Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., primero (1°) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-03255-00 Demandante: HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Temas: Tutela contra providencia judicial - vulneración del derecho fundamental del debido proceso.

Inexistencia de configuración de los defectos fáctico y sustantivo - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela ejercida por la Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P., contra el Tribunal Administrativo de Bolívar. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. La Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P., actuando por conducto de apoderada judicial1, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar. Con la solicitud de tutela pretende la protección de su derecho fundamental al debido proceso. 2. En sentir de la parte actora, la trasgresión de la citada garantía constitucional se consolidó con los autos proferidos el 12 de noviembre de 20212 y el 9 de marzo de 20223, por las autoridades judiciales accionadas, dentro de la acción de grupo con radicado N.º 13001-23-33-000-2019-00352-004. 1.2.

Pretensión 3. La parte actora solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, que se ordene lo siguiente: 1 El escrito de tutela fue enviado el 14 de junio de 2022. Ingresó al despacho del magistrado ponente al día siguiente. 2 Mediante el cual se repuso el auto que rechazó la solicitud de adhesión, para en su lugar, admitirla. 3 Que rechazó de plano el recurso de reposición propuesto por la Hidroeléctrica Ituango, contra el auto que admitió la adhesión. 4 La acción de grupo fue presentada por el señor Maikol Arenales Chávez y otros contra el Departamento de Antioquia y otros.

Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMERO: amparar el derecho fundamental AL DEBIDO PROCESO de HIDROITUANGO S.A. E.S.P. vulnerado por la decisión del 12 de noviembre de 2021 y del 8 de marzo de 2022, proferidas por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por los cuales se admitió la adhesión de nuevos accionantes, pretensiones y pruebas en el proceso con radicado 13001233300020190035200, y se declaró improcedente el recurso de reposición. SEGUNDA: como consecuencia de la declaración anterior, dejar sin efectos el auto del 12 de noviembre de 2021 y el auto del 8 de marzo de 2022 (sic), por medio de los cuales se admitió la adhesión de nuevos accionantes, pretensiones y pruebas.

TERCERO: que el Juez Constitucional de Tutela adopte las decisiones que en derecho correspondan con el propósito de amparar y garantizar el derecho fundamental al debido proceso de la accionante, vulnerado con el actuar indebido del Tribunal Administrativo de Bolívar que claramente corresponde a una vía de hecho, ordenando para ello, alguna de las siguientes actuaciones. 1.3.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia5: 4. El señor Maikol Arenales Chávez y otros presentaron demanda de acción de grupo contra la Nación – Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, Empresas Públicas de Medellín E.S.P., Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. y otros6.

Consideraron que con el proyecto hidroeléctrico Pescadero – Ituango-, las accionadas contribuyeron a la destrucción y “casi” extinción del recurso natural pesquero del río Cauca – Complejo de Ciénagas de Montecristo Bolívar -. 5. Por lo anterior, solicitaron que se les declarara patrimonialmente responsables de los perjuicios causados a las familias pescadoras que dependían económicamente del recurso hídrico.

Adicionalmente, pretendieron el pago del lucro cesante y consolidado. 6. Una vez se admitió la demanda y se surtió su traslado, se presentó una solicitud de adhesión de 1223 personas al proceso. En el mismo escrito se incluyeron nuevas pretensiones y pruebas, con fundamento en que la demanda inicial no satisfacía los intereses de quienes buscaban adherirse al litigio en cuestión. Particularmente, se adicionaron perjuicios por desplazamiento forzado debido a la orden de evacuación y por la prohibición de todo tipo de actividad en el río Cauca. 5 Los cuales se construyen a partir de lo indicado por la parte actora y del contenido obrante en el expediente de la acción de grupo en la que se dictó la providencia que aquí se analiza. 6 El 12 de julio de 2019.

Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7. En auto del 12 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la adhesión solamente de tres ciudadanos y negó la admisión de nuevas pruebas y pretensiones, así como de las otras 1220 personas.

Al respecto, indicó que lo perseguido por este grupo era incluir nuevas pruebas y pretensiones, pero para ello contaba con la reforma de la demanda. 8. De otro lado, explicó que las personas no admitidas pertenecen a los municipios de Caucasia, Zaragoza, Tarazá, Cáceres, Nechí, Bagre y Valdivia, que pertenecen al departamento de Antioquia.

Así, de conformidad con el artículo 51 de la Ley 472 de 1998, que determina que la competencia le corresponde al juez de la ocurrencia de los hechos o del domicilio del accionante, para este caso, la debe asumir el Tribunal Administrativo de Antioquia. Adicionó que en el tribunal citado cursa otra acción de grupo por los mismos hechos y se pueden vincular a esta. 9.

Frente a esta decisión, los solicitantes adherentes interpusieron recurso de reposición y en subsidio apelación. Señalaron que se debía permitir no solo la integración del grupo, sino también las pretensiones y pruebas pedidas. 10. El 12 de noviembre de 2021, el tribunal en cuestión repuso su decisión y aceptó la solicitud de adhesión de las 1220 personas.

Lo anterior tras analizar dos providencias del Consejo de Estado7 en las que se explica que sí les es permitido a los adherentes de una acción de grupo alegar perjuicios diferentes a los de la demanda inicial. Adicionalmente, que no se les puede limitar probatoriamente porque deben tener la capacidad de probar sus propios perjuicios. 11.

En la misma providencia indicó que lo importante es que los perjuicios alegados tengan un mismo núcleo. Para el caso, encontró que fue la misma situación de emergencia suscitada en la Hidroeléctrica Ituango la que generó la sequía del río Cauca y la evacuación de los pobladores. En lo que atañe a la competencia, acotó que resultaba indistinto que los hechos hubieran ocurrido en distintos departamentos, toda vez que fue un solo acto el que generó perjuicios a las comunidades actoras. 12.

Inconforme con lo resuelto, la aquí accionante interpuso recurso de reposición. En este formuló (i) la ausencia de condiciones uniformes de los adherentes; (ii) la falta de competencia del Tribunal accionado por la existencia de otras acciones de grupo que les permitirían a los solicitantes incluirse en estas, y, (iii) de manera subsidiaria que, en procura de la defensa de su derecho al debido proceso, se le corriera traslado para tener oportunidad de pronunciarse sobre las nuevas pretensiones y pruebas. 13.

En auto de 9 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó el recurso de reposición contra la anterior decisión al considerarlo improcedente 7 Proferidas el 8 de septiembre de 2000 (rad. Interno AG-002) y el 10 de junio de 2021 (exp. 76001- 23-31-000-2002-04584-02). Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para controvertir la decisión anterior bajo el mismo recurso.

Explicó que la insatisfacción no estaba relacionada con aspectos nuevos o distintos a los que fueron resueltos en la providencia del 12 de noviembre de 2021. Es importante resaltar que, toda vez que el recurso se rechazó de plano, el Tribunal no se pronunció sobre la solicitud de correr traslado a la actora de las nuevas pretensiones y pruebas solicitadas por los adherentes. 1.4.

Sustento de la vulneración 14. La parte actora señaló que las providencias cuestionadas adolecen de defecto fáctico. Lo anterior porque el tribunal accionado no fundamentó su decisión en pruebas que demuestren las condiciones uniformes entre los miembros del grupo demandante y los adherentes. 15. Indicó que, para el tribunal, el grupo comparte condiciones uniformes porque la evacuación preventiva y el cierre de las compuertas ocurrieron en la etapa constructiva del proyecto Hidroeléctrico Ituango.

Sin embargo, en su sentir, son situaciones diferentes porque en la demanda inicial los perjuicios se le atribuyen al secamiento del río Cauca, mientras en la adhesión, se le endilgan a la orden de evacuación de zonas aledañas al río. Además, esta última eventualidad se presentó con anterioridad al cierre de las compuertas. 16. Adicionó que se configuró un defecto sustantivo, por indebida interpretación del artículo 55 de la Ley 472 de 1998.

Aludió que la integración al proceso debe ocurrir antes de la apertura de pruebas y que no se permite la adición de nuevo material probatorio y pretensiones. 17. Con base en el mismo cargo del párrafo anterior, precisó que el tribunal omitió resolver su pretensión relativa a la falta de competencia para conocer del asunto. Afirmó que existen otras dos acciones de grupo que se presentaron con anterioridad al proceso cuyas providencias cuestiona, y en estas podrían integrarse, teniendo en cuenta que involucran las órdenes de evacuación preventiva. 18.

Aseveró que el recurso presentado contra la providencia del 12 de noviembre de 2021 contenía aspectos nuevos, no resueltos con anterioridad en el proceso. Precisó que mientras en el auto del 12 de agosto de 2021 se rechazó la solicitud de adhesión, en el del 12 de noviembre se admitió. De ese modo, el cambio total de la decisión comportó nuevos puntos que no se han debatido. 19.

Puso de presente que en el recurso que interpuso contra el auto del 12 de noviembre de 2021, solicitó que, en caso de no reponerse la decisión, se le corriera traslado de los nuevos hechos, pruebas y pretensiones. Lo anterior con el fin de ejercer su derecho de contradicción y defensa. Al no haber accedido a ello, pese a la negativa del recurso, se le quitó la posibilidad de oponerse, proponer excepciones y/o pedir pruebas.

Así, aunque la parte actora no lo refiera de forma explícita, plantea un defecto procedimental absoluto. Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.

Actuaciones procesales relevantes 1.5.1. Trámite de primera instancia 20. Mediante auto de 16 de junio de 2022, el magistrado ponente resolvió admitir la acción de tutela. En esta providencia se ordenó notificar a la parte actora y al Tribunal Administrativo de Bolívar como autoridad accionada. 21. También solicitó vincular, en calidad de terceros con interés: (i) A la parte demandante en el proceso cuestionado8, esto es, los integrantes de las siguientes asociaciones: a. Asociación de Pescadores Artesanales de Caracolí “COPEARCA”, b. la Asociación de Pescadores Industriales de Margento “ASOPIM”, c. la Asociación de Agricultores y Pescadores Cuturú “ASOGRIPESCU”, d. la Asociación de Pescadores Brisas del Cauca “ASOPEBRICA”, e. la Asociación Multiactiva de Pescadores Buenos Aires “ASMUPEBA”, f. la Asociación de Pescadores de Palanca, g. la Asociación de Pescadores de Tarazá “ASOPES”; h. la Asociación de Pescadores de Margento “AGROPRESMAR”, i. la Asociación de Pescadores Jardín Tamara “ASOPETA”, j. la Asociación de Pescadores y Agricultores de Puerto Astilla “ASOPAS”, k. la Asociación Palomar “COPESARPA”, l. la Asociación de Pescadores y Agricultores de Guarumo “ASOPAGUAR”, m. la Asociación de Agricultores de Colorado “ASAGRICOL”; n. demás actores y adherentes reconocidos a la fecha de notificación del auto admisorio en la acción de grupo de la referencia. (ii) A la parte demandada del medio de control: a. el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, b. el Ministerio de Minas y Energía, c. la Agencia Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, d. la Empresa Pública de Medellín – EPM, e. el Departamento de Antioquia, f. la Corporación Autónoma Regional de Antioquia – CORANTIOQUIA, g. al Instituto para el Desarrollo de Antioquia – IDEA y, h. la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado e, i. las demás autoridades accionadas en aquel trámite. 22.

Asimismo, le ordenó al Tribunal Administrativo de Bolívar que emitiera un comunicado dirigido a todas las partes que integraron el citado proceso, incluyendo llamadas en garantía, coadyuvantes y terceros con interés [en el eventual caso que así hubiera ocurrido]. La anterior orden para que se informara sobre la existencia de esta acción de amparo y se diera a conocer el escrito de tutela, los anexos y el auto admisorio. 8 La información de notificación se extrae de la demanda presentada en la referida acción de grupo.

Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23. Adicionalmente, dispuso que por conducto de la página web de las entidades accionadas de aquel trámite de grupo, se le informara a la comunidad en general sobre la existencia de esta acción de tutela, para que, si lo estimaban pertinente, coadyuvaran o intervinieran en esta solicitud de amparo, dado el interés que les podía asistir. 24.

Finalmente, con el fin de contar con todos los medios probatorios que permitan analizar el fondo del asunto, solicitó a la autoridad accionada que allegara copia íntegra digital del expediente N.º 13001-23-33-000-2019-00352-00. 1.5.2. Intervenciones 25. Realizadas las notificaciones en debida forma, las cuales se realizaron de conformidad con las órdenes impartidas en el auto admisorio del presente trámite constitucional, únicamente intervinieron los siguientes sujetos: 1.5.2.1.

Agencia Nacional de Licencias Ambientales – ANLA 26. Arguyó que la acción de tutela supera las causales genéricas y específicas de procedibilidad. Además, expresamente indicó que coadyuva el presente mecanismo. 1.5.2.2. Departamento de Antioquia 27. Pidió acceder a las pretensiones de esta acción de tutela porque considera que el recurso de reposición presentado por la parte actora versó sobre una determinación nueva respecto de aspectos que no fueron tenidos en cuenta en el auto de 12 de agosto de 2021. 28.

Además, sostuvo que el mecanismo bajo análisis supera los requisitos de procedibilidad porque es evidente la vulneración del derecho fundamental del debido proceso de la actora. Afirma que es notorio el desconocimiento de los artículos 3 de la Ley 472 de 1998 y 145 de la Ley 1437 de 2011, que define la acción de grupo y regula la adhesión a esta, respectivamente. 1.5.2.3.

Empresas Públicas de Medellín – EPM 29. Solicitó amparar la garantía constitucional al debido proceso de la actora por cuanto, bajo su criterio, la adhesión de los 1223 nuevos integrantes a la acción de grupo es contraria a derecho. Esto es así, porque a su juicio, el artículo 55 de la Ley 472 de 1998, no permite que los ciudadanos que fueron vinculados a la acción de grupo interpongan nuevas pretensiones y soliciten pruebas como ocurrió en el caso concreto.

Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.2.4. José Libardo Arias Villegas, Juan Pablo Pomares Hernández, Rafael Antonio Martínez Posso, Ramón de Jesús Montiel Pomares y Abel Francisco Montiel Pomares 30.

Requirieron abstenerse de proferir sentencia porque consideran que la parte accionante no está legitimada en la causa por activa. Para fundamentar este argumento sostuvieron que la Hidroeléctrica Ituango, cuando intervino dentro de la acción de grupo, se declaró no responsable de los hechos por los que se reclama la indemnización. 1.5.2.5.

Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible 31. Adujo que se atiene a lo que se demuestre dentro de la presente acción y a lo que se decida dentro de esta, toda vez que no tiene ninguna responsabilidad como tampoco ha tenido injerencia alguna en los hechos que aduce la accionante en lo que respecta a las decisiones tomadas por el Tribunal Administrativo del Bolívar.

Por ende, sostuvo que carece de legitimación en la causa por pasiva. 1.5.2.6. Tribunal Administrativo de Bolívar 32. Señaló que, en lo que respecta a cuestionar la decisión adoptada el 12 de noviembre de 2021, esta no supera el requisito de procedibilidad de inmediatez. Ahora, con relación a la providencia de 9 de marzo de 2022, indicó que no se configuró ninguno de los defectos invocados y frente a la presunta omisión de correr traslado de la adhesión, expuso que esto no fue manifestado dentro del proceso. 1.5.2.7.

El Ministerio de Minas y Energía9 y los demás sujetos participantes dentro de la acción de grupo –con excepción de los que se refirieron en este acápite de intervenciones–, los cuales fueron vinculados en este mecanismo constitucional, a pesar de notificárseles en debida forma, guardaron silencio. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 33.

Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela ejercida por la Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. contra el Tribunal Administrativo de Bolívar. Lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 201910 de la Sala Plena de esta Corporación. 9 Si bien el asesor del despacho ministerial y coordinador del Grupo de Defensa Judicial, Extrajudicial y Asuntos Constitucionales de la Oficina Asesora Jurídica allegó los diferentes actos administrativos que lo facultan para actuar dentro de la entidad y, con ello, el poder que le confirió a un abogado para que participara en este proceso, no existió escrito en que presentara contestación alguna frente a los reproches planteados por la parte actora en su demanda de tutela. 10 Reglamento interno de la Corporación. Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.

Cuestión previa 34. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible solicitó que se declarara su falta de legitimación en la causa por pasiva, porque su actuar no ha incidido en los hechos que se someten a estudio. 35. Se negará su solicitud porque su vinculación se realizó en calidad de tercero con interés. Lo anterior por ser una de las entidades accionadas dentro de la acción de grupo con radicado N. º 13001-23-33-000-2019-00352-00.

En esa medida, podría traerle consecuencias la decisión que aquí se adopte. 36. De otro lado, mediante escrito radicado el 10 de agosto de 202211, los señores José Libardo Arias Villegas, Juan Pablo Pomares Hernández, Rafael Antonio Martínez Posso, Ramón de Jesús Montiel Pomares y Abel Francisco Montiel Pomares12 solicitaron que la Sala Plena del Consejo de Estado avoque el conocimiento de esta acción de tutela “por reunirse a plenitud los requisitos y exigencias previstas en el artículo 271 (…)” de la Ley 1437 de 2011. 37.

Aparte de argumentar las razones por las que, a su juicio, se deben confirmar las providencias objetadas y estimar que a la parte actora no le fueron vulnerados ningunos de los derechos deprecados, indicaron que era necesario que la Sala Plena del Consejo de Estado precisara el alcance de la figura de la adhesión en las acciones de grupo.

Al respecto, indicaron que la divergencia de criterio sobre ese tema es tan amplia que “entre los miembros que integran la Sala de decisión de la Honorable Sección Quinta, no fue posible llegar a decisión para sentenciar”. 38. Añadieron que fruto de la controversia que se disputa, se tuvo que nombrar un conjuez porque no se alcanzó la mayoría requerida para dictar sentencia. 39.

Pusieron de presente que el asunto que se debate en esta oportunidad es trascendente desde el punto de vista económico y social por los daños ambientales que causó el secamiento del río Cauca. Aludieron que eso implicó la afectación del recurso pesquero, del mínimo vital de familias de pescadores, y, en general, perjuicios para las familias residentes en los municipios de Antioquia y Bolívar. 40.

El referido artículo 271 establece lo siguiente:

ARTÍCULO 271. DECISIONES POR IMPORTANCIA JURÍDICA, TRASCENDENCIA ECONÓMICA O SOCIAL O NECESIDAD DE SENTAR JURISPRUDENCIA O PRECISAR SU ALCANCE O RESOLVER LAS DIVERGENCIAS EN SU INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o 11 En el correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación. 12 Vinculados a este proceso en calidad de terceros con interés. Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria.

Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. (…) Para asumir el trámite a solicitud de parte o de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la petición deberá formularse hasta antes de que se registre ponencia de fallo.

Si la petición proviene de un consejero de Estado, del tribunal administrativo, o del Ministerio Público, esta podrá formularse sin la limitación temporal anterior. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solo podrá solicitarlo cuando previamente haya intervenido o se haya hecho parte dentro del proceso. La petición contendrá una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica trascendencia económica o social o la necesidad de Unificar o sentar jurisprudencia, o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. 41.

Antes de verificar si el tema corresponde o no, a uno de importancia jurídica, la Sala resalta que uno de los requisitos previos para que la Sala Plena avoque el conocimiento del asunto, en los casos de solicitud de parte, es que esta se debe presentar “hasta antes de que se registe ponencia de fallo”. Como se expuso líneas atrás, la petición se radicó ante el correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 10 de agosto de 2022. 42.

Por otro lado, se tiene que desde el lunes 1 de agosto de 2022 se publicó el Aviso de Sala N. ° 2022 – 30, de la sesión que se llevaría a cabo el 4 de agosto siguiente. En ese documento se visualiza que se enlistó en el número 26 la ponencia de fallo de primera instancia correspondiente a este expediente13. Adicionalmente, el 4 de agosto se publicó el resultado de la Sala14 celebrada ese día y se aclaró que el proyecto de fallo de la referencia se aplazaba para realizar sorteo de conjuez. 43.

Es decir, que desde el 1 de agosto de 2022 las partes e intervinientes del proceso pudieron tener conocimiento de que la ponencia de fallo se registró en esa fecha, para que fuera estudiada inicialmente el jueves 4 de agosto del mismo año. Del escrito de su solicitud desprende, además, que conocieron la necesidad de que 13 El documento es visible al público desde el enlace: https://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/ordendeldia_new.php. 14 El resultado de la Sala del 4 de agosto se encuentra disponible en: https://servicios.consejodeestado.gov.co/documentos/ordendeldia/s5/1015457530_2022-08- 05_5bad0e.pdf Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se sorteara conjuez porque no se aprobó la ponencia. No obstante, hasta el 10 de agosto siguiente, el señor José Libardo Arias Villegas y otros, presentaron la solicitud que se examina. 44.

En ese sentido, para la Sala la petición del 10 de agosto de 2022 no cumple con los presupuestos del artículo 271 de la Ley 1437 de 2011 porque no fue presentada en oportunidad, y, por ende, se rechazará de plano. Lo anterior teniendo en cuenta que se registró públicamente la ponencia de fallo desde el 1 de agosto de 2022, y hasta el 10 siguiente presentaron la solicitud. 2.3.

Legitimación en la causa 45. El inciso 1 del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 46.

En el mismo sentido, el Decreto 2591 de 199115, en los artículos 1, 10, 46 y 49, precisa que el mecanismo de amparo puede ser presentado por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea i) por sí misma; ii) a través de representante; iii) apoderado; o iv) por medio de la agencia oficiosa, cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa.

También pueden interponer acción de tutela la Defensoría del Pueblo y los personeros municipales16. 47. Con fundamento en el marco conceptual expuesto17, la Sala advierte que la Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. es la titular del derecho fundamental al debido proceso que reclama. Esto, porque hace parte de las entidades demandadas dentro de la acción de grupo cuyas providencias del 12 de noviembre de 2021 y el 9 de marzo de 2022, se cuestionan.

En consecuencia, y distinto a lo indicado por los señores José Libardo Arias Villegas, Juan Pablo Pomares Hernández, Rafael Antonio Martínez Posso, Ramón De Jesús Montiel Pomares y Abel Francisco Montiel Pomares, la parte accionante goza de legitimación en la causa por activa. Por ello, se denegará la solicitud de los referidos ciudadanos. 48.

En el mismo sentido, la demanda se dirigió contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, entidad que profirió las providencias objeto de censura, razón por la cual, se encuentra legitimado por pasiva. 2.4. Solicitud de coadyuvancia 15 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-793 de 2007. 17 Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva.

Al respecto, véase, entre otras, sentencia de 10.02.22. M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, Rad. 11001-03-15-000-2022-00332-00. Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49.

La Agencia Nacional de Licencias Ambientales – ANLA solicitó que le sean extendidos los efectos de la presente decisión judicial. 50. Al respecto, la Sala se permite traer a colación la figura de la coadyuvancia en la acción de tutela. Sobre esto, la Corte Constitucional en sentencia T-1062 de 2010, expuso: Coadyuvancia surge en los procesos de tutela, como la participación de un tercero con interés en el resultado del proceso que manifiesta compartir las reclamaciones y argumentos expuestos por el demandante de la tutela, sin que ello suponga que éste pueda realizar planteamientos distintos o reclamaciones propias que difieran de las hechas por el demandante, pues de suceder esto se estaría realmente ante una nueva tutela, lo que desvirtuaría entonces la naturaleza jurídica de la coadyuvancia. 51.

En ese orden, comoquiera que lo pretendido por la referida autoridad se encamina a ser parte del presente trámite constitucional sin que medie planteamiento que vaya en contravía a lo señalado por la entidad actora, se accederá a su solicitud, admitiéndola en calidad de coadyuvante en este proceso. 2.5. Problemas jurídicos 52. Teniendo en cuenta la situación fáctica expuesta por la parte actora, los defectos formulados, el material probatorio recaudado y los informes presentados; los problemas jurídicos a resolver en el caso concreto son los siguientes:  ¿Se superan los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales? 53.

De resultar afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente:  ¿El Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en los defectos fáctico y sustantivo al proferir los autos del 21 de noviembre de 2021 y 9 de marzo de 2022?  ¿La referida autoridad judicial vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la actora por no tramitar el recurso de reposición que interpuso contra el auto del 21 de noviembre de 2021, y por posteriormente no darle traslado de los nuevos hechos, pruebas y pretensiones, al haber declarado improcedente la reposición? 54.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela contra providencia judicial; ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad y de superarse lo anterior; iii) el análisis del caso concreto. 2.6.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 55. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, en fallo de 31 de julio de 201218. Lo anterior, porque hasta ese momento, las distintas Secciones y la misma Sala Plena tenían diferentes posturas sobre este tema19.

En la referida sentencia se estableció que la tutela contra providencias judiciales es procedente si se cumplen ciertos requisitos especiales y excepcionales20. 56. A su vez, los requisitos especiales y excepcionales para que proceda una acción de tutela contra providencia judicial fueron unificados por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 5 de agosto del 201421.

En esta se establecieron seis requisitos generales de procedencia22 y ocho defectos especiales en los que puede incurrir una providencia judicial23. 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 19 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 20 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia”. 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad.

No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 22 Los seis criterios adjetivos establecidos en la sentencia de unificación del 05 de agosto del 2014 son: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv);

Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 23 Los ocho defectos materiales son los siguientes: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió́ la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó́ completamente al margen del procedimiento establecido; iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii).

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerad y viii) Violación directa de la Constitución. Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57.

Por tanto, previo a estudiar de fondo el asunto y determinar si se configura los defectos especiales, la Sala determinará si se superan los siguientes requisitos generales de procedencia: i) que la tutela no se dirija contra un fallo de tutela, ii) inmediatez, iii) subsidiariedad, iv) relevancia constitucional, v) identificación razonable de los hechos vulneradores del derecho, vi) Efecto decisivo de la irregularidad procesal. 58.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara improcedente la acción de amparo, sin que se analice el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala estudiar si se configura uno o más de los defectos materiales o especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

En este mismo sentido, la sala ha establecido que, para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión, y, ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 59. Es importante recalcar que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.7. Estudio de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 2.7.1. Tutela contra decisión de la misma naturaleza 60. Frente a este requisito no existe reparo alguno. En efecto, las providencias judiciales controvertidas fueron proferidas en el trámite de una acción de grupo que promovió el señor Maikol Arenales Chávez y otros contra las Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P., la accionante y otros. 2.7.2.

Inmediatez 61. La Sala ha insistido en que la acción de tutela debe ejercerse en un plazo razonable24, que se pondera por el juez en cada caso. De lo contrario, se evadiría 24 Dicho criterio fue expuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 05.08.14, Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Acción de tutela-Importancia jurídica.

Actor: Alpina Productos Alimenticios, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de ser un medio de protección actual, inmediato y efectivo25. 62.

De acuerdo con lo anterior, esta Sección26 ha considerado como plazo prudencial el de seis meses desde la ocurrencia del hecho generador. En el caso de tutelas contra providencias judiciales, ocurre con la ejecutoria de la decisión cuestionada. Cuando este plazo prudencial es superado, por regla general, se rechaza por improcedente el amparo constitucional solicitado. 63.

No obstante, es necesario que en cada caso se estudie si existen razones suficientes que justifiquen que se supere el plazo prudencial, como para omitir su consideración, y entrar al fondo del debate jurídico planteado. 64. La Corte Constitucional en la sentencia T-256 de 2015 precisó las circunstancias que justifican el retardo para promover la acción de tutela en un término razonable.

Esa tesis es acogida por esta Sala como criterio auxiliar, e indica lo siguiente: cuando fuere promovida en un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: (i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros;

(ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o (iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual27. 65.

En el presente caso, se aclara que, distinto a lo señalado por el Tribunal Administrativo de Bolívar en su intervención, los cuestionamientos planteados por la parte actora controvierten lo resuelto en el auto de 9 de marzo de 2022. En esta providencia se declaró improcedente el recurso de reposición interpuesto contra el auto del 12 de noviembre de 2021, que admitió la adhesión de nuevos ciudadanos a la acción de grupo, nuevas pruebas y pretensiones.

Para la parte actora esta decisión implicó la configuración de los defectos fáctico y sustantivo y la flagrante vulneración de su derecho fundamental al debido proceso. 66. Así las cosas, en este caso se supera el requisito de inmediatez. En primer lugar, el cuestionamiento en mención controvierte las decisiones del 21 de noviembre de 2021 y de 9 de marzo de 2022 – siendo esta última la que finalizó el 25 Corte Constitucional, Sentencia T-290 de 2011. 26 Ver, entre otras, Sentencias de 09.06.22.

Rad 11001-03-15-000-2022-02627-00, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil; 02.06.22. Rad 11001-03-15-000-2022-02209-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; 26.05.22. Rad. 11001-03-15-000-2022-01403-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra y; 05.05.22. Rad. 11001-03-15-000-2022-01942-00, M.P. Rocío Araújo Oñate. 27 Ver sentencias T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-016 de 2006 y T-1044 de 2007, T- 1110 de 2005, T-158 de 2006, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010, T-576 de 2010.

Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trámite del recurso interpuesto - y esta tutela se radicó el 14 de junio de la presente anualidad.

Además, se resalta que los reproches de la parte actora fueron invocados en todas las actuaciones procesales en el trámite de la solicitud de adhesión a la acción de grupo. 2.7.3. Subsidiariedad 67. No existe otro mecanismo ordinario de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados.

Lo anterior porque el auto del 9 de marzo de 2022 rechazó de plano el recurso de reposición presentado contra la providencia del 12 de noviembre de 2021, y en ese sentido no procede ningún otro recurso ordinario. 68. Asimismo, frente a los argumentos de la Hidroeléctrica, se advierte que no es procedente el recurso extraordinario de revisión, en la medida en que todavía no hay un fallo definitivo de la acción de grupo.

Por la misma razón no procede el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Así las cosas, se seguirá el estudio de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.7.4. Relevancia constitucional 69. Para la Sala es necesario precisar que este requisito se encuentra superado.

En primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia que declaró improcedente el recurso de reposición que interpuso contra una decisión que había resuelto un recurso de la misma naturaleza comoquiera que, a su juicio, incurrió en los defectos fáctico y sustantivo. Adiciona que se le desconoció el debido proceso porque al admitirse la adhesión, se incluyeron pruebas y pretensiones sobre las que no se pudo pronunciar porque no se efectuó el traslado. 70.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal. En efecto, la parte actora considera vulnerado su derecho fundamental al debido proceso y ha explicado detalladamente que en qué consistiría la violación de esta garantía constitucional. Se reitera, ha puesto de presente que en la acción de grupo se admitieron nuevos argumentos, pruebas y pretensiones sobre los cuales no se le ha corrido traslado, en aras de salvaguardar los derechos de defensa y contradicción de las partes del litigio. 71.

Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste la presunta violación o amenaza a unos derechos fundamentales, pilares del sistema judicial, como lo son los invocados en la presente acción de amparo. 72. Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, su aplicación y eficacia, la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas.

Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.7.5. Identificación razonable de los hechos generadores de la presunta vulneración y los derechos trasgredidos 73.

En relación con este aspecto, la Sala considera que la parte actora presentó con claridad los hechos que generan la transgresión de su derecho al debido proceso. Este, se deriva, en su entender, del auto del 9 de marzo de 2022 en el que se declaró la improcedencia del recurso de reposición contra la decisión que admitió la adhesión de personas, pruebas y pretensiones nuevas, de las cuales se le privó la posibilidad de pronunciarse o controvertir. 74.

De ese modo, la Sala considera que la parte tutelante expuso con razonabilidad los argumentos de constitucionalidad que habilitan el mecanismo bajo análisis, lo que permite superar el requisito en cuestión. 2.7.6. Irregularidad procesal 75. Sobre este requisito, la Sala considera que lo que plantea la parte actora es determinante para el caso y se relaciona con lo que se estudia en este acápite.

En efecto, que no se surta el traslado de todos los hechos, pruebas y pretensiones que componen la demanda, para que la parte demandada y los demás intervinientes puedan ejercer su derecho de contradicción y defensa, podría conllevar a una grave violación del derecho al debido proceso. A lo anterior se suma que, si ello ocurriere, el proceso podría estar viciado de nulidad, por ejemplo, por valorarse pruebas obtenidas con violación a este principio procesal, al no haberse podido controvertir. 76.

Así las cosas, la transgresión del derecho fundamental al debido proceso propuesta por la sociedad accionante es determinante y podría comportar una irregularidad procesal. Esto, dado que, si la providencia del 9 de marzo de 2022 es violatoria de la garantía fundamental citado, cobra especial importancia la intervención del juez de tutela para salvaguardar el derecho mencionado.

En consecuencia, la Sala considera que en este asunto supera el presente requisito general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.8. Exposición de los defectos especiales de procedencia de la acción de tutela en el caso concreto 77. En este acápite se realizará una explicación breve de cada uno de los yerros invocados.

Posteriormente, se estudiarán cada uno de estos para determinar si se configuran, o no, y así verificar si se concede o niega la solicitud de amparo. Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.8.1.

Defecto sustantivo 78. En cuanto al defecto sustantivo, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-516 de 201928, reiteró sobre este, lo siguiente: La Corte ha señalado que el defecto sustantivo parte del “reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta”29.

En consecuencia, este defecto se materializa cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen30. La jurisprudencia de este Tribunal, en diferentes decisiones31, ha precisado los supuestos que pueden configurar este defecto, a saber: (i) Cuando existe carencia absoluta de fundamento jurídico.

En este caso la decisión se sustenta en una norma inexistente32, derogada33, o que ha sido declarada inconstitucional34. (ii) La decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable por no ser pertinente35. (iii) A pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, su aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio como, por ejemplo, cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador36.

(iv) Cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia con efectos erga omnes. En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico37. (v) La disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva38 o claramente contraria a la Constitución39.

(vi) Cuando un poder concedido al juez se utiliza para un fin no previsto en la disposición40. (vii) La decisión se funda en una interpretación no sistemática del derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso41. 28 Corte Constitucional. Sentencia SU-516 de 2019. 29 Corte Constitucional, Sentencia SU-210 de 2017. 30 Corte Constitucional, Sentencias T-008 de 1998, C-984 de 1999 y T-156 de 2009. 31 Corte Constitucional, Sentencias SU-515 de 2013, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-632 de 2017 y SU-116 de 2018. 32 Corte Constitucional, Sentencia T-800 de 2006. 33 Corte Constitucional, Sentencia T-205 de 2004. 34 Corte Constitucional, Sentencias T-158 de 1993, T-804 de 1999, SU-159 2002 y T-800 de 2006. 35 Corte Constitucional, T-189 de 2005. 36 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002. 37 Corte Constitucional, Sentencias T-814 de 1999, T-842 de 2001, T-462 de 2003 y T-790 de 2010. 38 Corte Constitucional, Sentencia T-018 de 2008. 39 Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2007. 40 Corte Constitucional, Sentencia T-231 de 1994. 41 Corte Constitucional, Sentencias T-807 de 2004, T-790 de 2010 y T-510 de 2011.

Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (viii) El servidor judicial da una insuficiente sustentación o justificación de una actuación que afecta derechos fundamentales42.

(ix) Se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación43. (x) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad44. Se trata de la aplicación de normas abiertamente inconstitucionales45, o cuando al ser aplicadas al caso concreto se vulneran derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada46.

(xi) Cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia47. Adicionalmente, esta Corte ha señalado48 que una autoridad judicial puede incurrir en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable49 en, al menos, dos hipótesis: (i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente –interpretación contra legem–), o de manera injustificada para los intereses legítimos de una de las partes50; y (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados, sacando la decisión del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable51»52. 2.8.2.

Defecto fáctico 79.. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 201553, precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: 42 Corte Constitucional, Sentencias T-114 de 2002, T-1285 de 2005 y T-086 de 2007. 43 Corte Constitucional, Sentencias SU-640 de 1998, T-462 de 2003, T-1285 de 2005 y T-292 de 2006. 44 En la Sentencia T-808 de 2007, se expuso que “en cualquiera de estos casos debe estarse frente a un desconocimiento claro y ostensible de la normatividad aplicable al caso concreto, de manera que la desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial sea notoria y no tenga respaldo en el margen de autonomía e independencia que la Constitución le reconoce a los jueces (Art. 230 C.P.).

Debe recordarse, además, que el amparo constitucional en estos casos no puede tener por objeto lograr interpretaciones más favorables para quien tutela, sino exclusivamente, proteger los derechos fundamentales de quien queda sujeto a una providencia que se ha apartado de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico”». 45 Corte Constitucional, Sentencias T-572 de 1994 y SU-159 de 2002. 46 Corte Constitucional, Sentencias T-572 de 1994, SU-172 de 2000 y SU-174 de 2007». 47 Corte Constitucional, Sentencia T-100 de 1998. 48 Corte Constitucional, Sentencia T-1095 de 2012. 49 Corte Constitucional, Sentencias T-1101 de 2005 y T-051 de 2009. 50 Corte Constitucional, Sentencias T-765 de 1998, T-001 de 1999 y T-462 de 2003. 51 Corte Constitucional, Sentencias T-079 de 1993 y T-066 de 2009. 52 Cursiva del texto original. 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta Sentencia del 12.11.15., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad.

No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 80. Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.

Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere que la parte: a) Identifique el elemento probatorio que solicitó b) Demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Exponga las razones por las cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señale de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.

Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario.

En este punto, se requiere que, de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez. Así las cosas, se configura siempre que el interesado: a) Identifique los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Demuestre que estos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Precise, razonadamente, la incidencia de estos para variar el sentido del fallo.

Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Evento Características Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado.

Se requiere entonces que la parte: a) Precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) Identifique la razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica. El segundo de los elementos señalados resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto.

Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Refiera la incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso.

Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. 81.

Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. 82. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1, 2, 4, 5 y 6 de la Constitución Política. 83.

Asimismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión. 2.9. Caso concreto 84. Como se expuso en los antecedentes de esta providencia, uno de los cargos planteados por la tutelante es el defecto fáctico.

A su juicio, el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en este yerro porque no se demostraron las condiciones uniformes entre el grupo actor y los adherentes. 85. Recapitulando lo expuesto en los antecedentes, se recuerda que el Tribunal Administrativo de Bolívar inicialmente rechazó la adhesión de 1223 personas a la demanda de acción de grupo con radicado N.º 13001-23-33-2019-00352-00.

Dichos sujetos presentaron recurso de reposición contra esa decisión, y en consecuencia, fue revocada a través de la providencia del 12 de noviembre de 2021. 86. En la última de las providencias en mención, el tribunal accionado aceptó la adhesión de las 1223 personas, junto con las pruebas y pretensiones que estos solicitaron incorporar.

Al respecto, indicó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado54, está permitido a los adherentes de una acción de grupo alegar en su favor otros perjuicios diferentes a los solicitados en la demanda principal, siempre y cuando ellos se deriven del mismo daño o hecho dañino. Además, allí se señaló que esto no es causal para rechazar la petición de integración, toda vez que no implica que el grupo no cuente con condiciones uniformes que hagan procedente la acción. 87.

Expuso que los perjuicios reclamados por los dos grupos provenían de un mismo hecho dañino. Específicamente, indicó que las dos situaciones devenían de la construcción de la Hidroeléctrica Ituango. Sobre el hecho generador de los daños del grupo actor, explicó que la obra impidió que los peces continuaran realizando su ciclo reproductivo y disminuyó la cantidad de recurso íctico.

Con relación a los adherentes, explicó que en 2018 se presentó una emergencia por derrumbe “por la falta de planeación en la construcción de la obra” y que, por la amenaza de una nueva avalancha, fue necesario ordenar evacuaciones, el cierre de las compuertas, entre otras medidas que trajeron la sequía y la prohibición de navegar en el río. 54 Sentencias del 8 de septiembre de 2000, Sección Cuarta.

M.P. Delio Gómez Leyva y del 10 de junio de 2021, Sala 1 Especial de Decisión. Exp. 76001-23-31-000-2002-04584-02. M.P. María Adriana Marín. Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 88.

En lo que atañe a las pretensiones, ambos derivan los perjuicios del secamiento del río Cauca que nutre la Ciénaga de Montecristo. Este, a su vez, se dio por el cierre de las compuertas, por las emergencias ocurridas entre 2018 y 2019, y por esta razón se ordenó la evacuación de quienes residían en zonas aledañas. 89. Por lo anterior, concluyó que los dos grupos (accionantes y adherentes) contaban con condiciones uniformes.

De un lado, el hecho dañoso fue el mismo: la construcción de la Hidroeléctrica de Ituango. Por otro, éste desencadenó en la sequía que afectó al primer grupo, y en las emergencias ambientales que provocaron la orden de evacuación y la prohibición de navegar el río. 90. Así las cosas, se tiene que la decisión del 12 de noviembre de 2021 que admitió la adhesión y las nuevas pretensiones y pruebas sí analizó que se cumpliera con el requisito de las condiciones uniformes entre los dos grupos.

Sobre el tema puntual, esta manifestó en su escrito de reposición que la pretensión principal del grupo actor es que se declare la responsabilidad de las entidades demandadas por “haber destruido casi extinguiendo, el recurso natural pesquero del río Cauca”. De otro lado, los adherentes, que se ubican en el departamento de Antioquia, le irrogan los daños “a algunas órdenes por parte de las autoridades que conforman el Sistema Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres”. 91.

De ese modo, para esta autoridad judicial sí se estudió el tema de las condiciones uniformes. En efecto, el Tribunal encontró que los distintos perjuicios reclamados provenían de un mismo núcleo que es la construcción de la mega obra. Así, para esta Sala no se configura el defecto fáctico. Lo anterior teniendo en cuenta que el tribunal explicó razonadamente los motivos por los que aunque los accionantes y los adherentes están en situaciones jurídicas diferentes, los perjuicios reclamados son producto de un mismo hecho dañino. 92.

Ahora bien, en lo que respecta al defecto sustantivo, para la hidroeléctrica se desconoció el artículo 55 de la Ley 472 de 1998. El texto de la norma referida es el siguiente:

ARTICULO

55. INTEGRACION AL GRUPO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE. Aparte subrayado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Cuando la demanda se haya originado en daños ocasionados a un número plural de personas por una misma acción u omisión, o por varias acciones u omisiones, derivadas de la vulneración de derechos o intereses colectivos, quienes hubieren sufrido un perjuicio podrán hacerse parte dentro del proceso, antes de la apertura a pruebas, mediante la presentación de un escrito en el cual se indique su nombre, el daño sufrido, el origen del mismo y el deseo de acogerse al fallo y de pertenecer al conjunto de individuos que interpuso la demanda como un mismo grupo.

Quien no concurra al proceso, y siempre y cuando su acción no haya prescrito y/o caducado de conformidad con las disposiciones vigentes, podrá acogerse posteriormente, dentro de los veinte (20) días siguientes a la publicación de la sentencia, suministrando la información anterior, pero no podrá invocar daños extraordinarios o excepcionales para obtener una indemnización mayor y tampoco se beneficiará de la condena en costas.

Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La integración de nuevos miembros al grupo, con posterioridad a la sentencia, no incrementará el monto de la indemnización contenida en ella.

Las acciones individuales relativas a los mismos hechos podrán acumularse a la acción de grupo, a solicitud el interesado. En este evento, el interesado ingresará al grupo, terminará la tramitación de la acción individual y se acogerá a los resultados de la acción de grupo. 93. Del precepto citado, la tutelante infiere en el sustento de la vulneración, que la integración del grupo no se solicitó antes de la apertura a pruebas y que, en todo caso, no se les permitía incluir nuevas pruebas y pretensiones.

Sobre el primer punto se destaca que en el auto del 12 de agosto de 2021 el tribunal indicó que la solicitud de la adhesión “fue presentada en tiempo, es decir, antes de la apertura del proceso a pruebas”. Lo anterior implica que en el curso del proceso ordinario la autoridad judicial accionada sí se pronunció sobre la oportunidad de la solicitud.

Para esta Sala de decisión, la interpretación y aplicación de la norma citada fue acertada pues en efecto el proceso ordinario en ese momento aún no se encontraba en la etapa procesal probatoria. 94. Por otra parte, aunque la norma invocada no se refiere a la posibilidad de incluir nuevas pruebas y pretensiones. No obstante, en la providencia del 12 de noviembre de 2021, la autoridad accionada expuso lo siguiente al respecto: De acuerdo con lo anterior, debe concluirse que, en efecto, sí les es permitido a los adherentes de una acción de grupo, alegar en su favor otros perjuicios diferentes a los solicitados en la demanda principal, siempre y cuando ellos se deriven del mismo daño o hecho dañino, puesto que, el hecho de que deban existir condiciones uniformes, no implica el reconocimiento de que cada persona pueda tener un perjuicio diferente, ya sea en el monto del mismo o en su denominación. De igual forma, debe tenerse en cuenta que, no es procedente limitar la posibilidad estos nuevos integrantes de la acción de grupo, de que, a través de nuevas pruebas puedan demostrar sus perjuicios, como quiera que esa es la carga que les incumbe como demandantes. 95.

La anterior conclusión la tomó el tribunal tras analizar dos sentencias del Consejo de Estado. En estas se abordaron los temas de: condiciones uniformes para adherirse a una acción de grupo55 y la posibilidad de alegar nuevas condiciones y perjuicios en una solicitud de adhesión56. 96. Sobre la competencia para conocer de la acción de grupo, el tribunal sostuvo en el auto del 12 de noviembre de 2021, que para fijar su competencia por el factor 55 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 1 Especial de Decisión. Consejera ponente: María Adriana Marín. Sentencia del 10 de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicado número: 76001-23-31-000-2002-04584-02. Actor: Consejo Comunitario de la Comunidad Negra del Río Anchicayá y otros. Demandado. 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero ponente: Delio Gómez Leyva. Sentencia del 8 de septiembre de 2000. No. AG-002. Actor: María Eugenia Jaramillo Escalante y otros.

Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co territorial resultaba indistinto que los hechos hubieran ocurrido en múltiples departamentos, porque fue un mismo acto el que le generó los perjuicios a la colectividad.

De forma puntual, en la providencia se precisó lo siguiente: Bajo ese entendido, considera el Despacho que, en el caso de marras se alegan condiciones uniformes que hacen procedente la integración de las personas que solicitaron la adhesión al grupo de la demanda que se tramita en esta oportunidad; ello, independientemente de que los hechos hayan ocurrido en otro departamento, toda vez que, fue un solo acto el que generó perjuicios a esta comunidad.

(Énfasis de la Sala). 97. Es decir, que el Tribunal Administrativo de Bolívar también justificó la razón por la que asumió la competencia de lo propuesto por el grupo adherente. 98. Respecto de esta decisión – la del 12 de noviembre de 2021 - la hidroeléctrica tutelante presentó recurso de reposición. En este formuló los siguientes planteamientos: (i) ausencia de condiciones uniformes de los adherentes; y, (ii) falta de competencia del Tribunal Administrativo de Bolívar por la existencia de otras acciones de grupo que les permitiría a los solicitantes incluirse en estas.

En todo caso, de manera subsidiaria solicitó que, de no reponer lo resuelto, le corriera traslado para pronunciarse sobre las pretensiones y pruebas nuevas, incorporadas por los adherentes. 99. Frente a dicho recurso, el tribunal profirió el auto del 9 de marzo de 2022. En este, explicó que la providencia que resuelve un recurso de reposición no es susceptible de ningún otro recurso, “salvo que contenga puntos no definidos en el anterior”57.Así, explicó que la providencia que pretendía recurrir la parte actora, es decir, la del 12 de noviembre de 2021, resolvió un recurso de reposición presentado por el grupo adherente contra el auto del 12 de agosto de 2021. 100.

Asimismo, argumentó que la hidroeléctrica estaba atacando argumentos ya decididos en el auto del 12 de noviembre de 2021. Para la autoridad judicial accionada lo pretendido con ese nuevo recurso de reposición era reiterar y ampliar la oposición al recurso presentado por el grupo adherente para que se repusiera el auto que decidió no incluirlos en la acción de grupo.

De conformidad con ello, rechazó de plano el recurso de reposición, por improcedente. 101. Bajo este panorama, para la Sala resulta imperioso realizar un estudio de la normativa que habilita el recurso de reposición tratándose de las acciones de grupo. Al respecto, el artículo 318 del CGP58 indica:

ARTÍCULO 318. PROCEDENCIA Y OPORTUNIDADES. Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del 57 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 del Código General del Proceso. 58 Aplicable a las acciones de grupo por remisión expresa del artículo 68 de la Ley 472 de 1998.

Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se reformen o revoquen.

(…) El auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior, caso en el cual podrán interponerse los recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos. Los autos que dicten las salas de decisión no tienen reposición; podrá pedirse su aclaración o complementación, dentro del término de su ejecutoria.

(…). 102. Así las cosas, del apartado legal transcrito se tiene que, por regla general, contra los autos que deciden un recurso de reposición no proceso ningún otro recurso. En este sentido, el Consejo de Estado, al resolver un recurso de súplica en el que se abordó la procedencia del recurso de reposición, precisó que la limitación legal conlleva a que no sea posible darle un alcance amplio o en uso de la analogía, siendo únicamente válida su configuración cuando: i) la propia ley autoriza o contempla la formulación subsidiaria de algún recurso adicional al de reposición y el mismo obviamente ha sido interpuesto en esas condiciones, de manera oportuna, como ocurre, por ejemplo, con los recursos subsidiarios de apelación; ii) la ley se encarga de regular, de manera expresa, la interposición del correspondiente recurso de reposición y su respectiva decisión confirmatoria como requisitos de procedibilidad para la interposición de un recurso diferente, tal como sucede con el recurso de queja; iii) en el mismo se adopten nuevas determinaciones o se resuelva sobre aspectos no contemplados en la providencia inicialmente recurrida, evento este en el cual será posible entonces impugnar, mediante los recursos que legalmente fueren procedentes, esas nuevas decisiones, ello por cuanto las mismas no se conocían con anterioridad –por elemental sustracción de materia- y, por contera, no habían sido – ni podido ser-, objeto de cuestionamiento o impugnación alguna59. 103.

Siguiendo la línea del aparte transcrito, se encontró que el tribunal precisó en el auto del 9 de marzo de 2022, que, en efecto, el recurso de reposición procedía frente a asuntos no definidos con anterioridad en el proceso. La parte actora en su recurso contra el proveído del 12 de noviembre de 2021, refutó que: (i) no existía uniformidad entre el hecho dañino y las pretensiones del grupo actor y los que pretendían adherirse, de tal forma que no era procedente aceptar su solicitud; y, (ii) el Tribunal Administrativo de Bolívar carecía de competencia para el estudio de las situaciones particulares de los peticionarios adherentes. 104.

De esta manera, para esta Sala de Decisión es claro que lo pretendido por la hidroeléctrica tutelante fue atacar situaciones ya resueltas por la Corporación 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 18 de marzo de 2010, expediente N.º 25000-23-26-000-2000-00764-02, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co accionada. Efectivamente, en la providencia del 12 de noviembre de 2021 se explicó la razón por la que procedía admitir a los adherentes, junto con las pretensiones y pruebas que trajeron en su escrito de solicitud.

Ahora bien, como se explicó, lo relativo a la competencia también fue zanjado por la autoridad tutelada en el mismo auto referenciado. 105. Por el contrario, y como acertadamente concluyó el Tribunal Administrativo de Bolívar en la providencia de 9 de marzo de 2022, los planteamientos se limitaron a reiterar y ampliar las manifestaciones realizadas en el escrito de oposición al recurso de la parte actora.

Esto implica que no era procedente el recurso y que tampoco se configura en este caso el defecto sustantivo que plantea la hidroeléctrica. 106. Por otro lado, la parte actora alegó que se vulneró de forma flagrante su derecho fundamental al debido proceso porque solicitó en su recurso de reposición contra el auto del 12 de noviembre de 2021, de forma subsidiaria, que se le corriera traslado de las nuevas pruebas y pretensiones.

Su finalidad era pronunciarse sobre estos y así ejercer su derecho de defensa y contradicción. 107. Se precisa que la hidroeléctrica no encuadró el cargo dentro de ningún defecto. Sin embargo, la Sala lo estudiará como un defecto procedimental absoluto teniendo en cuenta lo que ha manifestado la Corte Constitucional sobre este tema y que se expone a continuación. 2.9.1.

Defecto procedimental 108. Según lo establecido por la Corte Constitucional, se presenta cuando la autoridad judicial en el desarrollo del proceso (i) sigue un trámite completamente ajeno al establecido en la ley, (ii) pretermite etapas sustanciales del procedimiento, afectando el derecho de defensa y contradicción de las partes, o (iii) incurre en un exceso ritual manifiesto.

Atendiendo los derroteros de la demanda es relevante ahondar en la segunda modalidad: 2.4.2. La jurisprudencia constitucional ha identificado que una autoridad judicial puede incurrir en un defecto procedimental bajo dos modalidades: (a) el defecto procedimental absoluto ocurre cuando “se aparta por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe a un trámite completamente ajeno al pertinente -desvía el cauce del asunto-, o ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso”.[30] (b) El defecto procedimental por exceso de ritual manifiesto, ocurre cuando la autoridad judicial“(…) un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esta vía, sus actuaciones devienen en una denegación de justicia”; es decir, el funcionario judicial incurre en esta causal cuando “(i) no tiene presente que el derecho procesal es un medio para la realización efectiva de los derechos de los ciudadanos, (ii) renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva pese a los hechos probados en el caso concreto, (iii) porque Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplica rigurosamente el derecho procesal, (iv) pese a que dicha actuación devenga en el desconocimiento de derechos fundamentales”.[31] 2.4.3.

En relación con el defecto procedimental absoluto –relevante para el asunto que se estudia-, la Corte ha establecido que “este defecto requiere, además, que se trate de un error de procedimiento grave y trascendente, valga decir, que influya de manera cierta y directa en la decisión de fondo, y que esta deficiencia no pueda imputarse ni directa ni indirectamente a la persona que alega la vulneración al derecho a un debido proceso”.[32] Del mismo modo, la Corte ha precisado que cuando se alega que el juez omitió etapas procedimentales esenciales que vulneraron el derecho a la defensa y contradicción de alguna de las partes, debe analizarse la defensa técnica “para advertir el impacto que tiene pretermitir etapas procesales, en desmedro de las garantías fundamentales de los sujetos del proceso, como son: (i) la garantía de ejercer el derecho a una defensa técnica, que implica la posibilidad de contar con la asesoría de un abogado cuando sea necesario, la posibilidad de contradecir las pruebas y de presentar y solicitar las que se requieran para sustentar la postura de la parte;

(ii) la garantía de que se comunique la iniciación del proceso y se permita participar en él; y (iii) la garantía de que se notificará todas las providencias del juez que, de acuerdo con la ley, deben ser notificadas”.[33] 2.4.4. En suma, para demostrar que una autoridad judicial incurrió en un defecto procedimental absoluto, y que por ende, la acción de tutela es procedente, es preciso demostrar que el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido en la ley, y que ello, generó una vulneración grave a su derecho al debido proceso, concretamente, ejercer su derecho a la defensa y a la contradicción60.

(Cursiva del texto original). 109. Al respecto, la Hidroeléctrica señaló que con la decisión del 9 de marzo de 2022 se le vulneró de forma flagrante su derecho fundamental al debido proceso. Lo anterior porque no le resolvieron su solicitud de traslado sobre los nuevos hechos, pruebas y pretensiones admitidos en la providencia del 12 de noviembre de 2021, para ejercer su derecho de defensa. 110.

Se recuerda en este punto que la solicitud de adhesión fue inicialmente rechazada. Esto, bajo el argumento de que los adherentes manifestaron en su escrito perjuicios que no reclamaron los accionantes principales. Específicamente temas de desplazamiento forzado por la orden de evacuación dada por la Unidad Nacional de Riesgos y la prohibición total de pescar en el río Cauca.

Así, explicó el tribunal accionado que “la figura de la integración del grupo no puede ser utilizada para agregar nuevas pruebas o pretensiones a la demanda”. 111. No obstante, los adherentes repusieron la anterior decisión. Como argumento principal, pusieron de presente que adicionar pretensiones, solicitar nuevas pruebas o aducir condiciones diferentes no iba en contravía de los requisitos dispuestos en el artículo 55 de la Ley 472 de 1998.

Además, manifestaron que, en virtud de una providencia del 8 de septiembre de 2000 del Consejo de Estado, se explicó que la 60 Ver sentencia T-367 de 2018 de la Corte Constitucional. Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inclusión de nuevas pruebas, pretensiones y razones no da lugar al rechazo de la integración del grupo. 112.

Así, por medio de auto del 12 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Bolívar repuso el anterior auto y accedió a admitir a los adherentes. Para el efecto, estudió los argumentos del recurso, puntualmente la providencia del Consejo de Estado aducida por el grupo, y encontró que sí les era permitido incluir nuevas pruebas y perjuicios siempre y cuando tuvieran origen en el mismo hecho dañino. De ese modo, encontró que las nuevas pretensiones tenían como punto de partida la construcción de la Hidroeléctrica y que los adherentes compartían condiciones uniformes del grupo principal. 113.

Frente a la anterior decisión, Hidroeléctrica Ituango presentó un recurso de reposición en el que insistió en que no era viable admitir la integración de nuevas personas porque contenía nuevos hechos, pruebas y pretensiones. Adicionalmente, de forma subsidiaria solicitó que se le corriera traslado de esto para ejercer su derecho de contradicción y defensa. 114.

El Tribunal Administrativo de Bolívar, en el auto de 9 de marzo de 2022, rechazó el recurso de reposición. En ese sentido, no se pronunció sobre la pretensión subsidiaria porque no había lugar a ello teniendo en cuenta el rechazo de plano. Esa actuación es precisamente la que cuestiona la Hidroeléctrica y frente a la que insiste que vulnera su derecho fundamental al debido proceso porque le coarta la posibilidad de ejercer los postulados de contradicción y defensa sobre los nuevos aspectos. 115.

Sobre la vulneración al derecho fundamental al debido proceso, la Corte Constitucional ha señalado que: Para que pueda entenderse desconocido el debido proceso y, en consecuencia, para que la tutela alcance prosperidad respecto de actuaciones judiciales o administrativas es menester que se demuestre un verdadero y grave quebrantamiento de las garantías constitucionales merced a indiscutible violación de la normatividad aplicable al juicio o trámite materia de examen.

La vulneración del debido proceso no consiste apenas en la aplicación errónea o incompleta de una norma, sino en que ella repercuta de manera probada y clara en menoscabo de cualquiera de las enunciadas garantías procesales, con implicación en el campo del Derecho sustancial61. [Resaltado fuera del original]. 116. En este punto, se recuerda que el Alto Tribunal Constitucional avala al juez de tutela a que adopte las medidas que considere necesarias para corregir las situaciones que amenacen derechos fundamentales62.

Por ello, en este caso este juez constitucional no puede permitir que la acción de grupo sobre la que versa esta demanda continúe, pasando por alto que las partes no han ejercido su derecho de 61 Corte Constitucional, Sentencia T-179 de 1996. 62 En uso de las facultades que le otorga la Carta Política y el Decreto 2591 de 1991. Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contradicción y defensa sobre las pruebas y pretensiones incorporadas por los adherentes. 117.

Se destaca que lo pretendido por la parte accionante no está dispuesto en la Ley 472 de 1998, regulatoria de las acciones populares y de grupo, ni en el Código General del Proceso. Esta omisión se explica porque la figura de los adherentes y la posibilidad de interponer nuevas pretensiones y pruebas no son propias del proceso civil, sino que es una característica particular y especial de las acciones de grupo, creada vía pretoriana.

Esta no es asimilable ni equiparable a la figura de la coadyuvancia regulada por el artículo 71 de CGP porque en esta última figura no se permite alegar nuevas pretensiones. 118. Sin embargo, se itera que mediante el auto del 12 de noviembre de 2021 se admitió un nuevo grupo de personas, con sus propias pretensiones y pruebas. Así, atendiendo la etapa de admisión, notificación y traslado de la demanda, dispuesta en el capítulo V de la Ley 472 de 1998, le correspondería al juez de la acción de grupo notificar ese nuevo auto admisorio y surtir el traslado correspondiente establecido en el artículo 2263 de la norma citada.

Lo anterior en procura de la defensa del principio de prevalencia del derecho sustancial64, propio de las acciones de grupo y la garantía del debido proceso y el equilibrio entre las partes que debe defenderse, de conformidad con el artículo 565 de la ley referida. 119. Por tanto, por las particularidades especiales de este caso y en aras de garantizar el respeto de los derechos fundamentales de defensa y contradicción es importante que el juez corra traslado de los nuevos hechos, pruebas y pretensiones incorporados con la adhesión. Esto con el fin de que los sujetos procesales iniciales del litigio se puedan pronunciar.

El contenido mínimo del derecho fundamental al debido proceso y defensa implica que las partes puedan ejercer sus derechos de defensa y contradicción sobre los argumentos y pruebas solicitadas por su contraparte. En este sentido, por las particularidades del presente caso, al admitirse 63 Artículo 22º.- Traslado y Contestación de la Demanda.

En el auto admisorio de la demanda el juez ordenará su traslado por el término de diez (10) días para contestarla. También dispondrá informarle que la decisión será proferida dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento del término de traslado y que tiene derecho a solicitar la práctica de pruebas con la contestación de la demanda.

Si hubiere varios demandados, podrán designar un representante común. 64 Establecido en el artículo 5 de la Ley 472 de 1998. 65 Artículo 5º.- Trámite. El trámite de las acciones reguladas en esta ley se desarrollará con fundamento en los principios constitucionales y especialmente en los de prevalencia del derecho sustancial, publicidad, economía, celeridad y eficacia. Se aplicarán también los principios generales del Código de Procedimiento Civil, cuando éstos no se contrapongan a la naturaleza de dichas acciones.

El Juez velará por el respeto al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes. Promovida la acción, es obligación del Juez impulsarla oficiosamente y producir decisión de mérito so pena de incurrir en falta disciplinaria, sancionable con destitución. Para este fin el funcionario de conocimiento deberá adoptar las medidas conducentes para adecuar la petición a la acción que corresponda.

Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las nuevas pretensiones y pruebas de los más de mil adherentes es necesario garantizar a la actora, su contraparte, la oportunidad procesal de controvertirlos. 120.

En la acción de grupo a la parte actora se le corrió traslado y tuvo la oportunidad procesal de controvertir los argumentos y pretensiones de la demanda inicial. Sin embargo, la Sala advierte que esto no ocurrió con las nuevas pretensiones y la solicitud de pruebas de los adherentes, pues la autoridad judicial accionada no les ha dado traslado.

Por ende, al haberse omitido el traslado de los nuevos hechos, pruebas y pretensiones incorporados por los adherentes, se concretó el defecto procedimental absoluto que se analiza en este caso, por desconocimiento de las garantías constitucionales mínimas. 121. Bajo este escenario, esta Sección como juez constitucional tiene el deber legal de señalar que de no permitirle a la hidroeléctrica y demás integrantes de la litis de la acción de grupo el traslado de las nuevas pruebas y pretensiones, el proceso estaría viciado por desconocer los derechos fundamentales al debido proceso y defensa. 122.

De no sanearse esta situación, es decir, la falta de traslado de las pruebas y pretensiones nuevas en procura de los derechos de contradicción y defensa, se transgredirían las garantías constitucionales de la aquí accionante y de los miembros integrantes de la acción de grupo. Lo anterior implica un serio desconocimiento del mandato contenido en el artículo 5 de la Ley 472 de 1998 que aduce a los principios que rigen aquel mecanismo: El trámite de las acciones reguladas en esta ley se desarrollará con fundamento en los principios constitucionales y especialmente en los de prevalencia del derecho sustancial, publicidad, economía, celeridad y eficacia. Se aplicarán también los principios generales del Código de Procedimiento Civil, cuando éstos no se contrapongan a la naturaleza de dichas acciones.

El juez velará por el respeto al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes (…). (Énfasis de la Sala). 123. Puestas de ese modo las cosas, el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso se traduce en un defecto procedimental absoluto que, si bien no fue propuesto en esos términos por la tutelante, fue advertido por este juez.

Ante la evidente falencia procesal, que transgrede garantías de rango constitucional de distintos sujetos, se amparará el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora. 124. Por lo anterior, se le ordenará al Tribunal Administrativo de Bolívar emitir una providencia dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia. En esta, le surtirá el traslado a las partes e intervinientes de la acción de grupo sobre los nuevos hechos, pruebas y pretensiones incluidas por el grupo adherente.

Esto, con el fin de que se garanticen los derechos de contradicción y defensa de las partes, en los términos del artículo 53 de la Ley 472 de 1998. Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.10.

Conclusión 125. En el caso bajo estudio no se configuraron los defectos fáctico y sustantivo porque el tribunal accionado sí analizó la existencia de condiciones uniformes entre el grupo inicial y lo adherentes. También explico las razones por la que se podía acceder a la inclusión de nuevos hechos, pruebas y pretensiones. 126. Pese a ello, la Sala considera que se configuró una irregularidad procesal que dio lugar a la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la parte actora porque el Tribunal no le corrió traslado de las nuevas pretensiones y pruebas solicitadas por el grupo adherente.

Por esa razón, es necesario amparar la citada garantía constitucional e impartir la orden de que se surta el traslado de los nuevos hechos, pruebas y pretensiones. Con esta orden se pretende proteger los derechos de contradicción y defensa tanto de la parte actora como demás sujetos procesales. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 3.

FALLA PRIMERO: NEGAR la solicitud de los señores José Libardo Arias Villegas, Juan Pablo Pomares Hernández, Rafael Antonio Martínez Posso, Ramón De Jesús Montiel Pomares y Abel Francisco Montiel Pomares atinentes a declarar la falta de legitimación en la causa por activa de la tutelante.

SEGUNDO: RECHAZAR DE PLANO la solicitud tendiente a que se someta a estudio de la Sala Plena del Consejo de Estado esta acción constitucional.

TERCERO: NEGAR el requerimiento del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible relacionado con declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva.

CUARTO: ACEPTAR la solicitud de coadyuvancia presentada por la Agencia Nacional de Licencias Ambientales – ANLA.

QUINTO: NEGAR el amparo de la parte actora ante la inexistencia de la configuración de los defectos fáctico y sustantivo.

SEXTO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de la parte accionante de la acción de grupo de radicado N. ° 13001-23-33-000-2019-00352- 00. En esos términos, ORDENAR al Tribunal Administrativo de Bolívar que profiera una decisión en la que corra traslado de los nuevos hechos, pruebas y pretensiones a la parte actora de esta tutela, en procura de la defensa de las garantías constitucionales de contradicción y defensa.

Demandante: Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Radicado: 11001-03-15-000-2022-03255-00 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para efectos de cumplir con lo dispuesto en este numeral, la autoridad judicial accionada tendrá diez días, que se contarán a partir de la notificación de esta sentencia.

SÉPTIMO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros con interés, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

OCTAVO: En caso de no ser impugnada la presente decisión, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Salva voto ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Salva voto HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Conjuez “Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012”.