legalmente computables para el grado, en vigencia de los Decretos 1212 de 1990 y 1157 de 2014.

Afirmó que no le asiste derecho al demandante para que la asignación de retiro sea reajustada con base en la prima de actualización del año 1992, para el año 1993 y siguientes, pues a partir del 1 de enero de 1996, el fin para el cual fue creada la “prima de actualización, desapareció, siendo ahora imposible incluirla como permanente, al concluirse con la escala gradual porcentual”.

Sostuvo que la entidad aplicó la norma vigente para el caso del demandante, una vez adquirió el derecho al reconocimiento de la prestación, conforme a lo dispuesto en el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, por lo que no era procedente tener en cuenta como partida computable la prima de actualización e incluida al salario. Afirmó que el demandante confunde la aplicación de la escala gradual porcentual, que inició según lo establecido en la Ley 4ª de 1992 y que concluyó con el Decreto 107 de 1996, como lo sostuvo el Consejo de Estado, y el reajuste de las asignaciones de retiro conforme el IPC, lo cual para el caso tampoco se aplica, toda vez que en las anualidades en las que se dio diferencias el demandante se encontraba prestando el servicio como miembro activo de la institución. Propuso como excepción la inexistencia del derecho. 2.2.

Por parte de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional A través de apoderado judicial, la entidad en escrito visible a folios 154 a 170 del expediente, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, en consideración a que la entidad durante el período en el cual el demandante estuvo nominado en la institución, se le liquidó y pagó los salarios y demás prestaciones a las que tuvo derecho, conforme a lo decretado o fijado en cada anualidad por el Gobierno Nacional, por lo que no se le adeuda ningún dinero al demandante, y como consecuencia de ello, no existe razón constitucional o legal para decretar la nulidad del acto acusado.

Insistió que el salario que se le pagó al demandante fue el legalmente establecido por el Gobierno Nacional en cada anualidad, como retribución a la actividad laboral, por lo que no existen mayores valores que reconocer por concepto de salarios. Refirió que la pretensión encaminada a que se incremente el salario, tomando valores no establecidos por la autoridad competente, es inconstitucional e ilegal, pues al pertenecer a una carrera especial, estuvo sujeto a la reglamentación que en materia salarial se estableció, y tuvo derecho a los valores que por conceptos de salarios se fijaron anualmente por el Gobierno Nacional, en ejercicio de las competencias otorgadas.

Propuso como excepción que el acto administrativo se encuentra acorde a la Constitución y a la ley, y la prescripción extintiva. 3. Sentencia de primera instancia La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 28 de octubre de 2020, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes razonamientos: Como problema jurídico estableció si el demandante tiene derecho al reajuste y pago de la asignación básica y prestaciones sociales que devengó mientras permaneció en actividad durante los años 1992 a 2004 con fundamento en la variación porcentual del IPC.

Analizado el material probatorio allegado al expediente, el a quo encontró que la pretensión con relación al reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, para los años 1992 a 2004, período en el cual se encontraba activo en la institución, no puede prosperar, por cuanto los decretos anuales sobre incrementos salariales expedidos por el Gobierno Nacional, se encuentran revestidos de presunción de legalidad, y no han sido desvirtuados.

Mencionó que durante el período reclamado por el demandante, los salarios mensuales fueron incrementados conforme a los Decretos 335 y 921 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2740 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, modificado por el Decreto 4352 de 2004, expedidos por el Gobierno Nacional, por lo que el demandante no fue afectado por desequilibrio alguno en la fijación de la asignación básica mensual y menos en el ajuste anual de la asignación de retiro, como quiera que para esa fecha no estaba percibiendo dicha prestación. Sostuvo que las normas mencionadas establecieron los porcentajes que se le debieron aplicar al demandante, por lo que no se advierte que se haya demostrado que los incrementos que le realizó anualmente la entidad se hicieran por debajo de los porcentajes establecidos por el Gobierno Nacional.

Afirmó que el ajuste con base en el IPC ha sido reconocido al personal de retirados de la Fuerza Pública, más no en servicio activo, por lo que deprecar el incremento que se efectuó con el IPC a los retirados, para que se refleje luego en la asignación de retiro, es una pretensión no permitida por la ley. Por lo anterior, solo procede para las asignaciones de retiro, por mandato legal y jurisprudencial, sin que sea dado aplicarlo para las asignaciones mensuales del personal activo, puesto que es el Gobierno Nacional quien tiene la facultad de establecer los sueldos de los empleados de las fuerzas militares y sus correspondientes incrementos.

Sostuvo que el demandante no se encuentra en igualdad de condiciones frente a quienes se les reconoció la asignación de retiro con anterioridad a 2004, pues el reajuste con base en el IPC solo procede para las asignaciones de retiro, sin que sea dado aplicarlo para las asignaciones mensual del personal activo. 4. Fundamento del recurso de apelación El apoderado del demandante formuló recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, en la cual solicita que se revoque la sentencia, así: Indicó que, “[n]o es explicable la argumentación del trato discriminatorio que se aduce en el A QUO, pues lo solicitado obedece al trámite que ha de hacerse ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional “CASUR”, del reconocimiento con todas las implicaciones que, en materia de seguridad social conlleva la actualización plena de los salarios en actividad y que ha de ser reconocida y liquidada en la correspondiente Asignación de Retiro de mi poderdante desde la fecha en que esta le fue reconocida por parte de dicha entidad CASUR.” Refirió que la sentencia pretende invocar la presunción de legalidad de los decretos que el Gobierno Nacional expidió en los períodos en los años 1992 a 2004, y revictimizar al demandante por encontrarse en actividad en dicho período.

Alegó que, con la expedición de los decretos con los cuales se fijaron los salarios para la Fuerza Pública, el Gobierno quebranta el ordenamiento legal, no solo al no respetar los derechos adquiridos de los servidores, sino al imponerle a los salarios y prestaciones sociales, una desmejora, que provoca una pérdida en la capacidad adquisitiva, causándole un detrimento patrimonial y un menoscabo en el bienestar u la dignidad humana. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 6 de mayo de 2021 (f. 255), se prescindió del período para correr traslado a las partes conforme al numeral 5 del artículo 67 del Ley 2080 de 2021, por lo que una vez surtido el término de notificación del auto a través del cual se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, el expediente ingresó para proferir decisión de segunda instancia. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.

Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará si le asiste el derecho al demandante en su condición de Coronel ® de la Policía Nacional, a que se reajuste su asignación básica, primas y demás prestaciones sociales devengadas en servicio activo conforme al Índice de Precios al Consumidor para los años 1997 a 2004; y si consecuencialmente con lo anterior, se le debe reajustar la asignación de retiro con la inclusión de los porcentajes del IPC, la cual fue reconocida en el año 2018 hasta cuando se produzca el respectivo pago.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial; 2.2.2 Pruebas aportadas al proceso y 2.2.3 Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial De la especialidad del régimen prestacional de la Fuerza Pública, el incremento de las asignaciones de retiro con el IPC y el principio de oscilación El Congreso de la República, con fundamento en lo establecido en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, expidió la Ley 4ª de 1992, y en el artículo 13 facultó al Gobierno Nacional para fijar la escala porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y en retiro de la fuerza pública.

En cumplimiento de lo anterior, el Gobierno ha proferido los Decretos 133 de 1995, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012 y 1017 de 2013, entre otros, en los cuales ha fijado la asignación salarial de cada grado para oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, a partir de la asignación básica de un general.

Así las cosas, los ajustes salariales anuales de las Fuerzas Militares y de Policía es fijado, por mandato legal y constitucional, por el Gobierno Nacional que es el encargado de establecer, año a año, y, por medio de decreto, el porcentaje en que se incrementará el salario de los miembros activos de las instituciones castrenses, tal como se ha venido realizando desde el año 1995.

Ahora bien, el Sistema General de Pensiones es de aplicación general, así se desprende del texto del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, la misma norma en su artículo 279 dispuso que: “(…) El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…).”.

De tal manera que los integrantes de la Fuerza Pública, en principio, se encuentran excluidos del Sistema Integral de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993. Así, solo por vía de excepción, en virtud del principio de favorabilidad, la Sala lo ha aplicado al personal de la Fuerza Pública. Como viene de explicarse los integrantes de la Fuerza Pública tienen derecho a un régimen prestacional especial, cuya finalidad consiste en que tengan medidas de protección superiores a las establecidas en el sistema general de seguridad social, esto, con el objeto de “propender por la igualdad material, la equidad y la justicia social de las minorías beneficiadas con la especial protección prevista en la Constitución”.

Ahora bien, bajo el artículo original 279 de la Ley 100 de 1993, los pensionados de las Fuerzas Militares y de no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 ídem, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino mediante el principio de oscilación frente de las asignaciones salariales de los integrantes de la Fuerza Pública en actividad.

Empero, posteriormente la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” Lo anterior significa, que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, sí tenían derecho a que se les reajustaran sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE.

Valga aclarar, que cuando la norma transcrita se refiere a los pensionados, dicho término alude también a los miembros de la Fuerza Pública, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C - 432 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, cuando determinó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez.

Así se lee en la citada sentencia: “Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.

Un análisis histórico permite demostrar su naturaleza prestacional. Así, el artículo 112 del Decreto 501 de 1955, es inequívoco en establecer a la asignación mensual de retiro dentro del catálogo de prestaciones sociales a que tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pública. En idéntico sentido, se reitera la naturaleza prestacional de dicha asignación, en los artículos 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de.

Es así que desde la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, el personal de la Fuerza Pública, en atención al artículo 14 ídem, podía tener derecho al reajuste de sus mesadas pensionales de conformidad con la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Situación que varió con la Ley 923 de 2004 que volvió a consagrar el principio de oscilación, así: “Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.13. El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo”.

En el mismo sentido, el artículo 42 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, estableció: “Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”. Sobre el reajuste de la asignación de retiro atendiendo al principio de oscilación, en reiterada jurisprudencia la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha manifestado que: “1.- Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, en virtud del principio de favorabilidad y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los Decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior. 2.- En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalada en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 en cada caso concreto aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente la aplicación del principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. 3.- El reajuste conforme al IPC, incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. En otras palabras, los incrementos que se efectúen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública en retiro a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004”. 2.2.2.

Pruebas aportadas al proceso De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se establece lo siguiente: El señor José Mauricio Ordóñez Villamil nació el 11 de mayo de 1968. El demandante estuvo vinculado a la Policía Nacional durante 29 años, 8 meses y 29 días, comprendidos entre el 26 de enero de 1988 al 4 de marzo de 2018.

La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional emitió la Resolución 407 del 9 de febrero de 2018, a través de la cual se le reconoció y ordenó el pago de una asignación de retiro en favor del demandante, en cuantía equivalente al 95% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, efectiva a partir del 4 de marzo de 2018 (ff. 70 reverso – 71).

El demandante mediante derecho de petición dirigido al director de la Policía Nacional, y radicado el 13 de diciembre de 2018 (ff. 72 – 77), solicitó la reliquidación, reconocimiento y pago de la diferencia entre la asignación mensual pagada por la entidad en 2004 y la que realmente corresponde por ajuste de actualización conforme a la inflación causada entre los años 1992 a 2004 y que afectaron la asignación básica.

De la misma forma, solicitó que una vez se realice el reconocimiento de las diferencias, se hagan las correcciones y modificaciones necesarias en la correspondiente hoja de servicios. El Jefe Grupo Liquidaciones de Nómina de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, mediante oficio S – 2019 – 001185 / anopa – gruli – 1.10 del 10 de enero de 2019 (f. 85), en respuesta al derecho de petición presentado por el demandante, atendió en forma desfavorable la solicitud, en los siguientes términos: “(…) Los sueldos básicos para el personal uniformado y no uniformado de la Policía Nacional, los fija anualmente el Gobierno Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, normatividad que puede ser consultada en la Web de la Presidencia de la República, siendo importante resaltar que la Policía Nacional a través del Área de Nómina de Personal Activo, únicamente es competente para liquidar los haberes del personal en servicio activo, contemplados en los decretos anuales de sueldo, por consiguiente no está facultada para realizar reconocimiento de salarios y/o prestaciones que no estén establecidos en las disposiciones legales que rigen la materia, como lo cita en uno de sus apartes la referida norma, veamos: “Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional estatuido por las normas del presente Decreto, en concordancia con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992 y en el artículo 5 de la Ley 923 de 2004, Cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.” Siendo importante indicar que la Policía Nacional no ha recibido Decreto alguno expedido por el Gobierno Nacional, que disponga el reconocimiento de pagos por concepto de reliquidación de salarios sobre el Índice de Precios al Consumidor (IPC), motivo por el cual jurídicamente no es viable atender en forma favorable su petición. (…).” De la misma forma, el 13 de diciembre de 2018, el demandante radicó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, derecho de petición, en el sentido de que se le reliquide y pague la diferencia entre la asignación mensual de retiro pagada por la entidad a partir de la fecha en que fue reconocida, conforme a los decretos de salarios expedidos por el Gobierno Nacional y la que realmente corresponda sobre la escala gradual porcentual, conforme a la inflación causada entre 1992 a 2004 y que afectaron el valor de la asignación básica.

De igual forma, se le reconozca y pague, incluyéndose la diferencia como factor de ajuste en la asignación de retiro a partir del reconocimiento por parte de CASUR y hasta la fecha en que haga efectivo el pago, debidamente actualizados (ff. 79 – 83). El director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través del oficio E – 00001 – 201904727 – CASUR Id 407070 del 6 de marzo de 2019, atendió en forma desfavorable lo solicitado por el demandante, en los siguientes términos: “En atención al escrito del asunto en calidad de apoderado del señor CR ® ORDOÑEZ VILLAMIL JOSÉ MAURICIO, le informo que revisado el expediente administrativo de su representado se pudo constatar que la Entidad le reconoció asignación mensual de retiro a partir del 04 – 03 – 2018, dando aplicación a lo preceptuado en la norma vigente a la fecha del retiro con la cual se consolidó el derecho al reconocimiento de la prestación. De otra parte el Gobierno Nacional al expedir el Decreto anual de incremento del sueldo para la Fuerza Pública, ha establecido los parámetros que rigen los reajustes de los salarios dando aplicación a la escala gradual porcentual contemplada en las normas especiales que han regulado la materia y que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional ha venido acatando sin que pueda variar los criterios fijados por el Gobierno Nacional, toda vez que dichos reajustes se fundamentan en el sistema prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, correspondiendo al Congreso de la República, mediante ley, modificar los parámetros fijados para el aumento de las asignaciones de retiro.

Así mismo se constató que a partir de la fecha del reconocimiento de la asignación de retiro y hasta presente, la Caja de Sueldos de Retiro ha incrementado la prestación de conformidad con los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional que establecer la Escala Gradual Porcentual. Por lo anteriormente expuesto, la Entidad no adeuda valor alguno por el citado concepto, como tampoco es procedente atender desfavorablemente la petición de reajuste de asignación mensual de retiro en los términos de su solicitud.

(…).” 2.2.3. Caso concreto En el sub judice el señor José Mauricio Ordóñez Villamil, en su condición de Coronel ® de la Policía Nacional, solicita la nulidad de los oficios S – 2019 – 001185 / anopa – gruli – 1.10 del 10 de enero de 2019 suscrito por el Jefe Grupo Liquidación de Nómina de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, y el Oficio E – 00001 – 201904727 – CASUR Id 407070 del 6 de marzo de 2019, de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través de los cuales se le negó el reajuste de la asignación básica para los años 1992 a 2004 y el consecuente reajuste de la asignación de retiro, conforme al Índice de Precios al Consumidor.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la demandante no tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro, porque ésta se calcula de conformidad con los incrementos salariales decretados por el Gobierno Nacional para quienes están en servicio activo. Conforme con lo anterior, debe decir la Sala que la Constitución Política en el artículo 53 establece el principio de la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, principio correlacionado con el derecho a la igualdad, previsto en el artículo 13 ídem, según el cual el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.

Igualmente, el referido artículo 53 ídem prescribe que el Estado garantizará el reajuste periódico de las pensiones legales. Se resalta entonces que el derecho a la igualdad se predica entre iguales a contrario sensu ante diferentes supuestos de hecho no es posible otorgar el mismo trato. En este orden de ideas, se tiene que en el sub - lite está probado que el señor José Mauricio Ordóñez Villamil ostentó la condición de Coronel ® de la Policía Nacional, y le fue reconocida la asignación de retiro por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante la Resolución 470 del 9 de febrero de 2018, a partir del 4 de marzo de 2018 (ff. 70 reverso – 71).

Ahora bien, en respuesta al recurso de apelación se advierte que en los casos fallados por la jurisdicción entre ellos el decidido por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 17 de mayo de 2007, M.P. Jaime Moreno García, se trató de personal de la Fuerza Pública retirado antes del año 1997, que solicitaba la aplicación de la Ley 238 de 1995, para que sus asignaciones de retiro se reajustaran con el índice de precios al consumidor (IPC), como lo disponía el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, en dicha providencia se sostuvo: “Por consiguiente, no existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad.

Lo cual quiere significar que a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem”.

(Negrilla fuera de texto) Esta línea jurisprudencial ha sido reiterada por el Consejo de Estado, en la cual ha sostenido que: “1.- Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, en virtud del principio de favorabilidad y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior. 2.- En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cada caso concreto, aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. 3.- El reajuste conforme al IPC incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. En otras palabras, los incrementos que se realicen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública retirado a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1.º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004.” Con fundamento en lo anterior, para la fecha en que el demandante fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional (4 de marzo de 2018) ya estaba vigente la Ley 923 de 2004, que reguló nuevamente el principio de oscilación, al indicar en el numeral 3.13 del artículo 3 que “[e]l incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo”.

Disposición reiterada por el artículo 42 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004. De lo anterior se colige que al demandante se le efectuó el reconocimiento de la asignación de retiro en el año 2018, conforme al principio de oscilación, esto es, con la asignación básica de un Coronel en servicio activo para el año 2018, con los porcentajes y las partidas señaladas en el Decreto 4433 de 2004, entonces, su situación difiere de quienes percibían su asignación de retiro antes del año 1997, quienes demandaron para que ésta se reajustara hasta el año 2004 con el IPC, en atención a lo dispuesto por la Ley 238 de 1995 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

De la misma forma, el reajuste de la asignación de retiro de acuerdo con los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993, es decir, con base en el IPC de los años 1997 a 2004 “en los años en que el incremento sea menor”, se aplicó para los pensionados o retirados de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional y no para el personal activo, en la medida que, como se indicó, a partir del 1 de enero de 2005, se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004.

Así las cosas, al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de la asignación básica ni de la asignación de retiro conforme al IPC, en cuanto se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, en razón a que no percibía asignación de retiro, al haber sido reconocida a partir de 2018. Aunado a lo anterior, en punto de la presunta violación del derecho a la igualdad, se precisa que en el proceso no se probó que otra persona en los mismos presupuestos de hecho del demandante haya recibido un trato diferente, lo cual impide abordar el estudio de la presunta vulneración del derecho alegado.

Por otra parte, se resalta que “la base de liquidación es una sola y su cálculo se realiza al momento en que se reconoce la prestación con base en el salario que percibían al momento del retiro. Una vez reconocida la asignación de retiro, la misma cada año es incrementada en un porcentaje igual a la del personal en actividad para cada grado”, tal como lo indicó la Sección Segunda, Subsección A en un caso de similares condiciones fácticas.

Unido a lo anterior, las decisiones judiciales que reajustaron las asignaciones de retiro con base en el IPC, correspondiente a los años 1997 a 2004, se refiere a oficiales retirados antes del año 2004, en donde la entidad encargada de pagar la mesada pensional, lo realizó en un porcentaje inferior al IPC, sin que se haga alusión al personal activo de la institución para ese momento, condición que detenta la demandante.

En razón de lo anterior, se tiene que el demandante no tiene derecho a obtener el reajuste de los salarios que percibió en los años 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 ni a la asignación de retiro conforme al IPC, debido a que entre los años 1992 y 2004, cuando resultó más favorable aplicar el índice de precios al consumidor (IPC) para reajustar las asignaciones de retiro y/o pensiones de jubilación, se encontraba en servicio activo, y por sustracción de materia, no tenía la calidad de retirada.

Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, al encontrar que no es procedente el reajuste de la asignación salarial que devengó el demandante en vigencia del vínculo laboral conforme al Índice de Precios al Consumidor, dado que este solo se depreca de las asignaciones de retiro, por cuanto el sueldo básico se reajusta de conformidad con la Ley 4ª de 1992.

De igual forma, tampoco es viable el reajuste de la asignación de retiro con fundamento en el IPC, en cuanto no se encuentra en una situación igual a la de los oficiales a quienes les fue reconocida la asignación de retiro antes de 2004. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el veintiocho (28) de octubre de dos mil veinte (2020), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la demanda promovida por el señor JOSÉ MAURICIO ORDÓÑEZ VILLAMIL contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL y la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en ninguna de las instancias.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR